企业多元灵活用工模式筹划、管理与风险防范(上课课件)

2014企业多元灵活用工模式筹划、管理与风险防范主讲：石先广

律师

讲师介绍石先广，律师，国内知名员工关系服务机构高级合伙人，济南金剑锋企管咨询咨询有限公司劳动法律问题高级专家，毕业于中国政法大学研究生院，长期从事劳动法律问题研究与实务操作；编著《劳务派遣新规深度释解暨派遣用工转型风险控制实务》以及上海、浙江、江苏、新疆等地的《企业用工法律指引与实务精要》等内部出版物近10本；已出版《企业人力资源管理法律风险防范与操作实务》、《企业用工法律指引与操作全案》等法律专著近20；在上海、北京、南京、杭州、深圳、青岛、济南、成都、沈阳、南昌、武汉、长沙、乌鲁木齐等全国40多个城市讲授企业商务合同风险防范与企业用工管理系列课程近500场。主持、参与企业并购、裁员、人力资源管理制度整合、派遣用工转型、人力成本控制与筹划、劳动争议处理等重大咨询项目数百起；担任博世（中国）、嘉吉（中国）、光明乳业、重庆高速、安宝示展示展览（上海）、科美（杭州）、鸣业纺织、思伟软件等世界500强、知名国企和民企的法律顾问。课程内容用工模式概览劳动用工的使用与风险防范劳务派遣的使用与风险防范外包用工的使用与风险防范非全日制用工的使用与风险防范内退、停薪留职、兼职人员的使用与风险防范退休人员的使用与风险防范实习工的使用与风险防范劳务（雇佣）用工的使用与风险防范借调、承揽、代理、帮工等用工的使用与风险防范涉外用工的使用与风险防范另类“用工”现象一、用工模式概览什么是用工模式用工模式发展趋势我国用工模式的类型影响用工模式选择的因素1、什么是用工模式解决人力需求的方法可称之为用工模式企业可以在更大的范围内使用人力资源企业可以以更灵活的方式使用人力资源52、用工模式发展趋势从简单到复杂从标准到特殊从单一到多元63、我国用工模式的类型7用工模式劳动用工外包劳务用工民事雇佣标准劳动用工非标准劳动用工派遣用工非全日制特殊用工个人组织

人事代理人才租赁借调代理帮工承揽职业见习项目工终身工固定工4、影响用工模式选择的因素用工环境管理理念

岗位特点用工成本法律风险8二、标准劳动用工的使用与风险防范劳动关系的认定劳动用工的法律要求劳动用工的利弊被动用工的风险防范1、标准劳动关系的认定主体

内容

形式

10用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号案例王某与某货运公司签订了一份自2010年7月1日至2011年6月30日的车辆租赁合同。合同约定公司承租王某汽车一辆，赵某（王某的丈夫）为该车司机，公司每月向王某支付4500元，其中车资（含车辆租赁费、维修费、保险费等）3000元，司机报酬1500元。在合同履行期间，赵某归货运公司管理，一切须依照合同约定服从公司的安排及调配。合同订立后，公司为赵某办理了“身份识别证”和“车辆出入证”，赵某依照公司的安排完成各项送快件的任务。2011年5月14日，货运公司口头通知赵某不用再来了，对此赵某不能理解，并于2011年6月27日申请仲裁，要求公司支付未签订劳动合同的2倍工资差额、违法解雇的赔偿金、补缴社保等。问：货运公司与赵某是劳动关系吗？2、标准劳动关系的法律要求用工需要签订劳动合同劳动合同的内容受限制用工需要遵守劳动基准

用工需要承担社会责任解雇员工受到严格限制纠纷解决应走特定途径123、标准劳动关系的利弊分析成本高风险大关系稳易管控13分支机构用工出借营业执照联营用工个人承包民事用工4、被动用工的风险防范案例徐某系无合法经营资质的自然人。2010年1月，徐某与某模具公司签订了一份《租赁合同》，约定模具公司将位于其经营地内的一间厂房租赁给徐某，供其用于生产经营。2010年3月，时某经徐某招用后，至该模具公司的厂房从事模具切割工作，工作期间，模具公司未与时某签订劳动合同，亦未缴纳社会保险。为此，时某多次与模具公司交涉，但模具公司以双方不存在劳动关系为由，拒绝他的请求。于是，时某于2011年3月向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：一是要求公司补缴2010年3月至2011年2月期间的社会保险；二是要求支付2010年4月至2011年2月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额30000元。问：时某与模具公司有劳动关系吗？他的请求能获得支持吗？三、劳务派遣用工的使用与风险防范劳务派遣基本法律关系为什么要选择派遣用工劳务派遣用工风险控制161、劳务派遣基本关系派遣机构（公司）用工企业劳动派遣劳动者劳务派遣协议支付派遣费用等劳动合同关系工资等提供劳动指挥命令关系18通常的考虑因素您所在单位的考虑因素2、为什么要选择劳务派遣某企业的困惑：《劳动合同法》对劳务派遣已经有“同工同酬”和“连带责任”的规定，现在新的《劳动合同法》（修正案）更加限制了劳务派遣，尤其是对用工单位来说更面临不小的风险，那么还有必要选择劳务派遣这种用工模式吗？3、劳务派遣用工风险控制派遣资质许可适用岗位限制用工比例限制同工同酬要求雇主义务分担19自派遣的限制再派遣的限制退回机制运用违法操作处罚连带赔偿责任劳务派遣的岗位限制《劳动合同法》第63条

劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。《劳务派遣暂行规定》第3条第3款

用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。《劳务派遣暂行规定》第22条

用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。劳务派遣的比例限制《劳动合同法》第63条第3款

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。《劳务派遣暂行规定》第4条

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。《劳务派遣暂行规定》第28条用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。劳务派遣工的退回及其限制《劳务派遣暂行规定》第12条

有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：

（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；

（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者劳务派遣协议期限届满不再继续经营的；

（三）劳务派遣协议期满终止的。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第13条

被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在劳务派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。第24条用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。《劳动合同法》第六十五条……被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。案例李某被派遣机构派至某外资公司工作，2013年10月，李某怀孕，之后一直向用工单位请病假。在医疗期满后，经用工单位催告仍不来上班。问：李某被证实医疗期届满后不能从事原来工作，也不能从事另行安排的工作的情况下，用工单位能否将李某退回？违法使用劳务派遣的责任《劳动合同法》第92条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。25四、外包的使用与风险防范外包的起因与概念外包发展的基础派遣与外包的区分假外包真派遣的认定外包实施中的风险控制1、外包的起因与概念外包的起源可追溯到20世纪60年代，直到90年代，外包才成为一种广为接受的战略。1980年代末，美国一些企业的人力资源部门与第三方服务机构签约，管理人力资源计划中更具操作性的内容。英法等国随后出现的快递人员服务公司，就专为企业提供人力资源外包服务。1990年在《哈佛商业评论》上的《企业的核心竞争力》一文中首次提到了“外包”（Outsourcing）这个词

。关于外包，国际上的简单定义是:外包即是授权一家合作伙伴管理自己的部分业务或服务。通俗的说就是“做你认为最好的，而把其它非核心的业务及服务交给更专业的公司去做”

。2、外包发展的基础交易成本极度降低——物流、通信、支付、成型度专业分工更加深化——寻找擅长领域劳动法的义务加重：显性成本——工资、社保、经济补偿金

隐性成本——规范化管理、不合规风险3、派遣与外包的区分：劳务派遣——三角关系派遣机构用工企业劳动派遣劳动者劳务派遣协议民事法律关系劳动合同关系工资等提供劳动指挥命令关系3、派遣与外包的区分：外包——直线关系承包人发包人民事关系合作合同劳动关系劳动者劳动合同外包或承揽内作30承包方：个人发包方劳动者经济关系招用连带责任3、派遣与外包的区分：个人承包经营——三角关系31法条链接1《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条

建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《安全生产法》第86条生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。《劳动合同法》第94条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。法条链接2《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》最高院法办(2011)442号：发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。4、假外包、真派遣的认定人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第二十七条，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。《黑龙江省劳务派遣用工管理暂行办法》第三条劳务派遣单位与用工单位签订劳务承包协议、人力资源服务承包协议或人才租赁协议等，但用工单位参与劳动管理的，视为劳务派遣用工。

《江苏省劳动合同条例》第三十六条

……用工单位使用劳务派遣劳动者的人数占本单位用工总数的比例，不得超过国家规定的比例。企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。345、外包的实施中的风险控制岗位评估——是否适合外包——防止被认定为假外包人事问题——与受到影响的个人/派遣机构进行沟通转型障碍——法律障碍、管理障碍、成本障碍合作对象——选择正确的外包供应商，避免个人承包外包合同——组织严密、内容完备的合同管控模式——变“制度管理”为“合同管理”四、非全日制用工的使用与风险防范非全日制用工的认定与特点非全日制用工的优势非全日制用工的适用范围非全日用工使用与风险预防35361、非全日制用工的认定与特点特点《劳动合同法》第68条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。公司与非全日制员工建立劳动关系，可以不订立书面劳动合同平均每天工作不超过4小时，每周工作不超过24小时非全日制员工有权兼职（因兼职而影响工作的除外），且无须公司同意用人单位无须为员工缴纳社保（工伤保险除外）用人单位有权随时解除劳动关系，且无须支付经济补偿可以不签合同工作时间较短员工有权兼职法律责任较少372、非全日制用工的优势123用工方式灵活有效降低成本法律风险较低非全日制用工可随时、无理由解除劳动关系，公司自主权较大员工每天工作时间较短，工资也相应较少不存在带薪年休假等工资关联成本无须为员工缴纳社保（工伤保险除外）无须支付解除劳动合同的经济补偿辞退员工没有条件和证据要求，降低了法律风险非全日制员工的薪酬水平较低，因仲裁、诉讼而产生的赔偿基数也较低《劳动合同法》第71条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。383、非全日制用工的适用范围通常的适用岗位有适用本单位的岗位吗？法律没有限制非全日工作制的适用工种和岗位，但由于非全日制员工的稳定性不高，不宜广泛采用。一般适用技能要求不高、可替代性强、工作时间集中、员工易求行业范围：宾馆、饭店等服务性行业岗位范围：财务、保洁、服务员、装卸等辅助性岗位39不能约定试用期签订合同避免纠纷4、非全日制用工的使用与风险防范尽管法律规定非全日工作制员工可以不签订书面劳动合同。但没有书面证据，容易引发争议。公司要求非全日制用工仍应签订书面劳动合同根据《劳动合同法》第70条之规定，非全日制用工不能签订试用期。否则，属于违法行为，可能导致行政处罚责任123明确约定小时工资应在劳动合同中明确非全日制员工每小时的劳动报酬（在合同模板的第7条中填写），且所约定的小时工资不能低于当地最低小时工资标准伤害预防工伤保险根据《劳动合同法》第72条之规定，非全日制员工的工资应每15天支付一次。否则，员工有权解除劳动关系并要求公司支付经济补偿非全日工作制员工也有工伤的可能性，因此，应当注意伤害的预防与赔付责任转嫁问题，需要缴纳工伤保险。如果无法单独缴纳工伤保险的，需要考虑商业保险。工资支付半月一次注意工时限制《劳动合同法》第68条规定了非全日制用工的工作时间限制（每天不超过4小时，每周不超过24小时）。否则，将可能被认

定为标准工时制，并导致法律责任剧增456五、内退、停薪留职、兼职人员等使用与风险防范特殊用工的对象特殊用工对象的法律定性特殊用工对象的使用与法律风险防范

401、特殊用工的对象停薪留职人员内退人员下岗待岗人员放长假人员兼职人员……412、特殊用工对象的法律定性最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第8条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第9条职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。《劳动合同法》第39条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；《劳动合同法》第91条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。42二、劳动者与用人单位保留劳动关系的同时，又到其他用人单位工作的，法律关系应如何认定？劳动者向后一个用人单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的，应否支持？答：劳动者与用人单位保留劳动关系的同时，又到其他用人单位工作的，应认定双方存在劳动关系。劳动者向后一个用人单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的，依法应予支持。浙江口径浙江省高院、浙江省仲裁《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第3条

未达到法定退休年龄而内退的劳动者，与其他用人单位形成的用工关系，一般应按劳动关系处理。但原用人单位继续为其缴纳社会保险费，劳动者又要求现用人单位为其缴纳社会保险费的，不予支持。浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》44购买保险签订合同严格审核3、特殊用工对象使用与法律风险防范用工单位招用特殊用工对象的，应对其劳动关系情况、社保缴费情况等进行全面审核，严把审核关。各地法规对特殊用工对象有补充规定或有不同的规定。用工单位需要注意了解当地政策。对于特殊用工对象，如果其身份发生变化的，应当明确其有告知用工单位的义务。特殊用工对象如果在其他单位缴纳社会保险的，用工单位无法缴纳社会保险或可以不缴纳社会保险，在不能单独缴纳工伤保险的情况下，为减轻伤害的法律责任，应购买商业保险。目前对于特殊用工对象，国家和地方口径仍然定性为劳动关系，应当签订书面合同。12345掌握政策身份变化告知义务六、退休返聘人员使用与风险防范招用退休人员的法律定性使用退休返聘人员的风险451、退休人员用工关系的定性《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第3条达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。

浙江省仲裁《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》3．达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。47购买保险签订协议2、退休人员的使用与风险防范防范人身伤害的风险。法律未规定一定要签协议，但从预防风险角度来讲，需要通过协议明确各自的权利与义务。12十四、超过法定退休年龄的劳动者在工作中受事故伤害或者患职业病，其向聘用单位主张工伤保险待遇的，应否支持？答：劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。浙江省高院、浙江省仲裁《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》七、实习用工的使用与风险防范实习与见习的区别实习用工分类与定性实习用工风险防范481、实习与见习的区别

2、实习用工的分类与定性勤工助学顶岗实习毕业实习就业实习50劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）的规定：在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。教育部《中等职业学校学生实习管理办法》第3条

本办法所称学生实习，主要是指中等职业学校按照专业培养目标要求和教学计划的安排，组织在校学生到企业等用人单位进行的教学实习和顶岗实习，是中等职业学校专业教学的重要内容。中等职业学校三年级学生要到生产服务一线参加顶岗实习。申请专利代理人执业证须在专利代理机构实习满1年。申请律师执业证须在律师事务所实习满1年。一般是指即将毕业的大专院校在校学生在毕业前以就业为目到用人单位进行的实习。浙江省仲裁《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》6．在校学生在勤工俭学或实习期间，与所在用人单位发生争议的，不属劳动争议。7．高校毕业生根据国家和省有关规定在就业见习期间与见习单位之间发生的争议不属劳动争议。浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第6条在校学生在实习期间，因履行实习单位指派的任务，受到伤害而发生争议的，按雇佣关系处理。浙江口径3、实习用工风险防范聘用“外籍实习生”构成非法用工的风险实习期间患病受伤的风险

超期限实习构成“事实劳动关系”的风险“实习结束拒签合同”导致追索违约金的风险52八、劳务（雇佣）用工的使用与风险防范劳动关系、劳务关系、雇佣关系劳务用工与劳动用工的区分劳务用工的利弊分析劳务用工风险预防531、劳动关系、劳务关系、雇佣关系劳务关系雇佣关系劳动关系劳动关系是从雇佣关系中分化出来的。广义的雇佣关系，既然包括民事法律中的雇佣关系，也包括劳动法上的劳动关系。狭义的雇佣关系，仅指民事法律中的雇佣关系。指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。雇佣