(15)-法学导论5法学概论

第八章法律方法法律方法的重要性法律方法是法律人的职场生存技艺。“当你毕业走出法学院的大门时，你的眼里不再有男人和女人，只有原告和被告。”——哈佛法学院名言法律方法不仅仅是技术和逻辑的问题，同时也是价值问题和社会问题。法学方法与法律方法方法法的方法……….……….法学方法法律方法阶级分析法历史考查法比较分析法逻辑分析法实证分析法立法方法法制监督方法司法方法执法方法法律发现法律推理法律解释法律论证法律方法概说法律解释法律推理法律论证第一节法律方法概说一、法律方法的概念

是指法律职业者（或称法律人）认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。法律方法的三个特征：（一）专业性：法律方法的核心是法律人的法律思维，与非法律职业者思维的不同。

（二）法律性：法律是法律人判断是非的标准；法律人以法律作为判断问题的主要依据。

（三）实践性：目的指向；主体；评价标准。司法过程的法律方法一般的法律具体的案件联结起来成文法判决转化过程

二、法律方法的内容（一）法律解释的方法（二）法律推理的方法（三）案例分析的方法第二节法律解释一、法律解释的概念

（一）法律解释的含义是指对法律的内容和含义所做的说明。本章所指法律解释应指狭义的法律解释，即有权解释。解释的主体—享有解释权的人或单位；解释的对象—具有法律效力的规范文件；解释的性质—立法活动的延续，创造性活动。刘海洋烧熊案

2002年2月23日，清华大学四年级学生刘海洋为了“考证黑熊嗅觉是否灵敏”，在北京动物园用硫酸泼向几只黑熊，导致黑熊身体大面积烧伤。事件发生以后，刘海洋被北京市西城区公安分局刑事拘留。2003年5月3日，在经历了长期的讨论与争议后，北京市西城区人民法院判决刘海洋犯故意毁坏财物罪，但鉴于其一贯品学兼优，案发后有悔罪表现，决定免予刑事处罚。《刘海洋伤熊免予刑事处罚，6月取得清华毕业证》，《南方都市报》2003年5月1日。第275条故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。第341条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（二）法律解释的必要性

1、法律是概括的、抽象的，只有经过解释，才能成为具体行为的规范标准。

2、法律具有相对的稳定性，只有经过解释，才能适应不断变化的社会需求。如：1996年5月15日，八届全国人大常委会第19次会议通过了《关于<中华人民共和国国籍法>在香港特别行政区实施的几个问题的解释》。这也是全国人大常委会第一次以明示的方式进行的法律解释。

3、人的能力是有限的，只有经过不断的解释，法律才能趋于完善。（三）我国法律解释权限的划分

1、立法解释：宪法67条、立法法第42条在我国立法解释权属于全国人大常委会。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。

①全国人大常委会对宪法的解释，以及对需要进一步明确界限或做补充规定的法律的解释；②国务院及其主管部门对自己制定的需要进一步明确界限或做补充规定的行政法规的解释；③省、自治区、直辖市和其他有权制定地方性法规的地方人大常委会对自己制定的需要进一步明确界限或做补充规定的地方性法规的解释。全国人大常委会对

“社会性质的组织”的立法解释

1979年通过、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第294条规定:“组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”该法实施以后，法律本身对何为“黑社会性质的组织”没有特别明确的说明和界定，这样一来，各地法院、检察院在具体操作中没有统一标准可循，因而不同地方的差异很大，常常把普通的共同犯罪和单位犯罪混同于黑社会性质的组织犯罪，从而引发了一系列问题。针对这种情况，2002年4月28日，九届全国人大常委会通过了一个专门针对《中华人民共和国

刑法》第294条的法律解释，该解释规定:“‘黑社会性质的组织'应当同时具备以下特征:（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本稳定;（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”这个法律解释的出台，使困扰了许多司法人员的何谓“黑社会性质的组织”的问题得到了解决。

2、行政解释行政解释是指由国家行政机关对于不属于审判和检察工作中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释。①国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用问题所做的解释。如：2005年6月30日，国务院法制办公室、国家信访局对《中华人民共和国信访条例》第三十四条和三十五条中，“上一级行政机关”含义的解释。②省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规如何具体应用的问题所做的解释。这种解释仅在所辖地区内发生效力。国务院主管部门对

《信访条例》的行政解释2005年6月30日，国务院法制办公室、国家信访局根据《信访条例》的立法精神和所确定的原则，经国务院批准，对《信访条例》有关条款作出解释，确定《信访条例》第34条、第35条中“上一级行政机关”的含义:原办理行政机关、复查机关是设区的市级以下人民政府工作部门的，其上一级行政机关是指本级人民政府或者上一级人民政府主管部门;原办理行政机关、复查机关是省级人民政府工作部门的，其上一级行政机关是指本级人民政府。

3、司法解释司法解释是国家最高司法机关对司法工作中具体应用法律问题所做的解释。①审判解释，即最高人民法院对属于审判工作中的如何具体应用法律的问题所做的解释；②检察解释，即最高人民检察院对属于检察工作中的如何具体应用法律的问题所做的解释；③审判、检察联合解释，是指最高人民法院和最高人民检察院对具体应用法律的共同性问题所做的联合解释。审判解释和检察解释有原则性分歧时，应报请全国人大常委会解释或决定。最高人民法院和最高人民

检察院对刑事诉讼法的司法解释1996年3月17日，八届全国人大对1979年制定的《中华人民共和国刑事诉讼法》进行了修订，修订后的刑事诉讼法分4编，共计225条，1997年1月1日起施行。为了更好地实施贯彻新的刑事诉讼法，1998年6月29日，最高人民法院审判委员会讨论通过了编号为“法释［1998］23号”的司法解释———《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，全文共计367条;1998年12月16日，最高人民检察院检察委员会修订出台了编号为“高检发释字［1999］1号”的司法解释——《人民检察院刑事诉讼规则》，全文共计468条。两部司法解释均对刑事诉讼各个环节的问题作了详细规定。二、法律解释的原则1、准确性原则2、稳定性原则3、简明性原则

法律解释的原则

（一）合法性原则

法律解释应该合乎法律的规定和基本精神。

1、法律解释应该按照法定权限和程序进行，不得越权解释。

2、对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律。

3、对法律概念和规则的解释与法律原则必须保持一致。（二）合理性原则合理性原则是约束法律解释自由裁量权的一个原则，它和合法性原则共同保证了法律解释的确定性和合理性。合理性原则具体体现为法律解释：

1.首先要符合社会现实和社会公理

2.其次要尊重公序良俗

3.第三要顺应客观规律和社会发展趋势，尊重科学

4.要符合党的政策和国家政策

（三）法制统一原则法制统一是法治的一项基本原则。①要将需要解释的法律规则、概念术语、技术性规定等方面的法律条款置于相应的法律、法规、条例中理解和把握，使解释活动从属于该法律文件的整体；将对个别法律部门有关规定的解释，纳入更高级的法律部门和整个法律体系全面掌握。

②要坚持各种法律解释之间已经建立的效力等级关系，解释工作要有全局观念、法治观念。③在法律解释过程中，要建立和贯彻规范化的解释技术。

（四）历史与现实相统一的原则

三、法律解释的方法

（一）一般解释方法

是解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法。

1、语法解释：是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。

2、逻辑解释：是指运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围和所用概念之间的关系，以保持法律内部统一的解释方法。

3、系统解释：是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位、有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容，以免孤立地、片面地理解该法律条文的含义。

4、历史解释：是指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。案例【案情介绍】杜某为农贸市场承建牌坊，请詹某按其提供的蓝本在牌坊上绘制包括以八仙过海、桃园结义、千里走单骑为主题的彩绘图以及一幅风景画作为牌坊的主体图。主体图绘制完成后，杜某擅自在“八仙过海”图上署名，标明杜某为彩绘制作人，并经当地电视台作了报道造成一定影响。詹某因此以杜某侵犯其著作权为由诉至法院。【法院裁判】一审法院判决责令杜某将牌坊“八仙过海”主题图上标明杜某为彩绘制作人的字样除去，并赔偿詹某损失1000元。杜某不服，提出上诉。二审法院判决，詹某虽然对受杜某之托临摹他人的“八仙过海”图没有著作权，但杜某擅自在他人制作的的绘画上署名构成侵权，应消除影响，赔偿损失。故维持原判。【法律解释】本案的关键就在于对“临摹”的定性A、文义解释：何谓“临摹”?宋代黄伯思《东观余论·论临摹二法》：“临，谓以纸在古帖旁，观其形势而学之，若临渊之临，故谓之临。摹，谓以薄纸覆古帖上，随其细大而拓之，若摹画之摹，故谓摹。”宋代张世南在《游宦记闻》中写道：“临谓置纸在旁，观其大小、浓淡。形势而学之。若临渊之临。摹谓以薄纸覆上，随其曲折婉转用笔曰摹。”。《汉语大词典》是这样界定临摹一词的：“照着书画原样摹写”。《中文大辞典》是这样解释临摹的：“俗谓照古帖学书日临摹”有人将临摹划分为两种，即“复制”型临摹和“制作”型临摹。B、历史解释：（2001）著作权法第二十二条规定中，列举了临摹、绘画、摄影、录像4种利用公共场所艺术作品的方式为合理使用（1991）第五十二条本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。（2001）第十条（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利

5、目的解释：是指从法律的目的出发对法律所做的说明。

6、当然解释：是指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应该纳入该规定的适用范围内，对适用该规定的说明。例：举轻明重与举重明轻。上述这些方法，有时是综合使用的。在一些有争议的法律问题上，解释者往往同时使用多种方法。

美国《禁止通过契约

输入外国移民法》的目的是什么?

19世纪后期，由于大量的移民涌入美国，致使国内就业状态不佳。在这种背景下，美国国会于1885年出台了一部《禁止通过契约输入外国移民法》，禁止国内任何公司、合伙、法人社团以获得“任何方式的劳动和服务”为目的，通过预先支付运费或者其它方法帮助和鼓励外国移民移居美国。美国一家名叫“圣三位一体教会”的机构，为了从事宗教活动，邀请一位英国著名的牧师来美国布道，并支付他一笔费用。此事被政府发觉后，认为该教会违反了法律的规定，要对该教会进行处罚，后者不服，双方诉讼到法院。最终，法院经过审核认为该教会引进教师布道并不属于本法禁止的有偿引进外国劳动力的情形，因此判决政府败诉。

（二）特殊解释方法

1、按照解释尺度的不同（1）字面解释是指对法律所做的忠于法律文字含义的解释。这种解释不扩大，也不缩小法律的字面含义。

A、日常字义与法律字义

如果法律规定使用的是日常语言，除有法律特别限定或重大理由，应以常人的理解为标准，有多个含义，应以优先采用常用含义。宁德市大众影院不服宁德地区工商行政管理局以其电影广告内容荒诞予以行政处罚决定案宁德市大众影院预定于1989年4月5日至6日上映《寡妇村》影片。上映之前，在影院前厅设立了一个活动宣传牌。宣传牌载有八幅《寡妇村》电影剧照并加以文字说明：“郑重声明，儿童不宜”；“本片通过三位女主人公的夫妻生活，正面触及在文艺领域长期被视为禁区的性生活问题，反映落后的风俗与传统观念给予妇女的精神重负。该片被一些报刊宣传为我国第一部性电影，第一部儿童不宜的电影，在京上映场场爆满，黑市票价一张卖10元，广州卖到27元，是目前电影市场上一部看好的片子”。同年4月4日上午，宁德市工商局以大众影院设立的宣传广告“内容恣意夸张，为票贩开绿灯”为理由，口头通知大众影院拆除《寡妇村》影片广告，但大众影院没有接受。同日下午3时许，宁德市工商局派员前往大众影院监督检查，大众影院代表以电影宣传不属广告，且其内容均摘自电影报刊数据和上级机关文件为理由，拒绝撤销。4月7日，宁德市工商局以大众影院未经工商行政管理部门同意，擅自设立广告，恣意夸张内容，欺骗消费者为理由，根据国家工商行政管理局发布的《广告管理条例施行细则》第二十二条、第二十三条之规定，对大众影院作出行政处罚。宁德地区中级人民法院审理认为：大众影院为了宣传《寡妇村》影片特定的需要，通过活动宣传牌、橱窗等形式，公开而又广泛地向社会传递影片信息，其宣传方式应当认定是广告；以营利为目的的广告将《寡妇村》影片认定为“我国首部性电影”，言过其实，内容确属荒诞，其行为直接违反了广告内容必须真实的原则要求，应当承担法律责任。大众影院不服一审判决，于1989年9月4日提出上诉。

福建省高级人民法院审理认为：大众影院对《寡妇村》影片的宣传形式属于文化广告。影片《寡妇村》主要揭示在封建意识影响下的性风俗、性意识、性压抑。在此之前，我国未曾拍过这一类影片。因此，大众影院宣传《寡妇村》影片为“我国首部性电影”、“儿童不宜”的电影广告，不能认为是违法的。它不属于《广告管理条例》第八条第四项“有反动、淫秽、迷信、荒诞内容”之规定的调整范畴。一审法院维持宁德地区工商局认定大众影院对《寡妇村》影片的广告宣传内容荒诞，并适用《广告管理条例施行细则》的有关规定进行处罚的判决不当。大众影院对《寡妇村》影片的广告内容是否荒诞，是本案行政处罚争议的焦点，它关系到工商行政处罚决定是否合法、正确的问题。荒诞是指“毫无根据”、“毫无事实”、“凭空捏造”。《寡妇村》影片反映三个女主人公的夫妻性生活的压抑，揭示了旧社会落后风俗与传统观念给予妇女的精神重负，在此之前未曾拍过这一类电影。所以，认为它是性电影，或者是国内首部性电影，不能认为是错误的或违法的。为了保护少儿的身心健康，摄制该片的珠影公司在发行影片中标明“儿童不宜”，也是适当的。因此，大众影院对该影片的宣传内容不能认为是荒诞的。刑法第20条第三款的解释刑法第20条第三款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”“行凶”一词的含义有多种解释。《辞海》将行凶解释为“杀伤人的行为”；《现代汉语词典》和《四角号码词典》解释为“打人或杀人”。B、日常语言与法律语言如“死亡”在法律上有宣告死亡和自然死亡“善意”日常语言为慈善、好意，法律为不知情的主观心理状态C、当事人和普通人的理解旅游合同中不进入“购物场所”购物条款。但何为购物场所，参观民俗、参观展览馆然后引诱购物是否违背合同。思薇尔文胸广告语“玩美女人”案“思薇尔”服装有限公司曾委托广告公司在上海市地铁4个站点发布“玩美女人”的内衣灯箱广告，一周后，受到工商黄浦分局责令停止发布该广告、罚款20多万元的查处。“思薇尔”公司不服，并向法院起诉。该案争论的焦点是：“玩美女人”广告词其意究竟是“崇尚美好的女人”，还是“玩弄美女”。思薇尔南海服装有限公司副总经理刘达君则表示，“玩美女人”是新文化体现，意思为玩美的女人，也可以解释成“完美女人”，无法接受上海市工商局黄浦分局的处罚。黄浦区法院作出一审判决，认定该广告词极易误导地铁客产生“玩弄美女”的不良印象，并判决维持工商黄浦分局对广告主、广东“思薇尔”公司的处罚决定。（2）扩充解释，即超出法律条文通常的字面含义所进行的解释。扩张解释的限度在于：超出文义的“核心地带”而进入“边缘地带”。例如：《刑法》第252条规定，隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。其中的“信件”按字面含义理解是书信和递送的文件。但是，实践中，也将电子邮件、甚至手机短信息纳入其中。（3）限制解释：扩张解释相反，当法律条文的含义过于宽泛，不符合立法者原意时应限制其含义至文义的核心。例如我国《婚姻法》第21条第一款规定：父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务“子女”在前者限缩至未成年或丧失劳动能力，在后者缩至成年或有劳动能力。如何理解“入户抢劫”2000年11月最高院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》将“户”定义为：人们生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等。2001年元月4日，被告人陆某在夏邑县步行街轻工招待所（私人旅馆兼住处），住宿时，看到只有女服务员夏某某一人值班，即产生抢钱的念头，在夏某某为其办理住宿登记时，被告人陆某掏出随身携带的水果刀从夏某某背后刺向夏某某头部，夏某某奋力反抗并呼救，周围群众闻讯赶来，将被告人陆某抓获，本案在审理中，对被告人陆某的行为构成抢劫罪均无异议，对是否认定为入户抢劫有不同意见。

民法通则第93条关于无因管理的规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求收益人偿付由此而支出的必要费用。”张某与李某是邻居，一天早晨张某在楼顶上的平台上摆放了30盘君子兰。下午突然刮起大风，大雨即将来临。在家的李某去楼顶收拾晾晒的衣服，发现张某的君子兰将遭雨淋，遂动手将花盘搬下楼，在搬花的过程中不慎摔了一跤，扭伤了自己的脚。被送至医院，支付医疗费800元。李某请求张某支付其因治疗脚扭伤而支付的医疗费。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第132条规定：“民法通则第93条规定的管理人或者服务人可以要求收益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。”根据这一解释，张某应该支付李某因治疗脚扭伤而花费的医疗费。

2、按照解释的自由度的不同，法律解释可以分为狭义解释和广义解释。（1）狭义解释，又称严格解释，是指严格按照法律条文的字面含义对法律的解释。它与字面解释的不同之处在于，狭义解释不仅忠于法律条文的文字含义，而且主要是忠于整个被解释法律的精神。（2）广义解释是指不拘泥于法律条文的文字含义，对法律的比较自由的解释。这种解释的实质在于强调:在特殊社会条件下，可以对法律做出比较灵活的解释，甚至可以改变立法原意。第三节法律推理的方法一、法律推理的含义（一）概念即逻辑思维方法在法律领域中的运用，即对法律命题所进行的一般逻辑推演（广义）。狭义的法律推理是指司法推理。（二）意义法律规定与现实情况之间的存在非对称性。

推理的艺术在民主法治国家是首要的，因为公民是通过正当化的理由被说服的，而不是通过武力征服的。

——托马斯•杰斐逊不同法律推理主体

的主要思维特征

机构或群体类别主体类别立场作用性质立法机关立法者忠于人民将人民意思变成法律公共性执法机关官员、警察、检察员忠于政府依法行政、服从命令政策性

司法机关法官忠于法律认定事实、适用法律客观性

法律服务机构代理性律师忠于事主代理控诉、辩护代理性法律教研机构教师、研究人员忠于真理传授和研究法律学术性国民陪审团成员忠于事实认定事实自发性诉讼当事人忠于自己维护自身利益利己性法律推理的分类

演绎推理归纳推理类比推理实质推理形式推理法律推理二、法律上的形式推理又称分析推理，就是运用形式逻辑进行推理。它包括演绎推理、归纳推理和类比推理。美国一些法官说：“我们总能看到法官推理。法官推理首先要决定法律规则是什么，其次决定与规则有关事实，第三将法律适用于事实。做出这样的决定是法官每天工作的一部分。”

（一）演绎推理

1、含义演绎推理是指从一般到特殊的推理，演绎法律推理是逻辑学上的演绎推理在法律领域的运用，但其与一般的逻辑推理不同，如一般的逻辑推理可以证伪，而法律逻辑推理则不能证明大前提的无效。如，所有乌鸦都是黑的（大前提），有一只乌鸦是白的，则可以证明大前提的无效；而法律规则“红灯停绿灯行”（大前提），张三无数次红灯行绿灯停，也不能证明大前提的无效。（1）识别一个正确的（权威的）大前提：一个完整的法律规范（2）明确表述一个真实的小前提：具体的案件事实（3）推出一个可靠的结论：根据法律规范给予本案事实的后果。司法活动中的形式推理主要是演绎推理。大前提是有可以适用的法律规则和法律原则；小前提是经过认定的案件事实；结论体现在具有法律效力的针对个别行为的非规范性法律文件中，即判决或裁定。

法律适用，也叫涵摄（subsumption），指将特定事实（S），置于法律规范的要件（T）之下，以获致一定的结论（R）的一种思维过程。即认定某特定事实是否符合法律规范的要件，从而确定其中的权利义务关系，明确其中的法律责任。法律规范T是大前提，特定的案件事实S是小前提，结论是以一定的法律效果R的发生。并不严谨的比较：大陆法系：“案件事实—法律规范—判决”

英美法系：“案件事实—先前判例—判决”

例：民法通则第92条：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。涵摄的逻辑结构，可以表示如下：

T→R（具备T的要件时，即适用R的法律效果）

S=T（特定的案件事实符合T的要件）

S→R（特定案件事实S适用T得到法律效果R）

2、一般性例子（1）所有90分以上的同学都给优秀小明得了92分小明的成绩应该给优秀（2）人都会死苏格拉底是人苏格拉底也会死

3、演绎推理可能出现的“三段论谬误”犹太人都是哲学家苏格拉底是犹太人苏格拉底是哲学家

结论：通过演绎推理的出一个正确的结论要求两个条件：一是大前提正确，二是推理过程要符合推理的原则（有效性）。（二）归纳推理

1、含义是指从特殊到一般的推理。当没有适合的法律规则和原则可供适用时，法官从一系列早期判例中总结出适用的规则和原则，依照先例处理案件的过程。其优点则是对案件的处理体现了同事同处的司法公正原则，缺点是技术难度较大，掌握不好会造成法律的僵化。

2、一般性例子杀人行为有社会危害性抢劫行为有社会危害性投毒行为有社会危害性放火行为有社会危害性

……杀人行为、抢劫行为、抢劫行为、放火行为等都是犯罪行为

（三）类比推理

1、含义是一种由此及彼（有特殊到特殊）的推理方式。又称之为类推适用或比照适用，是指在法律没有明文规定的情况下，比照相近的法律规定加以处理的推理方式。在普通法国家，法官常用。在大陆法系国家并不常用，而在我国，在刑事案件审判中，在法官的判决中禁止使用。而在民事法、行政法领域，为及时解决纠纷，结束法律关系的不确定状态，一般允许类推。

若用A和B分别表示两个不同的事物，用a1，a2，?an和b分别表示事物的不同属性，类比推理的形式可以表示为：

A有属性a1，a2，?an，b

B有属性a1，a2，?an

因此，B也有属性b类比推理的根本特点在于它的前提不蕴涵它的结论，从真的前提并不必然推出真的结论。当前提真时，结论仍然存在着两种可能：可能真，也可能假。我们可以提高类比推理来得出结论的可靠性：（1）前提中事物间相同属性或相似属性越多，结论可靠性越大。因为类比对象间相同属性越多，类比对象的类别越接近。（2）前提中事物间相同属性（a1，a2，?an）与类推属性（b）之间关系越密切，结论可靠性程度就越大。2、一般性例子妈妈给哥哥买了一个玩具车妹妹说妈妈也应该给我买一个玩具车妈妈说你和哥哥不同妹妹说我和哥哥没什么区别最后妈妈给妹妹买了一个芭比娃娃

结论：类比推理的前提是两个事物相似，但又不完全一样，当然也不应完全相同。这就是法律上的类比推理要坚持的一个中心原则“同样案件同样对待，不同案件区别对待”，即遵循先例与区别对待。

3、类比推理的基本步骤和方法

第一步：辨明事实。查明面对的待解决的案件的事实。第二步：案例检索。寻找一个合理性的基点，即一个判例。在美国，联邦法院对于涉及国家利益的案件负主要责任，州最高法院对占多数的其他案件承担主要责任，这些法院在过去判决的案件，对于各自管辖范围内以后案件的判决来说，是最具权威的判例。当然也可以运用任何其他法院（包括外国法院）的判例，甚至于运用学者著作中假设的案件作为判决的基点，即使不是具有约束力的判例，也是有说服力的。第三步：案例映射。分析两个案例（两种情况）在事实上的相同点和不同点。当一个判例的事实与一个问题案件的事实相似到要求有同样的结果时，法官的判决必须依照判例（除非这个早先的判决被否决）进行；而当一个判例的事实不同到要求有不同的结果时，法官的判决必须区别判例。同样案件应该同样判决这一理念意味着：如果在某种情形下不同点更为重要，那么不同的案件应该有不同判决。遵循先例原则要求法官依照相似的判例，同样也要求他们区别不相似的判例。第四步：类比推理。分析在某种场合下这些相同点和不同点的相对重要性，进而决定是“同样的情况同样对待”还是“不同的情况应该区别对待”，如果是后者，则将产生一个新的法律规则。

4、法律适用实例

例一甲（马主人）-乙（盗马者）-丙（善意购马人）判决结果：甲胜诉，丙要还马法律：如果卖主不具有某财产的所有权，那么从他手里购得该财产者并不取得所有权，而且必须把该财产归还给合法所有者。

例二甲（马主人）——乙（欺诈者，购买马的人）判决结果：甲胜诉，乙要还马法律：如果一个人通过欺诈行为购买取得某财产，则不应获得财产所有权，必须把该财产返还给合法的所有者。

例三甲（马主人）-乙（欺诈者）-丙（善意购马人）判决结果：丙胜诉，丙无返还马给甲的义务。法官在判决第三个案件时，可以援引例1和例2。

例四甲（马主人）-乙（欺诈者）-丙（购马人，且参与了欺诈）判决结果：甲胜诉

法官在判决第四个案件时，可以援引例1、例2和例3。

例五甲（马主人）-乙（欺诈者）-丙（善意购马人）-丁（再次购马人，且丁曾听说乙欺诈）判决结果：丁胜诉巩固案例美国宪法第一条修正案（权利法案）规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”美国联邦法院大法官TomC.Clark应用类比推理对“超现实主义的反政府影片”之权利保护问题做出裁判：“很多人强烈要求电影不应该在美国宪法第一修正案的保护之下，因为它们的生产、放映和展览是一种由私人利润主导着的大批量商业行为。我们坚决反对。那些书、报纸、杂志出版和售卖也是为了利润，但它们发表的自由受第一修正案的保护。我们不明白为什么为利润的操作对电影就有不同的作用。所以，超现实主义的反政府影片不应受到任何政府部门的干预或审查。”

在这个推理过程中，TomC.Clark大法官认为“超现实主义的反政府影片”在实质方面与美国宪法权利法案