毒品犯罪的规范维度

毒品犯罪的规范维度

毒品犯罪是世界的公共利益，严惩和禁毒也是许多国家的立法选择。最困难的想法是在20世纪70年代和80年代开始的战争对策中实施的。在镇压美国统治期间，美国开始实施巴比协议。最明显的犯罪特征是整体犯罪和重刑，即增加或减少对传统对策下的大量微药违法行为。其后的里根政府沿袭了该政策,在1988年白宫的一次发言中,里根就此指出:“普通的吸毒者对贩卖毒品和毒品交易行为在道德上负有不可推卸的责任,我是说,如果吸毒,吸毒者就是谋杀行为的共犯。吸毒不是无被害人的犯罪,它也不是单纯的私人问题。我们必须严格关注那些将钱财挥霍于吸毒上的无辜公民。”这一模式还辅之以当时盛行于美国的“零忍耐政策”(zero-tolerance)法治观念。当世界性潮流和中国特有对毒品的民族仇恨感重合在一起时,97刑法对毒品犯罪的严厉化成为历史的必然选择。但是,毒品刑法的泛犯罪化和重刑化并没有收到预期效果,也正是在这种背景下,理论上的“毒品合法化”、立法例上的非犯罪化、轻刑化不断出现,成为20世纪末期极具市场的尝试。对毒品合法化等非规范学意义上的理论,笔者另文探讨;本文关注的是我国立法上明显具有感情色彩的规范严密化表现,主要以刑法第347条和357条为研究范本,从规范学角度着手,剖析判定法条的立法思维和法理观念。一、对于犯罪客体的特殊规定,刑法第133条规定为毒品以毒品的一定数量作为起刑点和量刑标准是各国的通行做法,如澳大利亚《毒品滥用和交易条例》把各种毒品分为四个等级:少量、可控告的量、交易量、商业量。并根据不同的数量等级规定了不同的刑罚。如非法买卖不多于少量毒品的,处2年监禁,可处罚金2000澳元;非法买卖不多于控告量毒品的,处2年监禁,可处罚金5000元;非法买卖不多于交易量毒品的,处15年监禁,可处罚金20万元;非法买卖毒品达商业量的,处终身监禁,可处罚金50万元。我认为,从根本上讲,毒品犯罪的客体是公民人身健康权,对此种人身健康权的损害取决于毒品的数量。但是,如果行为人罪过认识中的毒品数量过少,则对本罪客体很难构成威胁,1因此,刑法第347条中“无论数量多少,都应当追究刑事责任”的规定不符合毒品犯罪的特殊性。强调“无论数量多少,都应当追究刑事责任”的立法背景是20世纪90年代我国毒品犯罪发案率令人恐慌的飙升性,立法者欲凭此来扩大毒品领域中犯罪化范围2以求压制毒品犯罪继续蔓延的功利心态可以理解。但这一规定存在以下几个问题:(一)总则13条但书规定在刑法中的适用对“无论数量多少,都应当追究刑事责任”的含义有两种对立的理解:一是全国人大法工委负责人在就《关于禁毒的决定》答《法制日报》记者问时解释说:“凡是走私、贩卖、运输、制造毒品的,不管数量大小,均是犯罪,应当依法追究刑事责任。”二是有学者认为,不规定毒品犯罪的最低数量和处罚标准,应当理解为走私、贩卖、运输、制造毒品的行为,不论其数量多少,均应当依法给予惩处。但这不是可以说不管情节,一律定罪判刑,总则13条但书的规定仍然适用于毒品犯罪的规定。我认为,总则13条“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的但书规定肯定要适用于分则所有关于认定犯罪的条文。其一,刑法与其他部门法的显著区别之一在于:刑法有一个原则上应当适用于所有含有刑罚的法律规范之总则规定。在我国,原则上,任何分则条文与其他含有刑罚的规范都不得排斥总则规定的适用,总则规定对所有刑法规范(包括附属刑法与日后的单行刑法)均有适用效力,“这是人们所说的刑法‘总则’部分,因为它的规定在原则上适用于一切规定具体犯罪的法律规范。”其二,基于毒品犯罪的复杂性,苛求“无论数量多少,都应当追究刑事责任”可能会刑及无辜。如边民私自种植大麻并加工后用于庆典活动,但数量极少且不能使人成瘾,对其追究刑事责任未免过于苛刻。总之,刑法第13条但书规定要适用于本罪,即“无论数量多少,都应当追究刑事责任”的提法本身不具有任何价值,这一在本质上无意义且容易引起司法者误解的立法规定,在将来应当予以修改。即使肯定刑法第13条但书规定对第347条的限制,也必须指出:立法者设置这一规定所体现出的愤怒心态违背了刑法谦抑性、后盾性等刑法基本立场。在下文,笔者将对这一泛犯罪化思维的弊端进行考察。(二)社会宽猛的毒品政策在毒品领域中如此严厉的犯罪化心态忽视了刑法的最后调整性,使刑罚防线过于前置,最直接的后果是会使有限的刑事司法资源不堪重负。毒品犯罪发案率在我国近年来也呈直线上升之势,在分则中对贩卖毒品等罪设置零起刑数量规定、反映了立法者欲扩大打击范围而遏毒的急功近利心态,若置身于刑法宏观任务的社会宽泛场景中,此种毒品政策对整体司法有巨大的潜在破坏作用。除了直接费用之外,毒品执法活动的间接成本不可低估,其中最明显的执法代价是刑事司法系统被纠缠在大量的毒品案件中。在国外,监狱人满为患、法庭案件积压成堆等诸多问题皆是推行泛犯罪化的毒品战争政策的昂贵代价。在1990年,美国监禁的罪犯突破了百万大关,几乎一半是毒品罪犯。“根据美国量刑委员会提交给国会的对联邦监狱所有毒品案件与在押罪犯的分析,其中55%的人只是轻度违法者,仅有11%的人是重度的贩卖毒品者。根据司法部1994年公布的数据,在联邦监狱七万的囚犯中有一万六千轻度的、非暴力的毒品违法者。从执法的角度来看,我们正在浪费宝贵的司法资源。”正是基于这些令人恐慌的统计数据,一些美国学者惊叹:“下一次如果再有人抱怨许多谋杀、强奸、抢劫案件未得到解决,或者有人抱怨司法的低效率,或者有人抱怨监狱人满为患时,你就会明白谁是始作俑者——狂热地执行禁毒法律。”(三)毒品执法方面即使这一规定在理论上能够被高效率的执法机关完全执行,但对防止毒品滥用的刑法终极目标仍于事无补。单纯回顾国外推行泛犯罪化严厉禁毒政策国家的初期成效,统计数字往往令人振奋。根据美国1996年刑事司法年鉴,在州一级的重罪中13.6%是非法持有毒品罪——大约13万5千宗。有关毒品的重罪(包括贩卖和持有等)达到了34万8千宗,这占到了州一级重罪案件的35%——大大超过了暴力犯罪——暴力犯罪只占16.8%。在泰国2003年执行禁毒战后,仅2日至4日三天时间,泰国全国战胜毒品指挥中心就拘捕了2600多名毒贩和吸毒者。自2月1日开展禁毒活动以来,一周内已有至少87名毒贩被击毙,另有9232名嫌疑人被逮捕。此外,一周内警方还缴获了425万片非他命片,并查收了价值1.5亿泰铢(约合350万美元)的毒资。然而,对毒品犯罪高效率的执法除了制造了更多的罪犯外却无法对毒品的遏制产生正面影响。“执行毒品战争政策二十年之后的美国,其监狱中的毒品罪犯人满为患。美国监狱在押囚犯已翻了三倍达到了近两百万人,其中60%-70%的人在其受逮捕时是与毒品滥用有关。尽管有如此大的执法成就,美国仍然是世界上最大的毒品消费国。”而在泰国,泛犯罪化的肃毒政策使吸毒者转入地下从而加剧了艾滋病的泛滥。(四)刑法实际效果的法条追究率低,既是犯罪化的法律条款,也是刑事政策的法司法资源有限性要求立法者对过于理想化的规范应当谨慎而为,脱离执行可能的刑事立法过剩会产生负面作用。根本无法完全执行的立法不仅是一种立法浪费,更严重的是会引起执行法律中的专断主义,最终损害的是法律的尊严。帕克教授就此经典地写道:“了解到企求法律百分之百地被执行的理想主义的不现实性,意味着应注意避免制定很难实际执行的法律,也意味着应废除那些只具有偶尔执行力的法律。一项长期以来到冷落而仅被偶尔地执行的法律表明:此种被禁止的行为不会对社会的安全秩序感造成严重损害。实际追究率是认定反社会行为成立一个重要指标,制定和保留那些仅被偶尔执行的刑事法条不仅无效用,而且还会带来实际危害,这种无效用性源于这样一种认识,一项法令在很少的情形中得到执行,必然影响到这种法条的威慑效果。就实际危害而言,主要指以下四种:其一,如果大多数人谙知,虽然某些特定行为被规定为犯罪,但在一些情形中却可相对地免受惩罚,那么,法律的威信很可能受到破坏。其二,如果执法人员意识到某种罪行的追究率极低,将诱发其不择手段地提高这一法条的追究率的局面产生。其三,实际追究率的低下将导致在判定结果时的广泛自由裁量权,这种自由裁量权的行使必是以专断的方式而为之。其中,此种任意专断使那些目睹自己成为牺牲品的人们产生被社会抛弃和歧视的痛苦感。”我们认为,在毒品犯罪急遽飙升的当代,不仅不能扩大毒品的犯罪化范围(泛犯罪化的思路在毒品问题上是本末倒置),相反,现代刑法应当适度收缩刑法防线,只把一些严重的毒品行为化入犯罪圈,从而将主要精力放在矫治与预防。这不仅是社会资源的节省,亦是解决毒品问题的长久之计。否则,单纯纠缠于理想化的犯罪化法条设计,必将陷身于毒品罪犯激增与毒品消费攀窜的螺旋上升中而无法自拔。因此,反思直至修改“无论数量多少,都应当追究刑事责任”这一既过于严厉、又过于空想的罪状设计,实乃情势所然。二、制造毒品罪的手段毒品的危害性取决于对人体的效用,除了数量因素外,这还依赖于毒品纯度和毒品类型两大因素,刑法第357条规定的“不以纯度折算”进行量刑是我国毒品刑法过于严厉化的表现。同时,虽然刑法在“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”等法条中区分了毒品的种类,但是,多数法条(如引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪、容留他人吸毒罪等)没有考虑毒品种类的差异,显然,引诱他人吸食大麻与引诱他人吸食海洛因的危害性有截然区别,前者是否可仅作为治安违法处理都大有探讨的余地。更重要的是,我国刑法没有考虑“硬性毒品”和“软性毒品”质上的差异,都适用同样的最高法定刑并使涉及软性毒品的犯罪常成为重罪。3对海洛因等硬性毒品执行严厉的禁毒政策,尚有理论支持;但是,对软性毒品如大麻和一些精神药物,一些国家已经开始进行非罪化,很多国家进行轻刑化,对其严刑化只是过于想当然的理想化立法。对此,我国立法对毒品应当逐渐从严厉的愤怒走向理性的区别对待。(一)不同类型的药物在定罪和惩罚方面应严格区分1.对新型毒品的刑罚不同态度首先,不同毒品的泛滥性和成瘾性不同,即对人体的危害性不同。毒品的终极危害性在于其对吸毒者的健康损害,在这一总体危害标准之下,毒品的上瘾性、吸毒后给吸毒者造成的行为错乱等亦是参考标准。但毫无疑问的是,海洛因等硬性毒品的危害性比大麻等软性毒品的危害性重得多。相比之下,大麻等软性毒品的危害性轻得多,如根据荷兰1976年的鸦片法,在实施法律时必须把“硬毒品”和“软毒品”区分开来,该国政府的政策允许滥用大麻,允许在所谓的咖啡店内持有不超过30克的大麻制品。卫生部估计,荷兰国内经常滥用大麻的人在55万到60万之间。人们认为,滥用大麻带来的公共健康问题并不算严重,对滥用大麻的惩罚不应比该药品本身的伤害更大。还认为尽管该国的咖啡店数目看来已增至1000至2000间,但大麻的滥用并没有急剧上升。不同毒品危害不同还要求谨慎对待新型毒品,对新型毒品不能一味认为其危害性重于传统毒品,而应仔细判断其对人体的危害性。“明尼苏达州是对毒品用刑过度的典型,为防止克拉克的滥用,该州规定持有3克克拉克即应强制入狱48个月。而持有10克可卡因仅会被处以缓刑。持有超过450克可卡因才可能被判入狱48个月以上。当我们认识到克拉克也是一种可卡因(只不过添加了其他成分)后,很显然,这一规定过于草率。虽然克拉克的效用性更强,但是两者的刑罚显失均衡。”其次,不同毒品的法律性质不同。硬性毒品的违法性较重,其体现出的自然犯罪特性相对明显;而软性毒品的违法性较轻,其体现出的法定犯特性相对明显。在世界禁毒政策中,各国理念有很大差异,集中在对待大麻等软性毒品的态度上。很多国家对大麻等采取宽容的非刑法态度,“在荷兰,政府的目标是力图将吸食硬性毒品者渐次引导至吸食软性毒品,大麻类制品是唯一的软性毒品,政府容忍并允许在咖啡店里出售此类毒品,但咖啡店不得出售酒和硬性毒品。同时,对生产致幻剂、海洛因、可卡因等行为则提起公诉。后者行为在荷兰属于重罪。”如果把国外一些国家(荷兰、瑞士、加拿大等)有限合法化的大麻等软性毒品与世界各国均严刑对待的海洛因等硬性毒品相提并论、适用同一法条和相同的法定最高刑,有失公正。最后,不同毒品在我国犯罪形势中的受关注程度不同。从我国的毒品形势来看,刑法应当集中精力应对毒品犯罪中的重症。我国刑法在量刑时根据毒品种类作出了区分,但在定罪时对毒品种类的考虑相对较少,如347条对任何种类毒品的任何数量均要求定罪、适用同一罪名和相同法定最高刑。这种规定忽视了我国的实际情况,目前我国毒品问题主要聚焦于海洛因,国内吸食海洛因人员已占到吸毒人员总数的87.6%。当然,对世界上毒品种类流行的新趋势应当保持足够警惕,但刑法应对毒品问题的重点应当是硬性毒品。2.不同类型毒品的量刑差异大多数国家的刑事立法都对软性毒品与硬性毒品进行了区分:有的国家适用不同的罪名,大多数国家是适用不同的法定刑,尤其是最高法定刑的差异往往因毒品类型不同而差异极大。如英国把毒品分为三类:从A类(最危险的)到C类(不太危险的),非法生产A类毒品的最高刑是终身监禁,而非法生产C类毒品的最高刑是5年监禁。在意大利刑法中,软性毒品与硬性毒品要适用不同的法定刑:非法生产软性毒品的法定刑是2年至6年,而非法生产烈性毒品的法定刑是4年至15年,处罚金额亦不同。泰国则将麻醉品与精神药物分开,并将麻醉品分为五类,第一类是海洛因,以销售为目的制造和生产的要处死刑,而非法制造和生产第三类麻醉品的最高刑是3年徒刑。在我国,虽然对不同毒品的量刑数量有所差异,但由于对不同类型的毒品都适用同样的法定刑和罪名,故可能对危害很轻的毒品适用重刑。如大麻,世界各国鲜见对其适用死刑的,但在理论上在我国贩卖大麻的行为只要数量达到一定程度,都可能面临死刑威胁。因此,建议在立法修改时对软性毒品和硬性毒品适用不同的法条、或者适用不同的法定刑幅度,在根本上以两者迥异的法定最高刑体现出各自的差异性危害特征。(二)给药剂量应根据纯度计算1.是否数量巨大的问题毒品的本质危害在于其对吸毒者的健康损害,衡量毒品危害性的重要标准是毒品的效用性。对于麻醉品,俄联邦最高法院全会1993年4月27日决议第27条指出,在解决是否数量巨大这一问题时,“法院不仅要看其数量,而且要根据不同麻醉品对人机体作用程度的不同性能;同时必须考虑麻醉品管制常设委员会的意见。如果犯罪人的非法行为涉及各种麻醉品,其数量应既根据其总量,又根据总效应确定。”不以纯度计算,实质是把杂质、掺杂物也等同于毒品对待。把100克纯海洛因与掺杂面粉50克的100克海洛因(在明知掺杂杂质的情况下),两者行为的危害性与行为人的主观恶性显然不同,对其适用同样刑罚,显失公正。2.荆某被格罚了,未取得物品的总重量毒品不以纯度计算,则在事实上给司法机关留下了唯模糊总数量主义论下的投机空间。如2001年8月11日,甘肃省临洮县公安局副局长