关于物业管理的法律思考

关于物业管理的法律思考

随着我国房地产产业结构的加快，中国的住房制度发生了改革，房屋所有权的所有权也发生了变化，形成了以私有建筑为基础的社区房地产。房地产管理的水平逐渐成为城市居民生活质量的衡量标准。房地产管理纠纷的发生逐渐成为小区域业主、社会公众、社区居民和国家政府的中心。在现实生活中物业小区中出现的纠纷很多,并且由于物业管理机制的不完善,纠纷难以得到有效、及时的解决。存在在物业管理机制中的问题包括业主自治机构与居民委员会之间没有建立起必要的沟通协调机制,业主自治机构与物业公司的职权不明晰,社区管理委员会对物业公司没有有效的制约机制,业主自治机构、居民委员会与社区管理委员会三者在职能上存在交叉,在工作中相互掣肘,从而造成了物业管理纠纷频发又无法从根本上解决。对于物业管理的概念,不同的学者从不同的角度和侧重点来分析,有不同的理论:第一,从物的角度而言,物业管理包括对不动产及其附属设施的维护、保养和修缮等事项;第二,从社区环境的角度而言,物业管理覆盖到社区生活的广泛层面,成为现代城市社区管理的有效途径和组成部分;第三,从物的利用秩序的角度而言,“物业管理包括阻止物业使用人对自用部分进行危害整体利益的使用行为和阻止业主对共用部分进行妨碍他人利用的行为等事项”;第四,从市场经营角度看,物业管理是市场经营的一种独特方式,是房地产业在消费领域的延续。在本文中涉及的物业管理包含了以上从物的角度、社区环境的角度和物的利用秩序角度出发的广义上的物业管理。要建立有效的物业管理机制,首先通过法学理论的分析,明确这些物业管理行为中存在的法律关系主体,明晰该法律关系的内容和责任承担方式,才有可能在实务中有效的实施物业管理,从根本上解决物业管理纠纷。一、物业监督指导方物业管理法律关系中,存在三个方面的主体,即业主方、物业服务方和物业监督指导方,体现在具体的法律关系中,应当由具体的某个个人或组织来享有权利承担义务。要明晰该物业管理法律关系的结构首先必须确定的就是代表每一方的是哪个个人或组织参与到该物业管理法律关系中来。(一)从业主委员会的产生和性质看业主自治机构包括了业主大会和业主委员会。房屋产权主体多元化是现代物业管理产生的前提条件,产权多元化直接导致产权主体意志的多元化,如何集中分散的多元化的意志成为一种统一普遍的公共意志,是物业治理所要解决的首要问题。与其他民事法律关系相比,物业管理法律关系的一方当事人———业主所具有的个体分散和意志多样的特征,使得组成一个统一的代表全体业主利益和意志的机构成为必要,而业主大会及其常设机构业主委员会就是这样一种代表性机构。这种代表性机构的产生使统一多元化的主体意志成为可能,同时由于业主、业主大会、业主委员会的多种参与形式,使物业管理法律关系更加复杂化。由全体业主组成的业主大会被认为是绝对的决策机构、权力机构,而对于业主委员会的法律地位问题却有较大的分歧。业主大会只是一个临时召集的团体,没有固定的场所和固定的办事人员,业主只在大会召开时来行使自己的权利,因此必须设置一个较固定的机构来执行大会的决议、解决具体的物业管理问题。业主委员会即通过业主大会选举出来的,由业主代表组成,代表业主在物业管理区域内为使建筑物发挥一定的功能,维护共同生活秩序,对物业实施自治管理的组织。业主委员会是不以营利为目的的组织,其权利和义务仅限于物业管理范畴,业主委员会委员一般为义务兼职。(P238)我国2003年《物业管理条例》第十五条第一款将业主委员会界定为业主大会的执行机构,明确规定业主委员会可经业主大会授权代表全体业主行使物业管理权。不是所有的小区业主都选举出了业主委员会,都由业主委员会执行业主大会决议,因此在本文中将业主大会和业主委员会作为“业主自治机构”的属概念,统一在所要解析的法律关系中使用“业主自治机构”,作为主体之一,既包含了业主共同体的决策机构又包括执行机构,不再作细分。业主大会与业主委员会共同构成了业主自治机构,业主自治机构性质上都属于社会团体,最具争议的问题是该社会团体是否具有权利能力和行为能力,即是法人团体还是非法人团体,能否成为物业管理法律关系的主体。关于该问题有三种立法例:(1)具有法人人格之团体,香港《建筑物管理条例》中以“业主立案法团”制度规定该法团经登记获得注册证书之日起,成为法人团体,可以法团的名义起诉和应诉,并可根据条例得从事一般法团依法得从事的活动,有独立的人格,是独立于其成员———业主的民事主体。法国和新加坡也是采用这种模式。(2)不具法人人格之团体,德国《住宅所有权法》规定,住宅所有权人共同体没有权利能力,不具有法人人格。即业主自治组织不是权利义务的主体,实质的主体是共有关系成员的单个住宅所有权人。但基于《住宅所有权法》,该共同体得籍集会与管理人两机构而成为有行为能力之组织体。我国台湾地区《公寓大厦管理条例》规定,区分所有权人的会议是由区分所有权人为了“公寓大厦共同事务及涉及权利义务之有关事项”之目的,而召集以人之结合为组织的会议团体,性质上属于“非法人团体”,若区分所有权人会议(团体)有进行诉讼之必要时,应由公寓大厦管理委员会为之。(3)折衷模式,根据一定的条件或者业主的共同决议来确定其具有法人人格,即附条件之法人人格模式。日本是这种模式的典型代表。管理团体在达到一定的法定条件之后经过一定的法定程序,通过登记即可获得法人资格,成为管理团体法人。我国法律以“业主共同决定”、“业主大会履行以下职责”等词语回避了业主自治机构的权利主体地位,业主大会和业主委员会都不是物业管理服务合同的当事人,都不是权利义务的直接享有和承担者,物业管理服务合同及其他民事行为的权利义务及法律责任的享有和承担都是业主。正因为如此,业主自治机构是业主行使权利履行义务的载体机构,业主通过该载体才能统一物业管理行为,实际行使权利并承担义务,不能因为其不能独立承担民事责任而否定其在物业关系中的主体地位。(二)物业服务管理企业的含义社会主义市场经济条件下产生的新型物业管理服务体制是业主自治与物业服务企业统一专业化管理服务相结合的管理体制。业主大会和业主委员会因为没有专业的物业管理业务水平且组织机构较为松散,在进行物业管理诸多具体事务的时候容易力不从心,因此需要专业化的企业来进行专业化的管理。且《中华人民共和国物业管理条例》(以下简称《管理条例》)第二条明确规定:“本条例所称物业管理,是指业主通过选聘物业管理企业,由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。”明确了其调整对象是业主与物业服务管理企业所订立的物业服务合同项下的物业管理活动,可见物业服务管理企业(由于在我国物业管理企业一般都以公司形式出现,以下简称物业公司)在小区物业管理中的重要地位。物业公司作为具体物业管理具体事务的执行者,是物业管理管理关系中的重要主体之一。(三)理顺基层社会的行政体系,建立社区管理委员会以理顺组织《中华人民共和国宪法》第一百一十一条规定了居民委员会作为城市基层群众性自治组织的法律的地位,是辖区内所有居民自我管理、自我服务、自我教育、自我监督的组织,其成员既包括自然人居民也包括法人居民,既包括拥有住宅所有权的居民,也包括只有居住权的租房户。《居委会组织法》确定的居委会职能任务有如宣传宪法、法律、法规和国家政策,维护居民合法权益,开展多种形式的社会主义精神文明建设活动,办理本居住地区居民的公共事业和公益事业,调解民间纠纷,增强社区凝聚力、创造安稳和谐的社区环境等。我国城市管理是“市——区——街道——社区的四级管理模式,通常被称为“两级政府、三级管理、四级延伸”。所谓“两级政府”,即市、区两级政府组织;“三级管理”,即在市和区两级政府组织的管理之外,再加上作为区级政府和派出机构街道的行政管理;所谓“四级延伸”,即市、区、街道这三级行政管理之外,再加上居民委员会的社区管理。所以,居民委员会作为社区中国家法律认可的唯一权威性组织,通过国家赋予的“官”、“民”双重身份,由国家权力的末梢一跃成为联系国家和民间社会的枢纽。(P16)正因为这个“官、民双重身份”使得居民委员会有义务也有可能成为物业管理主体中的一方。在我国长期以来街道办事处与居民委员会的关系是指导与被指导的关系,然而实际上,街道办事处与居民委员会的关系是领导与被领导的关系,即法律上指导而事实上的领导关系,实际关系与法律关系不符。加上历史传统的原因,民间自治机构职能的不发达,居民委员会习惯性的将街道办事处当作上级领导机关,街道办事处也把居民委员会当作自己的下级机关,居委会也把绝大多数的时间和精力放在完成街道办事处下达的各种任务上,而不是放在居民自治和社区服务上。应当明确的是居民委员会本质上,并且最初设立时的目的也是居民的自治组织,而不是行政机关。鉴于现实情况已经如此,要改变居民委员会的行政色彩在实际中已经几乎不可能了,因此目前比较可行的是在居民委员会的众多职能中辟出一块专门的职能,尽可能的设置一个专门的分支部门,如社区管理委员会,专门负责社区物业管理相关问题。这个部门不需要很多的人员,但是能够起到连接物业管理与居民委员会的桥梁作用,将居民委员会“居民自治组织”的职能发挥出来,实现对物业管理的监督与指导。在下文中,将使用“社区管理委员会”的概念以指代在物业管理中具有主体地位的居民委员会,鉴于中国的国情,社区管理委员会作为居民委员会的一部分,仍然是具有“官”和“民”双重身份的组织团体。二、明确物业管理与法律关系的定位(一)社区管理委员会与物业公司之间的监督权关系方面存在的问题,依法上的可物业管理法律关系,不是单一的法律关系,而是由多个法律关系构成的集合体。其中包含了(1)业主自治机构与物业公司之间的委托合同关系,即民法上的平等主体之间的契约关系;(2)社区管理委员会与物业公司之间的行政监督关系,即行政法上的行政监督关系;(3)社区管理居委员会与业主自治机构之间的合作关系,在民法意义上两者之间没有直接的法律关系,由于都对物业管理起到监督的作用从而具有职能上的相互补充、相互协作的关系,在行政法意义上,由于社区管理委员会对物业管理中业主大会及业主委员会的成立、公益事业、社区文化建设等方面起到指导监督的作用,可以说两者间存在一定的行政指导关系。《管理条例》第二十条规定“业主大会、业主委员会应当配合公安机关,与居民委员会相互协作,共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作”。(二)业主自治机构、物业公司和社区管理委员会的构成物业管理法律关系的主体为什么会成为该法律关系主体?为什么认为只能由业主自治机构、物业公司和社区管理委员会这三方来构成?这是由该三方主体所享有的权利的来源所决定的。1.自治所有者机构的权利来源(1)物权区分所有权的性质及其成员权的产生根据一物一权的传统民法原理,完整的一栋建筑作为一个整体是一个物,也应当只有存在一个所有权,但是这不符合现代城市中的市民住宅建筑物区分所有的物权现状的要求,不能满足主体的所有权要求。建筑物区分所有权应运而生,它将一个独立的、特定的物区分为若干个独立的、特定的物,在这些物上分别成立独立的所有权,而不可分割的共有或共用部分则由共有人、共用人享有共同所有权。建筑物区分所有权的特别之处就在于其同时包含了单独所有权和共同所有权,是一种复合型所有权。所以,建筑物区分所有权是指多个区分所有人共同拥有一栋区分所有建筑物时,各区分所有人对建筑物专有部分所享有的专有所有权,与对建筑物共有部分所享有的共有部分持分权的总称。建筑物区分所有权包括专属权和共有权,业主自治机构对物业管理享有的权利从何而来便要通过对专属权和共有权的具体分析来论证。专有权是指业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,即专属所有权。专属所有权简称专有权,是区分所有人对建筑物专有部分的所有权,是区分所有人对建筑物专有部分所享有的占有、使用、收益和处分并排除他人干预的权利。(P232)它是建筑物区分所有权中的一种基本权利,是共有部分持份权存在的基础,是建筑物区分所有权的核心,它及于专有部分的全部。专有部分是指建筑物中区分为相对独立的为所有权人独自享有的部分,在构造上是能够明确区分其范围且可以独立使用以满足一般生活目的的建筑物部分,所有权人对该部分享有完全的所有权(P30),具有完全的排他性,即具有构造上和功能上的双重独立性。对于专有部分的具体划分我国物权法没有明确规定,各国的规定也各不相同,本文不作赘述。共有权又称共有部分持份权,是指建筑物区分所有权人依照法律或管理规约之规定,对区分所有建筑物之共用部分享有的占有、使用、收益和处分的权利。(P123)持份权虽然是以专有权为基础为存在依据的,但它却是建筑物区分所有权成为一种独立的物权的原因,正因为共有权的存在才使建筑物区分所有权不同于其他所有权形式。各个区分所有人对于共有部分享有的权利没有排他性,即各区分所有人共同所有,不能单独行使。共有关系的存在将全体区分所有人联结成一个共同体,从而对建筑物的共有部分共同行使占有、使用、收益和处分以及共同事务管理的权利,由此诞生了成员权,即建筑物区分所有权人基于一栋建筑物之构造、权利归属及使用上的不可分割的共同关系而产生的,作为建筑物的一个所有者团体组织的成员而享有的权利和义务。虽然成员权是从共有权、共同事务管理权衍生出来的概念,但是享有专有权才有可能享有共有权,专有权是共有权的权利基础,因此可以说共有权行使的需要成就了成员权,而成员权必须以专有权为权利的基础,任何人取得了专有部分的所有权,自然取得了团体成员权,如果转让了专有部分所有权,其团体成员权也随之丧失,并由受让人取得成员资格。(P336)(2)自治所有者机构的权利来源(1)成员权组成自治性团体业主大会是全体业主组成的会议式决策机构,业主大会的权利来源于业主,业主的权利来源于成员权,但归根到底是来源于建筑物区分所有权,即对建筑物享有的专有权和共有权,特别是专有权。享有成员权的区分所有人组成自治性的管理团体,对内负责整个建筑物的管理事宜,对外签订合同,代表全体业主起诉应诉等。成员权包含的内容主要是人身权利,这些权利和义务的产生基础是其作为一个所有者团体组织的成员这种身份,这种身份又来源于对建筑物的某部分享有专有权利以及对共有部分享有共有权利,决定了其享有在组织内对与小区公共事务行使相关选举权、表决权、管理权等等权利,并需要对符合大多数成员意志和决定以及管理行为的后果承担义务,即对小区物业管理享有权利和承担义务。(2)民主决策会议记录业主委员会的权利首先来源于业主与业主委员会之间的委托合同关系。业主委员会履行物业管理的职责,其权利来源于业主大会,相当于业主大会与业主委员会之间签订了一份委托合同,实质上是全体业主与业主委员会签订了委托合同,业主委员会在“委托书”的规定的权限内实施物业管理的行为,“委托书”可能没有专门的书面文件,一般会将具体的相关内容记载在管理规约或者业主大会的决议及会议记录中。然而业主大会的权利也并不是自有的,而是来源于业主,来源于业主的建筑物区分所有权,因此归根到底业主委员会进行物业管理的权利也是来源于业主的建筑物区分所有权,业主与业主委员会之间是“委托——代理”关系。综上所述,业主自治机构成为物业管理法律关系主体的权利来源即业主的建筑物区分所有权。2.物业管理服务合同的特点《管理条例》第二条明确了其调整对象是业主与物业服务管理企业所订立的物业服务合同项下的物业管理活动。物业管理服务合同,是指业主委员会代表全体业主与业主大会选聘的物业公司签订的、有关物业管理和提供劳务等事项的协议。业主委员会代表全体业主与物业公司订立物业管理服务合同,地位平等、意志自由,因此,物业管理服务合同属于民事合同。物业管理服务合同有其鲜明的特点:(1)信赖性。业主委员会是基于对所选企业的资信、管理能力和服务质量的信任才与其签订合同的;(2)服务性。物业管理合同是物业服务管理企业为业主提供小区物业服务的合同;(3)双务性。合同双方都要履行一定的义务,物业服务管理企业有按合同约定提供物业管理及服务的义务,而业主负有支付对价和配合管理的义务等;(4)诺成性。该合同在双方意思表达一致时即成立生效,不以交付物业为要件。可以看出,物业管理服务合同的特性符合委托合同的构成要件,符合《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定的委托合同的内容——“委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。”根据上述法律规定,物业服务管理企业进行物业管理的权利正是来源于业主的委托授权。3.社区管理委员会与居民自治机构的法律关系社区管理委员会和业主自治机构都是小区居民的自治组织,但从权利的基础和代表性来看,两者存在着差别。业主自治机构的自治基础在于私人产权,社区管理委员会则是一种以社会互动为基础的自治组织(P181)。社区由多个居住小区组成,社区管理委员会应当是由一定地域范围内的多个居住小区内的业主共同构成的自治组织,也应当有一定人数的业主之外的人员(物业公司的代表、专职社区工作者等)参与,以保证其公正性。由于社区管理委员会的官、民双重身份,其权利来源也分为两个部分。在民法意义上社区管理委员会与居民自治机构之间没有直接的法律关系,但由于其主要由多个小区的居民代表组成,对物业管理起到一定的监督的作用并能够与单个小区的业主自治机构相互协作,共同监督物业管理活动。虽然没有直接的法律关系,但社区管理委员会作为一个群众性自治组织由居民代表组成,居民代表是居民选举产生的,相应的就得到居民授权处理某些特定事务的权利,该权利的来源便是居民即业主的授权。由于社区管理委员会与各个小区内的业主自治机构没有直接的选举关系,因此不能说两者之间有上下级关系,只能将两者作为并列的一般不产生直接法律关系的主体。在行政法意义上,社区管理不仅具有民事方面的活动,也具有行政管理意义上的职能,因此社区管理委员会对有关物业管理一切的活动都有理论上的监督职能。社区管理委员会“官”的身份,其与政府派出机构——街道办事处的密切联系,具有一定的行政管理上的权力,政府的意志通过街道办事处传到社区管理委员会,社区管理委员会再向业主自治机构传达,是作为国家权力的代表,对业主自治机构和物业公司的物业管理行为进行行政监督、指导。社区管理委员会在这个语境下与物业管理其他两方主体具有上下级关系,处于不平等的地位。虽然社区管理委员会不是真正意义上的国家机关,但是其在物业管理活动中的行政指导、监督地位是由国家政府的派出机构赋予的,其权力来源无容置疑的是国家公权力。社区管理委员会既可以向下传递政府的意志,也可向上表达小区的声音,不仅可以进行群众性自治,也可以协调不同居住小区间的相互关系,促进街道层面的基层治理,有助于行政管理的有效进行。三、中国法律的具体规定了房地产管理的法律关系(一)从物权法关于业主委员会的社区监督和制约在物业管理法律关系中,业主大会作为权利主体,享有物业管理事务的决策权和监督权。《中华人民共和国物权法》确立了建筑物区分所有权在法律上的地位,明确了建筑物区分所有权包含专有权和共有权,将业主作为唯一的权利主体予以认可,并在第七十六条具体规定了“业主共同决定”的事项,即业主享有的在物业管理法律关系的具体内容之一,也即业主大会享有决策权的范围。《管理条例》第十五条明确规定了业主委员会的五项具体职责,该职责既指涉权利也指涉义务,包括:(1)召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;(2)代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同;(3)及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业服务企业履行物业服务合同;(4)监督管理规约的实施;(5)业主大会赋予的其他职责。可以看出,其主要职责是针对整个物业管理的统筹性工作以及对物业管理工作运行情况的监督。在各个地区的地方性法规中,业主委员会还要履行其他一些具体职责,如在《上海市居住物业管理条例》中业主委员会要监督公共建筑、公共设施的合理使用,属于其职能的进一步细化,但仍是统筹工作题中之义。《物权法》第八十二条规定“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,并接受业主的监督。”该“业主的监督”,不仅能够通过业主个体实现,也可以通过业主大会和业主的代表机构业主委员会实现,对物业管理的监督权是业主大会和业主委员会共同的权利,该监督权主要针对的是物业公司。业主自治机构有义务维护小区内产权人和使用权人合法权益。同时,《管理条例》第二十条规定:“业主大会、业主委员会应当配合公安机关,与居民委员会相互协作,共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作。在物业管理区域内,业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责,支持居民委员会开展工作,并接受其指导和监督。住宅小区的业主大会、业主委员会作出的决定,应当告知相关的居民委员会,并认真听取居民委员会的建议。”业主自治机构有义务向社区管理委员会传达业主的意愿,与社区管理委员会在物业管理相关活动中协调合作,接受其指导监督。《物权法》没有确认业主大会具有法人资格和独立的财产及具备承担民事责任的能力,其行为的责任必须由分摊到具体的某位或某些业主承担。(二)明确了物业管理企业的主体地位在《物权法》颁布之前,在国家、地方的相关法规、规章中被委托管理小区物业的企业都被称为“物业管理企业”,而新颁布的《物权法》中,第八十一条规定:“业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理”,从此物业管理企业被改称为物业服务企业。管理与服务对于企业来讲其职责没有原则上的变化,但是这样的改变突出了业主在物业管理过程中的主体地位,将提供物业服务的企业权限进一步明确了,这是针对过去一段时间里物业服务企业以管理者自居,擅自占有、使用、收益和处分原本就属于业主享有的所有权的道路、空地等,侵犯业主合法权益而提出的。《管理条例》第三十六条第一款规定“物业管理企业应当按照物业服务合同的约定,提供相应的服务。”这样