(18)-就业协议书定性纷争之我见

“就业协议书”定性纷争之我见背

景数据显示，2019届全国高校毕业生预计834万以上，迫于巨大的求职压力，应届毕业生们一般会在毕业前就找好心仪的工作。但受限于“在校生”的身份，他们无法与用人单位签订劳动合同，而是以签订“三方协议”（正式名称为《普通高等学校毕业生、毕业研究生就业协议书》）并经学校鉴证登记后作为其与用人单位双向选择成功的标志。2018年12月29日，一篇题为“迈瑞医疗强制解约应届生”的网络帖子不胫而走，并在短短两天传遍互联网，并登上微博热搜，国内医疗器械龙头迈瑞医疗先后解约了985或211毕业的245名应届毕业生。还没有来得及一丝丝的防备，不少还在“象牙塔”的应届生就感受到了社会的残酷，还没有入职就被“裁员”了，面临着重新找工作的境地。面对招聘企业单方违约潮，我们发现涉及学生切身利益的主要争议有两个：三方协议是否具备强制性，是否为学生毕业的必经程序？三方协议是否可以约定违约金条款？笔者认为，这所涉及的核心是三方协议的法律定性问题。争议的归纳目前学术界对于三方协议定性的研究不多，但各种观点、争议并存，笔者整理如下：（一）民事合同说多数学者持此观点，认为“就业协议书”的性质属于平等主体间依意思自治而订立的民事合同。具体还可以划分为以下两种观点：1、依合同法而签订的、双方达成合意的无名合同；2、传统民法理论所认可、以订立本合同（即劳动合同）为标的的预约合同。笔者认为当前情况下，将“就业协议书”定义为预约合同最具说服力的方式，详述见下文第三部分。（二）劳动合同说多数学者认为“就业协议书”和普通劳动合同在合同主体、签订阶段、合同内容和适用规则等方面不尽一致，因此一般不将两者等同。然而有部分学者认为“就业协议书”可以认定为一种特殊的劳动合同：1、一种是附期限的劳动合同，成就期限是“应届毕业生毕业之时”；2、一种是附条件的劳动合同，成就条件是“应届毕业生顺利毕业并入职报到”。笔者认为将“就业协议书”定义为附条件的劳动合同有一定合理性。实践中逐渐有案例认可参加“以就业为目的”的实习的应届毕业生与用人单位间存在劳动关系[1]，这种情况下，若应届毕业生签订“就业协议书”后参与单位实习，则将“就业协议书”认定为劳动合同的主体障碍可以得到解决。但有时签订“就业协议书”和实习并非同时进行，且现在的“就业协议书”明确约定“(就业)协议在毕业生到单位报到、用人单位正式接收后自行终止”，因此将“就业协议书”和劳动合同的等同看待仍有不妥。另外，依民法原理，“期限”和“条件”的区别本质在于二者是否确定，而非是否指一个具体的时日。因此“应届毕业生毕业之时”看似是一个期限，但因存在各种原因导致学生无法毕业或延迟毕业的风险，因此该约定本质上是一个条件。所以笔者认为，将“就业协议书”认定为附期限的劳动合同显然不当。（三）

行政合同说有少数学者认为，“就业协议书”既非民事合同也非劳动合同，由于高校作为一方当事人，并承担国家赋予的编制就业方案、协调监督就业工作、对毕业生就业进行管理等职能，此时高校便不仅是事业单位而是作为一方行政主体。由于“暂行规定”中规定“就业协议书”未经高校同意则无效，因此高校事实上扮演了终决者的角色，则“就业协议书”也宜认定为行政合同，或至少是兼备民事合同属性或行政合同属性。对此笔者持反对观点，理由有二：1、随着劳动力市场的灵活需求和事业单位职能的转变，高校一方在“就业协议书”中的地位由“当事人”淡化为“无利害关系的当事人”，现在又逐渐转变为“鉴证登记方”[2]。地方根据“通知”所进行的这种变通规定既促进了学生和用人单位的双向灵活选择，又防止高校利用强势地位牟利或威吓学生，保护了应届毕业生的切身利益，是符合立法本意的。而这种变通事实上也使高校逐渐退出当事人主体地位；2、根据《行政诉讼法》及其司法解释的规定，行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。实际上“就业协议书”的主要内容是毕业生和用人单位之间的约定，涉及高校一方的内容很少甚至没有，高校只是承担了一个鉴证、登记的功能。加之现在学生就业、高校对其毕业就业管理，甚至毕业生于省会级以下城市落户制度都发生转变，不再以签订“就业协议书”为必要条件[3]，“就业协议书”作为行政管理工具的属性大大减弱。此外，高校并不享有对“就业协议书”的解约权，这与行政合同当事人的权利不符。因此以“就业协议书”历史遗留下来的一点行政色彩就将其定义为“行政合同”是不科学的。（四）非合同说另有少数学者认为，就业协议书不是合同，具体而言有以下几种观点：1、初步表达合作意向的意向书；2、一种就业管理手段；3、劳动合同缔约过程中的一种先合同义务。笔者认为前述观点1、观点2观点缺乏合理性，在此不予探讨。至于观点3，笔者认为是不全面的。先合同义务是基于诚信原则的而应负有的告知、协作、保护、保密等的合同附随义务，而“就业协议书”所规定的内容远不止这些，其中包括非常重要的一部分，即用人单位和毕业生约定好的年限、薪资、福利等等应当在劳动合同中也会约定的内容，同时“就业协议书”具备合同的必备要素，是一个独立的合同。此外，将“就业协议书”视为非合同依然无法解决其法律适用模糊的问题。笔者观点简述（一）现实状况下，应将“就业协议书”认定为民事合同中的预约合同我国现行法对于“预约合同”并无明确定义，目前仅通过2012年颁布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条认可了买卖合同领域中预约合同的存在。但预约合同在现实生活中大量存在，其通常的定义为：“约定将来订立一定契约之契约。”此处，将来订立的契约即为“本约”。将“三方协议”认定为预约合同的核心理由如下：理由一：“三方协议”的主要内容是双方协商后彼此认可达成合意，约定应届毕业生顺利毕业后，到用人单位报到，用人单位为其签订劳动合同、办理入职手续（例上海版“三方协议”的第一条和第七条），其符合“预约”要件。理由二：“三方协议”本身具备合同必备要素，如标的、意思表示、当事人等，具备独立性，其符合“合同”要件。与笔者持相同观点的学者除依以上两方面进行论证外，也会从“诺成合同”、“书面合同”“法律约束力”等非实质性理由寻找共同点，有一定合理性但未切中要害。对此观点持反对态度的学者大多从主体方面、强制性方面、合同属性方面，依据和适用规则等方面予以质疑，认为三方协议与劳动合同不构成预约和本约关系。然而过分注重形式上的质疑导致其忽视了对上述核心理由的关注，笔者认为这种形式和实质的不协调是理论的不完善和立法的滞后性所致，并不会对“三方协议是预约合同”这一观点构成实质性否定。（二）将“就业协议书”定性为“预约合同”的后续讨论将三方协议的定性为应届毕业生和用人单位签订的以签订劳动合同、正式建立劳动关系为标的的预约合同后，第一部分所提问题则迎刃而解，以下给出笔者个人观点：关于“‘三方协议’是否具备强制性，是学生毕业的必经程序”，由于三方协议不是行政合同且该“必经程序”的论断没有任何法律和规章依据，答案显然为否；关于“‘三方协议’是否可以约定违约金条款，上限又是多少”，由于三方协议不是劳动合同，则不受《劳动合同法》对违约金条款的限制，而是双方可依各地实际情况及诚实信用原则自由约定。即使约定过高，则出现违约时可依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条的规定由法院予以调整。当然笔者也清晰的认识到，如此将“就业协议书”定性为预约合同虽然理顺了诸多分歧，但将初出茅庐的大学生与强势的用人单位置于平等的民事主体地位，事实上会造成巨大的不平等。应届毕业生缺乏社会经验，急于将自己“推销”出去，签订协议时可能会比较随意；其自身定位和职业理想仍然模糊，与用人单位的谈判过程中更是被动一方，无法为自己争取更多的权益。例如在实践中，关于“就业协议书”的违约有以下几种情形：一是应届毕业生强制毁约，造成用人单位的资源浪费；二是应届毕业生受限于与上家单位的约定的高额违约金，不得不放弃更好的就业机会；三是用人单位毁约，使学生错过了最好的招聘季节。一旦出现第二、第三种情形，则对于毕业生个体而言，是对其职业生涯的巨大打击，产生的影响可能会波及一生。而第一种情形即使发生，对用人单位产生了一定损害，但用人单位的体量和抗压能力毕竟远强于个人，此种情形下将双方置于平等地位是不公平的。法律对成熟的劳动者尚且给予高度保护，却对即将迈出校门的“准劳动者”没有任何保护，是法律的巨大失衡。因此笔者建议将“就业协议书”定性为“预约合同”的同时，“就业协议书”的制定部门对于违约金条款应体现一定的限制（上海新版《就业协议书》建议“违约金不高于双方约定的月工资数”体现了一定的趋势），例如用人单位违约须支付全额违约金，而应届毕业生可以不支付或少支付；同时，若用人单位能举证证明为招聘学生产生了明显的支出（例如对学生进行长期培养或培训费用而非一般的招聘成本），可要求学生赔偿损失。注[1]参见“（2015）鄂荆门中民一终字第00099号民事判决书”、“（2014）唐民一终字第670号民事判决书”、“（2015）苏中行终字第00012号行政判决书”等[2]上海、广东、天津等省份的新版“就业协议书”已采取此种表述。[3]2002年《国务院办公厅转发教育部等部门关于进一步深化普通高等学校毕业生就业制度改革有关问题意见的通知》第六条规定：省会及省会以下城市放开对吸收高校毕业生落户的限制。……公安部门对应届毕业生凭用人单位与毕业