农村土地承包经营权流转的法律思考

农村土地承包经营权流转的法律思考

一、土地承包经营法的组成部分(一)该合同的主题以及相关市政当局市人民政府农业和林业主管部门的地位分析1.发包方或经济组织《农村土地承包法》第12条规定，农民集体所有土地的法律属于村农民的集体财产，由村集体经济组织或村民委员会提供。如果两个以上的农村集体组织属于同一个村庄，则这些农村集体组织或居民委员会将分发费用。国家所有依法由农民集体使用的农村土地,由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或村民小组发包。村、组两级农民集体是农村土地的所有者,相应的代表机构或经济组织是农村土地承包经营权的发包方。发包方依照法律规定和合同约定,享有对农村土地的发包权、对承包方用地的监督权及特殊情形下依法定程序对承包土地的调整权。但在实际生活中发包方处于被虚化的所有者地位,农民集体对土地并未享有完整的所有权,尤其是收益权和处分权。由于我国对农用地转为非农用途的建设用地采取征用制,政府垄断了非农建设用地的一级市场,农民集体所有的土地要转为非农用途的建设用地,必须先由政府征用,此时农民集体只能获得数额较低的经济补偿,丰厚的土地增值收益并未归于土地所有者,而是归于作为管理者的政府。当然这种状况正面临着改变的可能。2004年10月28日国务院出台的《关于深化改革严格土地管理的决议》规定:在符合规划的前提下,村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有的建设用地使用权可以依法流转。据此,广东省人民政府于2005年10月1日在全国率先实施了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》,该办法允许省内农村集体建设用地可以不经征用直接进入市场交易。如此,农民集体对其土地享有的所有权将得以充实。当然,这种情况要在全国实施还有待于《土地管理法》等法律的修改。2.集体经济组织成员农民集体组织的成员是最主要的承包者,本农民集体经济组织外的单位或个人也可以成为承包者,但是应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表同意,且经乡(镇)人民政府批准。承包者依照法律规定和合同约定,享有自主经营的权利,在其所承包经营的土地被征用时享有依法获得补偿的权利。在现实生活中面临的一个法律难题是如何界定农村集体经济组织成员的资格。这个问题的解决具有很重要的现实意义,在当前水电开发移民补偿中,如何确定补偿人员范围就有待于这一问题的回答,如对“空挂户”(指只有户口在农民集体中,但生产不依靠该集体的土地,也不在该集体中生活的人员)是否应给予生产安置补偿就需要这个问题的答案。对这个问题最高人民法院在为制定《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)所作的调研中已进行了讨论,根据《立法法》第42条所规定的解释权限,该问题属于“法律的规定需要进一步明确具体含义的”情形,最高人民法院对此没有解释权,现已建议全国人大常委会进行立法解释。3.农村土地承包管理方面根据《农村土地承包法》第11条规定,农业、林业行政主管部门是农村土地承包及承包合同的管理者,乡(镇)人民政府是本行政区域内农村土地承包及承包合同的管理者。县级人民政府依法行使对农村承包土地进行登记造册并发放证书的权力;乡(镇)人民政府、县级人民政府农业等行政主管部门享有对农村承包土地调整的批准权;乡(镇)人民政府享有向本集体经济组织外的成员发包的批准权;由农业行政主管部门组织成立的农村土地承包经营纠纷仲裁机构享有对农村土地承包经营纠纷的仲裁权。(二)土地所有者的资格农村土地承包合同的标的是农村土地的承包经营权。农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由集体使用的耕地、林地、草地,以及其他依法用于农业的土地。我国实行土地公有制,只有国家和农民集体才具有土地所有者的资格。对农村土地承包经营权的法律属性长期存在争议,有的学者主张将其归为债权,更多的学者主张将其归为物权。由于物权具有支配权效力、优先权效力、请求权效力和追及权效力,位阶高、效力强,利于对农民权益的保护,克服当前存在的发包方和政府对农民权益的侵犯。将农村土地承包经营权物权化是必然趋势,在《物权法》(草案)中,农村土地承包经营权就被纳入了物权的范畴。二、农村土地承包企业农村集体组织成员取得农村土地承包经营权的完整程序为:发包方与承包方签订农村土地承包合同,管理机关据此进行登记造册,最后向承包人发放农村土地承包经营权证。其中应当重点注意的是合同的生效及登记、发证程序。(一)承包方的登记和经营《合同法》第44条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”农村土地承包合同需要登记和发证程序,但其生效并不以登记和发证为条件,其一经成立即生效,承包方即取得土地承包经营权。以转让方式流转农村土地承包权的合同,经发包方同意的,流转双方的合同一经成立即生效。以转包、出租、互换或其他方式流转农村土地承包经营权的合同,一经成立即为生效,发包方以合同未报其备案为由请求确认合同无效的,不予支持。(二)农村土地承包经营权设立登记的登记与制度性能对于农村土地经营权的设立,我国立法采取了意思主义,而非登记要件主义。《农村土地承包法》第22条规定:“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”考虑到农村土地承包经营权的设立与承包方的成员资格密切联系,减小了将登记作为农村土地承包经营权取得的公示方法的必要性,且中国传统上就以“地契”作为土地权利凭证,而未以官府发放的证书作为土地权利凭证。为减轻农民负担,我国立法上对农村土地承包经营权的设立未采用登记要件主义。这种登记和发证程序对合同的成立和生效以及承包经营权的设立没有影响,仅起证明作用,是公权力对私权利的确认,本质是一种行政确权行为。对农村土地承包权的互换和转让采取登记对抗主义。《农村土地承包法》第38条规定:“土地承包经营权采取互换或转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。未登记不得对抗善意第三人。”这里的登记不影响互换合同或转让合同的成立与生效,也不影响承包权在合同双方之间的流转,只是不能对抗善意第三人。若善意第三人从原转让方或互换方流转获得承包经营权,且已办理登记手续,善意第三人的土地承包经营权将获得法律上的支持。对通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的,土地承包经营权的设立、转让、出租、入股、抵押或其他方式流转的,均采用登记生效主义。不登记的,该权利不设立也不生变动效力。但需要注意的是合同本身是成立并生效的,只是物权不产生或不发生变动效力。举个例子,甲将其通过拍卖方式获得的一块农村土地承包经营权转卖给乙后又将其卖给丙,并与丙办理了转让登记手续,丙因此获得该土地的承包经营权,而乙却不能获得,但甲乙之间的合同成立并生效,乙得向甲主张违约责任。违约责任的主张权就是以其合同的成立和生效为前提的。三、争议土地权属不明该问题的实质是人民法院对农村土地承包权纠纷的受案范围,即如何理解并区分适用《农村土地承包法》第51条与《土地管理法》第16条的规定。《农村土地承包法》第51条规定:“因土地承包经营发生纠纷的,双方当事人可以通过协商解决,也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的,可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁,也可以直接向人民法院起诉。”《土地管理法》第16条规定:“土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的由人民政府处理。当事人对有关人民政府处理决定不服的,可以自接到人民政府处理决定通知之日起30日内,向人民法院起诉。”区分两个法条适用范围的标准,简而言之为土地权属争议由人民政府处理,人民法院不能直接处理土地的权属争议。根据最高人民法院《解释》第1条的规定,人民法院依法应当受理的农村土地承包民事纠纷具体包括以下五类:(一)承包合同纠纷;(二)承包经营权侵权纠纷;(三)承包经营权流转纠纷;(四)承包地征收补偿费用分配纠纷;(五)承包经营权继承纠纷。上述五类案件的共同点均为承包方已实际取得土地承包经营权,即农村土地承包权的权属是明确的。集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权或对用于分配的土地补偿数额有异议而起诉的,人民法院不应受理。前者应当向集体组织或作为农村土地承包管理者的行政机关提出,后者属于农村集体自治权解决的纠纷。而土地权属是否明确本身就常常是个引起争议的问题,笔者认为以下几种情况均为土地权属不明,应由人民政府处理的情形。(一)对争议土地,各方均未签订有依法成立的土地承包合同,更无法提供相应确权凭证的。案例如王户14人在1994年二轮承包时承包土地20亩,后分为王一、王二、王三各一户,制作土地清册时对分户也作了确认,王二常年在外打工土地由王三耕种,后王三所种土地3亩被征用,与王二就补偿费用享有发生纠纷。经查土地清册记载二人各有承包地8亩,但各自土地的坐落位置不详,二人均未与集体签订承包合同,也未领取土地承包经营权证。(二)由于各种原因,争议各方对同一土地均能提供符合法定形式的确权凭证。案例如甲、乙两村相邻,甲村将边界上的一块土地承包给本村村民丙耕种,丙取得了土地承包经营权证,后乙村就该土地取得了土地所有权证,两证间发生矛盾导致土地权属不明。(三)农村土地承包合同与农村土地承包经营权证不一致。案例如甲、乙为叔嫂关系,乙的丈夫在签订二轮土地承包合同后死亡,于是乙带领子女回到娘家居住,发证机关将上述承包合同内的土地确认给了甲,该土地被征用后甲、乙就补偿费用的享有发生争议。(四)争议一方能提供确权凭证,但因证书内容本身记载不准确导致争议发生的。在有的地方,有些证书仅以不确切的某棵树或某石头为界,待争议发生时树和石头早已不见踪影。需要引起注意的是,人民法院受理民事案件的范围是依原告起诉所涉及的法律关系性质所确定的,而非取决于其实体权利是否成立。例如对一块权属不明的土地,原告以确权为由起诉的,人民法院不应受理,而当原告以侵权为由起诉的,人民法院就应当受理,只是原告可能面临因证据不足而导致其诉讼请求得不到支持的结果。有这样一个案例,在黑龙江,有一原告在荒野中开垦了一块地耕种,因其离家打工有2年未耕种,被告又将弃荒后的该地重新开垦后耕种,原告以侵权为由起诉到人民法院。黑龙江一法院以双方均为擅自开垦国有荒地为由,判决将争议土地收归国有。笔者认为该判决是否正确值得商榷,该案的正确处理应当是以原告没有证据证明其已取得该土地承包经营权为由驳回原告的诉讼请求,并在说理部份对被告非法开垦国有荒地的行为性质一并阐明,同时向有关行政主管部门发出司法建议由行政机关制止非法开垦行为。对农村土地承包经营权纠纷,人民法院与人民政府的处理权限划分,在人民法院的法律实践中,很重要的价值在于用以确定是否应当受理农村土地二轮承包中因发包方不规范发包导致原承包人未获土地承包经营权的纠纷。该类案件不少是因为发包方在二轮土地承包续签合同时未尽规范地通知原承包人的义务,而将原承包人的土地发包给了现承包人,且现承包人已取得了农村土地承包经营权证,现在原承包人要求继续享有原土地承包经营权。笔者主张该类纠纷不宜通过诉讼途径解决,而应当严格立案把关,减少该类案件进入诉讼程序。因为如果原承包人以现承包人为被告提起侵权之诉,因起诉人没有农村土地承包经营权证,其诉讼请求明显缺乏证据支持。如果起诉人以确权为由起诉,因被起诉人与其所在的农村集体签订有农村土地承包经营合同,且取得了行政机关颁发的农村土地经营权证,应当认定土地权属已经明确了,即使上述合同的签订和证书的发放不合法,也不属于人民法院通过民事诉讼程序纠正的范畴。该类案件就属最高人民法院《解释》第1条规定的“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼,人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”的情形。如果以确认现承包人与其所在的集体签订的合同无效为由起诉,因行政机关已进行了行政确权行为,且颁发了确权凭证,在行政机关的确权凭证被撤销之前,该诉讼活动将使审判权面临与行政权的冲突。诉讼路径中唯一可行的只有以确权的行政机关为被告提起行政诉讼,但在这种诉讼中,如何确定发包人和现承包人的诉讼地位及诉讼时效等尚存巨大争议的问题需要解决。对于该种纠纷,最为经济的解决路径应当是行政机关在行使调解权仍不能妥善解决纠纷时,依法行使决定权,对原作出的确权行为是否应当撤销做出决定。根据行政机关的决定,该类纠纷将不难解决。四、土地承包经营权有偿流转的法律适用在不少基层人民法院受理的农村土地承包经营权纠纷中,该类案件尤为典型。其案情基本都是原承包人将其房屋出卖并搭上其承包土地,合同一般都表述为“将房屋及土地一并卖予某某”,后水电开发或因其他项目征用土地后,买卖双方对土地征用补偿费用的享有权发生争议。在案件的审理中,对地上附着物及青苗补偿费的享有权没有争议,对土地补偿费及生产安置补助费的享有权大体有三种不同的思路:(一)以房屋可以买卖,土地不可买卖为由,认定合同中关于买卖土地的部份无效,由房屋出卖方享有;(二)主张由房屋买入方享有;(三)由人民法院组织调解,由双方各分得部份。对于上述三种思路,笔者主张宜于采用第二种,由房屋买入方享有土地补偿费及生产安置费,理由如下。在《农村土地承包法》出台之前,农村土地承包经营权的流转在法律上得不到支持。而该法实施后,农村土地承包经营权可以依法流转,其中第32条规定:“通过家庭承包的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。”“农村土地不能买卖”应当理解为:农村土地的所有权不能买卖,但其承包经营权可以依法流转。虽然该类合同中常用的词汇为“土地买卖”,但结合合同内容及我国农村广大农民对法律知识的掌握和运用水平,“土地买卖”一语应当解释为“土地承包经营权有偿流转”,而不能机械地从字面上进行解释。那么“有偿流转”是“转包”还是“转让”呢?若是“转包”就应当结合合同的具体内容来确定土地征用补偿费用的享有权;若是“转让”,就应当由受让方享有该补偿费用。根据《农村土地承包法》第41条和农业部于2005年3月1日开始实施的《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条的规定,转让是指承包方有稳定的非农职业或稳定的收入来源,经承包方申请和发包方同意,将部份或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户,由其履行相应土地承包合同的权利义务;转包是指承包方将部份或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。两者的区别有二:一是从内容上看,在转让方式中转让的土地可以涉及原承包合同的部份土地,也可以是全部,但转让合同的权利义务与原承包合同一致,转让期不可能短于法定的承包期限,而在转包方式中,转包合同的权利义务与原承包合同可能一致,也不可能一致,转包期可能等于或短于法定承包期限;二是从流转主体上看,在转让方式中,原承包方依法转让土地承包经营权后即退出了承包关系链,不再对发包方承担合同义务;而在转包方式中,原承包方并不退出,其与发包方的承包合同依然有效,仍需向发包方承担合同义务,受让方对发包方无直接的合同关系。在两种流转方式中,笔者认为上述情形宜于认定为转让。在该类案件中,转让方往往是将有了稳定的非农职业或稳定的收入来源的家庭成员的土地转出,典型的是子女大中专毕业就业后全家经济条件好了,于是将房地有偿转让后举家迁往城镇,而受让方往往原生产居住条件差,通过转让获得房屋土地以图永久性改善自己的生产居住条件。如果没有水电开发导致所涉土地增值,转让方是不会对已转出土地主张权利的。从诚实信用原则和维护稳定的民事流转关系的原则出发,应当将这种流转认定为转让。且从合同内容上看,