技术性贸易壁垒措施对我国出口贸易的影响

技术性贸易壁垒措施对我国出口贸易的影响

一、其他典型案例第二次世界大战以来，随着世界经济的快速发展，各种环境和生态问题的出现，使人类的生存和可持续发展面临重要挑战。每个国家都制定了技术法规和技术标准，以防止贸易和贸易。然而，由于相互技术措施的不同而不明确，它对国际贸易产生了重大影响。技术性贸易壁垒协定(AgreementonTechnicalBarrierstoTradeoftheWorldTradeOrganization,TBT)于1995年1月1日生效,作为WTO“一揽子”协议的一部分,旨在确保承认各成员方有权采取技术法规、标准与合格评定程序以实现其正当目标的同时,不对国际贸易造成不必要的壁垒。尽管截至2012年底根据TBT共有45起案件提交WTO争端解决机构(DisputeSettlementBody,简称DSB),但绝大多数均由成员方和解或撤诉解决,DBS很少根据TBT作出裁定,被指责WTO解决技术性贸易壁垒的规制缺乏实效性(肖冰,2008)。自其诞生以来至2011年底,在DSB处理的与TBT有关的案例只有两个,1998年加拿大诉欧共体石棉案(EuropeanCommunities-MeasuresAffectingAsbestosandProductsContainingAsbestos,简称石棉案)(1)和2001年秘鲁诉欧共体沙丁鱼案(EuropeanCommunities-TradeDescriptionofSardines,简称沙丁鱼案)(2)。然而,只有后者是基于TBT判决的。由于前者当事各方没有援引TBT,故该案只审查了TBT的适用性,裁决仍基于GATT1994做出。2012年是自WTO成立以来争端解决机构(DisputeSettlementBody,DSB)适用TBT集中作出裁定的一年,这三个案例分别是:印尼诉美国影响丁香烟销量和产量措施案(3)(UnitedStates—MeasuresAffectingtheProductionandSaleofCloveCigarettes,简称丁香烟案);墨西哥诉美国金枪鱼和金枪鱼产品销售、市场和进口措施案(4)(UnitedStates—MeasuresConcerningtheImportation,MarketingandSaleofTunaandTunaProducts,简称金枪鱼案);加拿大、墨西哥诉美国特定国家原产国标签案(5)(UnitedStates—CertainCountryofOriginLabelling(COOL)Requirements,简称原产国标签案)。从DSB适用TBT作出的裁决来看,专家组报告和上诉机构报告目前虽尚不构成先例(竺一苇,2010),但实践中专家组和上诉机构都会援引以往判决中确立的原则和规则。所以研究TBT适用的典型案例,对我国应对技术性贸易壁垒有着重要的参考和借鉴意义。二、tbt争议事的主要特点从1995年WTO成立以来至2012年底,依据TBT提交DSB的案件共有45件,占全部453项提交案的10%,WTO/DSB裁决案例涉及TBT的主要条款见图1。TBT案件在年度间分布比较均衡,除了1999年、2004~2006年和2011年数量为零以外,年均6件。以上TBT争议案主要呈现的特点有:(1)主动提出诉讼的以发达国家为主(朱榄叶、贺小勇,2007),共27例,占60%;(2)加拿大和美国是主要起诉方,分别为10例和9例,而欧盟和美国则是主要被诉方,分别为19例和11例。(3)在45件争议案中,26件已经解决,占全部案例的57%。(4)经专家组和上诉机构程序审结的只有5件(见表1),比例较低,占比11%。虽然上诉机构和专家组解决TBT争议案经验仍不足,但5件中有4件集中在2012年结案,反映出近年来通过上诉机构和专家组解决TBT争议有快速上升趋势。三、2012年反恐斗争总结(一)美国的“海运安全”标签该争端涉及美国采取的关于金枪鱼及其产品的进口、销售措施《美国保护海豚消费者信息法》(theU.S.DolphinProtectionConsumerInformationAct,简称DPCIA),特别是该法规定“海豚安全”标签的措施,该措施因一种捕捞金枪鱼的方法“海豚定位法”而起。因为海豚经常与金枪鱼伴游,渔民利用海豚上浮换气的特性定位金枪鱼群,再使用漂网或围网加以捕捞,这样的捕捞方法会误杀或误伤海豚。为保护海豚,美国从上世纪90年代开始对金枪鱼制品采用自愿性的“海豚安全”标签,根据该标签要求,捕鱼船在公海不能使用漂网作业,在东部热带太平洋(EasternTropicalPacific,简称ETP)内不能使用围网作业。美国将此标签作为保护海豚的唯一标签,禁止使用其他任何保护海豚或海洋哺乳类动物的标签。与此类似,国际上美洲热带金枪鱼委员会(InterAmericanTropicalTunaCommission,简称IATTC)于1999年制定实施了《国际海豚保育计划协议》(AgreementontheInternationalDolphinConservationProgram,简称AIDCP)。根据该协议,如果缔约国捕捞金枪鱼的方法符合协议规定,可以使用此协议的“海豚安全”标签。上述措施都有效地降低了EPT内海豚的伤亡率。与美国“海豚安全”标签的不同之处在于该标签要求关注对海豚造成的死亡率和严重伤害,而非是否使用袋装围网。因为墨西哥的金枪鱼具有AIDCP“海豚安全”标签,但在美国境内却不能使用,所以墨西哥认为美国的措施影响了其金枪鱼出口,违反TBT,于2008年10月24日对美国提起WTO争端解决项下的磋商。2011年9月15日,WTO发布专家组报告,裁定美国的措施属于TBT项下的技术法规,未违反TBT第2.1条,即未给予墨西哥的产品低于其给予本国同类产品或来自任何其他国家同类产品的待遇。但是违反了TBT第2.2条,认为该措施给国际贸易造成了不必要的贸易障碍。2012年5月16日,WTO上诉机构发布报告,裁定美国“海豚安全”标签构成TBT中的技术法规。推翻了专家组关于美国未违反TBT第2.1条的结论,认为该措施改变了美国市场的竞争环境,在解决不同区域的不同捕鱼技术对海豚造成危险的方式上也不公平,裁定违反TBT第2.1条非歧视待遇的规定;但认为该措施对贸易的限制未超过实现其正当目标所必需的限度,推翻了专家组作出违反TBT第2.2条的结论。最终结果墨西哥胜诉,美国应根据TBT纠正其措施。(二)对新《裁决》的适用2008年12月17日,墨西哥要求与美国就1946年《美国农业市场法案》(theAgriculturalMarketingAct)修订后其中的强制性原产国标签规定(CountryofOriginLabeling,简称COOL)展开WTO争端解决机制项下的磋商。根据该法案,猪、牛、羊、鱼等肉类产品在美国市场上零售时必须以标签标示其原产地。该标签要求增加了肉类产品经销商保持标签记录以及通过审查的成本,迫使肉类产品经销商选择无须加以区分的完全国产化的肉类产品,墨西哥认为该措施违反了TBT第2.1条和第2.2条的规定,构成歧视待遇并对墨西哥的肉类产品出口构成不必要的贸易障碍。2008年12月30日,加拿大要求加入磋商。2011年11月18日WTO发布专家组报告,认为COOL属于TBT项下的技术法规,裁定COOL对源自加拿大和墨西哥进口的肉类产品的待遇低于其给予本国同类产品的待遇,违反了TBT第2.1条。但是,2012年6月29日,上诉机构推翻了专家组因COOL未能实现向消费者提供原产地信息的正当目标而违反了TBT第2.2条的结论。最终结果墨西哥和加拿大胜诉,美国应根据TBT纠正其措施。(三)瓦尼特对含有成烟的丁烟的限制2010年4月7日,印尼要求与美国就2009年《美国家庭控烟法案》(theFamilySmokingPreventionTobaccoControlAct,简称FSPTCA)中对丁香烟的禁令展开DSB项下的磋商。印尼是世界上最大的丁香烟出口国,在该禁令发布之前几乎所有美国市场上的丁香烟均来自印尼。印尼认为该法案第907条对含有香料的香烟发布禁令,却没有同时禁止其他普通香烟以及薄荷烟的做法影响了其丁香烟的出口,构成歧视待遇,属于不必要的贸易障碍,违反了TBT第2.1条和第2.2条的规定。2011年9月2日WTO发布专家组报告,认为该法案属于TBT项下的技术法规,裁定丁香烟和薄荷烟属同类产品,美国给予进口丁香烟的待遇低于给予国内薄荷烟的待遇,裁定美国违反了TBT第2.1条规定的非歧视义务。但认为该法案不违反TBT第2.2条,因为该禁令可以防止除薄荷烟外其他香烟对青少年健康的损害。最终结果印尼胜诉,美国应根据TBT纠正其措施。四、争议焦点的厘清在DSB审理的五个案例中,当事各方的争议焦点主要集中在“技术法规”、“不低于待遇”、“不必要贸易限制”以及“发展中国家特殊和有差别的待遇”等问题上。(一)热法上的热值基于TBT附件第1.1条,上诉机构在石棉案和沙丁鱼案中,确立了“技术法规”的三个构成要件:(1)该法规适用的对象必须是“可以确定的”产品;该文件必须规定该产品的一个或更多特征;(2)产品特征可以是内在的或与产品相关,产品特征可以肯定或否定的形式表述;(3)法规要求必须符合产品特征具有强制性(葛志荣,2006)。在原产国标签案中专家组沿用了上述构成要件,认为COOL属于TBT项下的“技术法规”。理由是:(1)COOL适用于特定的产品:(1)牛肉、猪肉等肉类产品,既可以为已经被切割的肉,也可以为整猪或整牛;(2)牲畜(活牛和活猪),作为原料可以生产牛肉和猪肉产品。(2)产品特征可以用与产品相关的特征表述。原产国标签是COOL的核心要素,而且各国根据COOL所承担的提供信息等义务,均与该核心要素密切相关。(3)COOL具有强制性,因为:(1)该措施由在美国法上有法律拘束力的传统法律规范所构成;(6)(2)法规中使用了“应该”字样;(7)(3)该措施由强制执行系统保障实施,违反该义务的零售商要接受农业大臣的罚款;(8)(4)措施中有明确“强制性”措辞。(9)在金枪鱼案中,专家组也结合沙丁鱼案中的解释,认为如果一个文件包含以法律约束或义务方式规制产品特性,以法律约束或义务方式规定或要求特定产品应当或应当不具有某种特性、专门术语、符号、包装、标志或标签,或其应当以特定工艺或生产方法生产,则属于附件1.1中的“强制的”法规。(二)产品本构模型的被描述性TBT第2.1条中的非歧视原则包含最惠国待遇原则(GATT1994第1条)和国民待遇原则(GATT1994第3条)。争议焦点集中于非歧视原则及其两个相关术语“同类产品”(like-products)和“不低于待遇”(treatmentnolessfavorable)。在2012年的三个案例之前,上述术语从未在TBT项下的争端解决程序中被适用。在GATT项下,1970年《边境税调整工作组报告》中建议了系列确定“同类产品”的准则:“在特定市场上产品的最终用途;消费者的品味和习惯(各国不同);产品的属性、种类和品质。”上诉机构在日本—酒精饮料税案(10)中将“关税分类”作为补充因素加入其中。在石棉案中上诉机构将“同类产品”的四项准则改述为:(1)产品的物理性质;(2)产品能够满足相同或类似最终用途的程度;(3)为满足特定需要或要求,消费者认识到并将产品视为实现特定功能的备选方法;(4)为关税目的对产品进行的国际分类。在韩国—影响鲜牛肉和冷冻牛肉措施案中(11)上诉机构对于“不低于待遇”适用GATT1994第Ⅲ:4条,认为“待遇方面形式上的区别”不足以违反该条款;应当通过“审查该措施是否改变了相关市场的竞争格局,并评估是否对进口产品造成损害”;判断争议措施是否涉及“不低于待遇”必须建立在严格审查“该措施本身对市场的根本性冲击和影响”的基础上。对于“同类产品”的解释,在丁香烟案中,专家组和上诉机构都援引了上述四项准则。此外,上诉机构建议专家组对“同类”的概念应做宽松解释,以尽可能避免使本来具有充分竞争关系的产品未被纳入比较的范围。(12)还有,尽管一般而言每个准则都是各自独立的检验标准,但基于前三个准则的相关性(interrelated)(13),应将其联系起来综合考虑产品的“可替代性”(substitutability)。具体来说,第一,对竞争产品物理特性的比较。比如在石棉案中上诉机构发现,“在审查产品是否为“同类”时,专家组必须评价所有相关证据,包括与产品存在健康风险的证据”(14),这些证据反过来又会影响到消费者的品味和选择。第二,对竞争产品最终用途的确认,同样强调了产品的最终用途经常通过其对消费者品味和习惯的影响加以判断。第三,对竞争产品的消费者品味和习惯的确定。在丁香烟案中上诉机构发现,证明产品用途和消费者品味和习惯的证据可以相互替代(15),基于消费者的品味使用丁香烟的功能既可以是为了满足对尼古丁的嗜好,也可以是为了从香烟中的芳香气味获得愉快体验。这种产品的可替代性并不要求针对所有消费者,申诉方毋须证明进口产品在进口国整个市场上构成竞争,只要证明该产品对于部分消费者具有高度的可替代性即可。(16)对于“不低于待遇”的判断分为两个方面。第一,比较范围的确定。TBT第2.1条要求对歧视待遇的分析应在从申诉方进口的产品与国内相同产品和其他任何国家的相同产品之间做比较。“对比较范围的产品选择强调国内产品应与进口产品有着充分密切的竞争关系。”(17)对比较时间的确定,根据在丁香烟案中上诉机构的观点,应该考察的时间范围应“追溯到专家组成立之前,以保证对该措施稳定性的评估。”(18)第二,法律上和事实上(dejureanddefacto)的歧视待遇的全面比较。其中法律上的歧视并不起决定作用,甚至可有可无,事实上的歧视才是认定歧视待遇的关键。上诉机构在丁香烟案中裁决认为“TBT第2.1条并不禁止在相同产品间存在‘监管区别’(regulatorydistinctions),只要给予进口产品不低于本国或第三国的待遇即可。”(19)“如果监管区别是正当的,即便对进口产品造成损害也不构成歧视待遇。”(20)“而只有当监管区别未以公平方式设计并加以适用时才会被认定为非法。”(21)所以关键在于对于事实上的歧视待遇的认定。上诉机构除了根据传统方法,认为对歧视待遇的分析应考察争议措施是否改变了在相关市场上的竞争条件致使进口产品损害之外,还强调对于表面中立但存在事实歧视的法规,应审核“法规的设计、体系、结构、生效及适用情况”(design,architecture,revealingstructure,operation,andapplication),“特别是审核其对待进口产品是否公平”。(22)在原产国标签案中,上诉机构认为COOL在法律上并无歧视待遇,但存在事实上的歧视待遇。专家组采用了当事人提供的经济学和计量经济学方面的数据,包括相对贸易量、市场份额和COOL法规相关成本,特别是履行成本和区分成本(relativetradevolumes,marketshare,relatedcosts,compliancecostsandsegregationcosts)进行了事实歧视待遇分析。因为COOL要求在(切割后肉类的)最后环节上使用标签,导致必须对最初生产环节对肉类的原产国加以区分,进而影响到上游活畜产品行业。专家组认为,COOL实际产生了迫使美国肉类产品经销商区分活畜和肉类产品的效果,导致肉类产品的成本结构对同类产品的国内生产者有利。(23)值得注意的是,专家组的依据是COOL法案的监管区别对进口同类产品“根本性的排挤及法规本身的效果”,(24)而不是建立在对该措施“对贸易数量实际产生影响”(25)的分析之上。上诉机构维持了专家组的意见(26),认为:(1)从竞争机会受到影响而言,COOL法规造成美国肉商必须在全部生产销售国产肉类或者同时生产销售国产和进口肉类之间做出选择。结果导致大部分肉商选择了前者;(2)从法规适用的效果来看,若没有COOL就不会导致这种选择的出现。在丁香烟案中,上诉机构发现专家组没有审查FSPTCA第907(a)(1)(A)条的“体系、结构和设计”,包括没有审查该法案允许印尼向美国出售普通香烟和薄荷口味香烟的事实。(27)结合专家组查明的事实,“在禁令下发之前三年内所有美国进口的丁香烟均来自印尼,…绝大多数美国人消费的丁香烟均产自印尼,在2000~2009年,所有在美国出售的烟草的94.3%~97.4%均为美国国产…,其中薄荷口味的烟草在美国整体香烟市场上占比26%,以及薄荷烟草被三种美国国内品牌所垄断。”(28)因此上诉机构的结论认定该法案适用的效果损害了印尼丁香烟的销售构成事实歧视待遇。(三)争议措施的价值TBT第2.2条第1款规定了技术法规不得对贸易造成不必要限制的基本原则,TBT第2.2条第2款规定了成员国的具体义务。根据2006年3月WTO秘书处贸易与环境处出台的《技术性贸易壁垒协定手册》对该条款的解读,包括对“必要性”(necessity)、“正当目标”(legitimateobjectives)、“未实现合理目标的风险”(riskofnon-fulfillment)以及“较少贸易限制方式”(lesstraderestrictivemeanstofulfillalegitimateobjective)四个术语的解释。(1)“必要性”的概念在2012年DSB作出判决的三个案例之前在TBT项下未被解读过。根据GATT1994第20条,特别是(b)款和(d)款,对“必要性”的诠释从最少贸易限制性方法演化为较少贸易限制性方法,“必要性”可以解读为介于“必不可少”(indispensable)与“做出贡献”(makingacontributionto)两极之间的任意状态。(29)也就是说,无论争议措施是唯一可用,还是有其他替代措施,均可认定该措施对实现其正当目标的必要性。在石棉案中,对“必要性”的解读还得到了进一步发展,上诉机构判决认为争议措施“所追求的公共利益或价值越重大或越重要,就越容易认定其必要性”。(30)因为该案争议措施追求的目标是保护人类生命和健康,具有最高水平的“重大”和“重要”价值。(31)(2)根据TBT第2.2条,技术法规所追求的“合理目标”包括一份非穷尽的合理目标清单,因有“连同其他事项”的规定,该清单包括但不限于国家安全要求;防止欺诈行为;保护人类健康或安全、动物或植物生命或健康或保护环境。根据TBT第2.9.2条和第2.10.1条对通报措施的要求,“采纳国内新的法律、消费者信息和标签、质量要求、协调化、降低或取消贸易壁垒、贸易便利化”均可被理解为属于TBT第2.2条“连同其他事项”条款。在沙丁鱼案中,“消费者保护、市场透明度和公平竞争”(32)都被当事人承认为合理目标。(3)“未实现合理目标的风险”只体现在第2.2条“连同其他事项”中规定了在评估此类风险时应考虑的相关因素包括,可获得的科学和技术信息,相关加工技术或预计的产品最终用途。(4)以往对“较少贸易限制方式”的概念主要结合TBT相关法条,有四个方面的解读:第一,根据TBT第2.7条接受其他成员具有“等效性”的技术法规;第二,TBT第2.8条规定的技术法规应以性能为基础,而非设计偏好;第三,根据TBT第2.3条一旦环境或目标发生改变就可以以较少贸易限制的方式解决;第四,在WTO第三次三年审议中,各成员提出“法规的有效实施”(goodregulatorypractice)有助于避免不必要的贸易障碍。2012年DSB审理结案的三个案例对TBT第2.2条“不必要贸易限制”的解读,援引以往的做法,主要集中在“贸易限制性”(trade-restrictive)、“正当目标”(legitimateobjects)、“实现”(fulfill)以及“必要性”(necessary)四个术语上。首先,争议技术法规是否具有“贸易限制性”?在原产国标签案中,专家组认为“贸易限制性”一词范围非常广泛,结合TBT第2.2条的目标,应该解释为“对进口产品竞争机会的影响,而非对实际贸易数量的影响”(33)。在原产国标签案中因为申诉方证明了该法案对进口活畜的竞争条件产生了影响,所以专家组认定该措施具有TBT第2.2条所指“贸易限制性”。同样值得注意的是,与TBT第2.1条事实歧视待遇的判断相同,专家组也未对贸易限制水平作出审查。在金枪鱼案(墨西哥)和原产国标签案中,上诉机构还指出,TBT第2.2条中规定的所谓“不必要限制”,恰恰意味着允许存在一定程度(必要)的贸易限制(34)。丁香烟案中的上诉机构采用了类似的方法判断对产品的监管区别是否造成歧视待遇(TBT第2.1条)。考虑到产品特殊属性和其相关生产和制造方法的差异,对产品进行区别监管无法避免,所以并非所有监管区别或贸易限制当然违反TBT第2.1条和第2.2条。(35)其次,对“正当目标”的解读包含两个层面,一是技术法规规定的目标是否为真正目标?为了正确识别一项技术法规规定的目标实际上就是该法规真实的目标,除了援用TBT第2.3条之外,专家组还指出根据TBT第2.9条规定的通报程序,如果某一成员国向WTO/TBT委员会提交通报,就构成其与国际法相符的可反驳的证据(arebuttablepresumption)。(36)另外,还应评价该法规的设计、体系和结构。尽管原产国标签案中专家组发现COOL没有明确表明其立法目标,但是专家组仍然通过考察该法案的设计和结构后得出结论,认为该法案的目标是为消费者提供产品原产国信息。(37)另一层面是目标的正当性。目标的正当性是指目标的“真实性质”,必须是“公平的”并“有相关公共政策或其他社会价值的支撑”(38)。专家组沿用了之前“非穷尽的开放清单”,认为还有很宽泛的目标均可能成为潜在的正当目标,而且其他合理目标也毋须与已经明确规定在第2.2条中现有的正当目标相关。例如,尽管“消费者信息”没有明确地被列为TBT第2.2条规定的“正当目标”,但原产国标签案中,上诉机构认为提供准确而值得信赖的信息可以保护消费者不受误导或错误告知(39),所以要求提供产品的原产国信息可以构成TBT第2.2条所指的正当目标。再次,技术法规是否实现了其所规定的目标?对“实现”一词的普通含义应该解读为,TBT第2.2条的各项要求是否得到满足。也就是说,一项措施必须“执行并实现”(40)其根本目标。在2012年判决的三个案例中,专家组沿用了“必不可少—做出贡献”检验标准。原产国标签案中上诉机构的结论是,尽管COOL法案因其复杂且误导的设计和适用可能反而在某些情况下损害了其目标,因而没有完全实现其确定的目标,但是该法规因为要求向消费者提供肉类原产国信息的做法的确为其总体目标做出了贡献。(41)在金枪鱼案中,专家组发现DPCIA的设计和适用可能潜在地损害其目标和政策。因为该标签规则只在ETP范围内使用,这就有可能鼓励捕鱼船队为了保证进入美国市场,重新将其未来的捕鱼活动放在ETP范围之外,所以该法案反而会影响到在ETP之外的海豚安全。但是,专家组同样发现该措施通过对美国市场在ETP之内不鼓励该捕鱼做法能够在ETP范围内保护海豚。所以专家组认为,DPCIA“海豚安全”标签规定和相关的“海豚保护”规定,至少能够部分实现其规定保证消费者不被误导(是否捕获金枪鱼的方法会伤害到海豚)的目标。(42)最后,技术法规为实现其目标是否超越了必要限度?金枪鱼案的上诉机构进一步完善了此前的分析方法。认为对于一项措施是否“超过了必要限度造成贸易限制”的评价应包括一系列因素(43):(1)争议措施对实现正当目标作出贡献的程度;(2)是否存在替代措施;在考察申诉方建议的替代措施时,应考虑(44):(1)较小的贸易限制性;(2)考虑到正当目标未能实现可能造成风险后,仍能对正当目标作出同等的贡献。(3)合理可行。(3)正当目标未能实现的风险性质和结果的严重性。TBT第2.2条第2款规定了在评估风险时应考虑“现有的科学和技术信息、有关的加工技术或产品的最终用途”。该条款还意味着“一项替代措施如果造成更大的未实现正当目标所造成的风险,尽管它可能对贸易减少限制,也不会被认定为一项有效的替代措施”,理由是在TBT序言中明确规定的“各成员国有权决定其自身的保护水平”。(45)在金枪鱼案中上诉机构认为,按照墨西哥提供的替代措施,只要符合AIDCP“海豚安全”标签要求(该标签要求关注对海豚造成的死亡率和严重伤害,而非是否使用袋装围网),“海豚安全”标签就可以用在在ETP内采用“海豚定位法”捕到的金枪鱼产品上。相比之下,根据美国的规制措施,“海豚安全”标签只能用在在ETP内采用非“海豚定位法”捕到的金枪鱼产品上。所以替代措施的“海豚安全”标签会对海豚安全造成影响。墨西哥提议的替代措施与美国措施相比对实现向美国消费者提供信息和海豚保护两个目标来讲,所做的贡献度较低。(46)所以最终结果,上诉机构认为专家组错误地认定美国措施对贸易造成的障碍超过为实现正当目标的必要限度,推翻了专家组的裁决。(四)发展中国家地位在其他wto成员所承认的“应考虑”TBT第12.3条规定:“各成员在制定和实施技术法规、标准和合格评定程序时,应考虑个发展中国家成员特殊的发展、财政和贸易需要,以保证此类技术法规、标准和合格评定程序不对发展中国家成员的出口造成不必要的障碍。”在丁香烟案中专家组报告指出,依据TBT第12.3条的规定,申诉方需证明三个要素:(1)申诉方需符合世界银行对“发展中国家”的定义,其发展中国家地位需被其他WTO成员所承认。(2)该争议措施确实影响了申诉方的特殊发展、财政和贸易需求。需要通过对GDP、贸易量、失业率以及生产方面的影响来衡量该技术法规的重大影响。(3)被申诉方没有考虑申诉方特殊发展、投资和贸易需求。(47)“应考虑”一语,并不意味着WTO成员国的行为要与发展中国家特殊需求保持一致,而是只要在作出决定之前,将发展中国家特殊需要与其他因素一样纳入考虑的范围即可。所谓“应考虑”,既不要求WTO成员国提供书面证据证明在其立法过程中积极地考虑到发展中国家的特殊需要,也不要求其证明曾经启动了磋商程序。在这三项判断标准中,最终决定原产国标签案和丁香烟案中涉及措施均未违反TBT第12.3条义务的是对“应考虑”的解释。在原产国标签案中专家组裁决认为,美国在通过和适用COOL过程中对墨西哥不承担接受其观点等任何明确的义务,美国对墨西哥的特殊要求只需给予积极而有意义的考虑即可。在丁香烟案中专家组认为,尽管美国最终在其禁令中保留了丁香烟,但多边“往来(函件)”(48)证明美国已经考虑了印尼的特殊需要。此外还有证据表明印尼的官员曾数次参与和美国官员的高级会晤。五、令人欣慰,慰社会虽然在上述DSB适用TBT案例中申诉方都取得了部分胜诉的结果,从表面看来令人欣慰。但是通过DSB对TBT适用过程的研究可以发现,WTO除了一如既往地努力追求减少贸易限制和保证国家主权二者之间的平衡之外,还可以看出在WTO体制下,在特定条件下对贸易限制的容忍度有提升的趋势。(一)tbt的平衡化趋势在TBT序言中即着重强调了“TBT的目标和宗旨是在贸易自由化和成员国立法权之间寻求平衡。”WTO上诉机构在丁香烟案中强调对TBT第2.1条应根据TBT的上下文和总体目标来解释。按照上诉机构的观点,TBT序言第五段反映了贸易自由化的要求,规定技术法规、技术标准和合格评定程序均不应给国际贸易带来不必要的障碍。序言的第六段规定只要以公平的方式或者符合TBT,成员国有权制定技术法规实现其正当目标。而且,在丁香烟案中上诉机构注意到TBT在其序言第二款中援引了GATT1994,GATT1994同样也在其第三条国民待遇原则与第20条一般例外规则中寻求平衡。不论是TBT、GATT1994还是其他WTO项下协定,其宗旨都并非取消这些措施,而是在保证其达到正当目标的同时对贸易产生最小影响的适当保护水平的一种平衡状态。平衡化趋势在DSB审理的案件中最为突出的体现是对TBT第2.1条的适用。一方面,在对本条第一款“同类产品”的解释上,专家小组和上诉机构都提出要尽量作出宽泛的解释。只要进口产品对部分消费者具有高度可替代性即可被认定为国内产品的同类产品,就可以被纳入到是否存在贸易歧视的审查范围。这种“手风琴景象”(孙法柏,2004)无疑显著增加了进口产品的范围。但是另一方面,在对该条第二款“不低于待遇”的解释上,既允许争议措施在法律上有歧视(监管区别),又允许争议措施对进口产品实际造成损害,唯一不能容忍的是争议措施对竞争条件的改变,即进口产品与国内产品的竞争机会受到影响。对后者的证明难度又大大降低了争议措施被认定违反TBT第2.1条的可能性。在2012年的三个案例中还有一个有趣的现象,三个案例最终均裁决争议措施违反TBT第2.1条,但不违反TBT第2.2条。从某种角度而言,也体现出TBT适用中的平衡化趋势。平衡化在案件处理结果上的表现是往往不是对技术法规的全盘否定,而仅是对技术法规做出调整和完善。而这样的结果往往不是申诉方费尽心力所追求的最佳效果。(二)质量成本的竞争机会dsb的审查依据根据TBT在DSB对某一技术性贸易壁垒提起申诉需要证据的实证和量化。例如,最能体现这个特点的是在申诉方对“贸易竞争机会受到影响”的举证责任方面。无论是TBT第2.1条对争议措施是否给予进口产品“不低于待遇”的判断标准,还是TBT第2.2条对争议措施是否具有“贸易限制性”的审查依据,DSB都强调判断的核心准则是争议措施究竟是否致使进口产品的“贸易竞争机会受到影响”。实践中,对竞争机会受到影响的证明难度要远高于对法律条文规定当中存在歧视以及实际贸易数量变化的证明。竞争机会是需要在研究相关市场竞争情况,在大量数据支撑下的量化过程,既需要时间的长期积累,