b项目融资模式的法律问题研究

b项目融资模式的法律问题研究

0bt模式下我国企业投资的法律适用及存在的问题建设移交（bt）作为一种新的项目融资模式，在政府不断扩大基础设施建设的内在需求的前提下，随着城市化进程的加快，该模式已被广泛使用。由于BT项目融资模式(以下简称BT模式)可以将国外资本、社会资本引入到政府所关注的基础设施和公用事业领域,改变传统的投资建设方式,极大地缓解政府的财政压力,同时使投资方获得合理甚至高额的投资收益,从而获得政府和企业的青睐并得到迅速发展。BT模式,俗称“交钥匙工程”,它是指由政府或其授权的单位经过法定程序选择拟建项目的投资人,然后由投资人设立专门的项目公司对项目进行投资、融资和建设,工程项目竣工后由政府或其授权的单位出资回购,并进行工程项目移交,投资人收回投资并获得增值回报的方式。BT模式的运行一般由以下几个阶段构成,具体包括项目前期准备、技术方案确定、BT模式招标准备、BT招投标及项目投资建设单位的确定、签订BT协议、组建项目公司、项目公司开展融资建设、施工建设单位招投标、项目施工建设、政府回购、项目移交等。BT模式通常可分为“施工二次招标型”、“直接施工型”、“施工同体型”以及“带资承包型”等。无论采取哪种BT模式,项目运作过程中项目主要参与主体之间的法律关系通过《BT协议》和《工程承包合同》两份法律文件进行约束。在实践中,这种传统的协议方式在项目业主对项目质量管理、项目成本造价监管方面存在诸多的问题。能否有一种创新的方式对BT模式的运作过程进行优化,解决传统方式中存在的不足,是政府最为关心的问题以及业界探索的方向。1项目业主与项目建设单位对于采取BT模式的项目,所涉及的法律关系的核心是《BT协议》,其涉及到的签约主体包括项目业主、投资建设单位、施工建设单位及监理单位等。其中,投资建设单位与项目业主之间的投资与被投资的关系最为重要,协议中涵盖融资、建设管理、工程项目施工、验收移交等一系列内容。通过对BT模式中主要参与主体的关系进行分析,可以更加清楚地区分各主体的职责和在协议中的权利义务。1.1与专业部门配合业主作为项目的发起人,一般负责向建设、规划、国土等部门的报批,项目用地的征地拆迁等项目前期准备,以及技术方案确定和通过招标确定投资建设单位和监理单位等工作。在整个项目中主要起到监管、协调与督促作用。在传统的BT协议中,与业主签署《BT协议》的项目投资建设单位一般并不直接进行施工建设,而是由项目投资建设单位为该BT项目专门成立的项目公司选择施工建设单位进行工程项目施工。因此,BT协议的法律效力不能延伸至工程项目承包合同,这造成项目业主对项目只能进行适当的监督,而无法进行有效的直接管理。1.2项目单位和项目公司在建设参与BT项目的投资建设单位,原则上应该是那些具有足够的资本和较强的融资能力、较强的项目管理和组织建设能力、较强的抵御风险能力的企业。在BT项目运作过程中,投资建设单位或者项目公司的职责是统筹项目的融资和建设管理,具体包括筹措建设资金,选择施工建设单位、材料设备供应商等。那么在建设过程中,投资建设单位或者项目公司主要起项目的计划、组织、协调、控制的作用。在工程项目竣工后,投资建设单位要按照BT协议约定的相关内容和程序将项目移交给项目业主,并从项目业主那里得到回购资金,获取投资收益。在这个过程中,信用风险、融资风险、政治风险、市场风险等诸多风险因素可能会出现,它们都会直接影响到项目的投资收益,因此,投资建设单位应该对上述风险有足够的认识,并对其进行科学合理的评估。1.3供给价格不实,劳动效率高我国目前的建筑市场是买方市场,项目业主凭借政府的背景,将项目的风险最大限度地转移给了项目的投资建设单位和施工建设单位。在这种竞争市场环境下,曾经有一段时间盛行最低价中标,施工建设单位为了得到合同,就必须在价格方面较其他竞争对手更具有竞争力。这常常会造成在投标过程中,施工建设单位投标人竞相压低报价,甚至不惜以保本乃至“自杀性”价格争取中标,结果导致中标的施工建设单位只好通过偷工减料的方式来扩大赢利或使亏损最小化。从本质上讲,施工建设单位既然作为企业,那么企业的目标自然是争取利益的最大化,但是前提应该是在优化施工组织和保障材料、工艺、质量、设备、工序的基础上,以合理价中标来获取利益。1.4产品责任保险与我国市场运行体制不适应监理单位是受项目业主委托,对项目施工建设进行第三方监管的专业机构。其主要职责是在建设阶段合理把握投资控制、监督施工质量和工程项目进度,在竣工移交阶段严格审核工程项目结算。国际惯例的BT协议条件倾向于维护项目业主的利益,同时赋予监理单位较大的权力。对于工程项目的质量与工期等可能存在的风险,需要将严格的监理制度作为风险约束机制,通过监理单位对工程项目技术问题的设计、施工管理、财务等风险因素的控制和把握来减小或消除它。然而,目前我国建筑市场上的监理体制还没有得到较为完善的发展,监理工作权责失衡,积极性没有得到发挥,还停留在仅仅对质量进度进行控制的层面,而在投资费用控制方面却没有发挥监理单位应有的作用。目前,监理单位普遍夹在项目业主与施工建设单位之间,甚至处于建筑质量监督站及其他的建筑市场相关管理部门的“多重压迫”的尴尬境地中。2bt模式下的合同从政府、企业、社会三个角度来看,BT模式作为一种新型的投融资建设模式,都具有较大的作用和价值,这也是近些年在政府重大投资项目中BT模式运用越来越多的原因。在实际运作中,BT模式涉及主体众多,包括政府、业主、投资方、项目公司、勘察设计单位、施工单位、监理单位、材料设备供应商、担保机构等,而上述这些当事人在项目建设中的权利、义务关系又需通过一系列合同或协议来确定。在合同中通常要涉及到施工范围及工期、质量标准、项目定价、取费标准、投资回报、付款时点、政府回购、设计变更、材料价差、计价依据、违约责任、履约保函等内容。BT项目主体之间涉及纷繁复杂的多重法律关系,现行的BT模式还存在某些不足,这些不足具体表现在以下几个方面。2.1项目业主对工程项目质量监督不力采用BT模式的基建项目投资额大,社会影响面广,其工程项目质量的好坏直接关乎公众利益,同时也影响到投资人的投资收益。因此,项目建设参与各方对工程项目质量控制的总目标应该是一致的,即“百年大计、质量第一”。在BT项目运作中,政府是公众的利益代表,既是项目的发起人又是项目产权的最终拥有者,所以政府必然要对工程项目的质量进行严格的控制和管理。在现实的大多数情况下,政府并不直接负责而是授权某个单位具体负责,并由其作为BT项目的业主。BT项目中的投资建设单位有时候可能又同时是施工建设单位,在这种情况下,就会出现承担项目建设管理工作的具体实施者与承建者存在“同体”的现象,从而造成了质量管理工作的特殊性,无形中加大了工程项目建设质量风险出现的几率。因此,为了防范风险,项目业主对工程项目质量的监督管理应具体落实到项目建设管理的全过程中。现行的常规BT模式融资结构在实际运行中经常会给项目业主对工程项目的质量控制和管理工作带来一定的难度。常规BT模式融资结构中,业主与投资建设单位签署《BT协议》,虽然在《BT协议》中会对业主对工程项目进行监管的条款进行约定,但是由于《工程承包合同》是由投资建设单位(或项目公司)与施工建设单位之间签署的,业主无法对施工建设单位的具体施工过程进行有效的监管。特别是当“同体”现象存在或者部分工程项目进行“二次分包”的情况下,业主就更加无法对建设管理的全过程进行有效的管理。2.2bt模式中业主对造价的监管造价监管主要包含设计阶段、招投标阶段,施工建设阶段和项目完工接收阶段的造价监管,相比较而言,人们更重视施工建设阶段。因为传统意义上的造价是指项目的“工程建设资金”。在BT模式下,项目的造价除“工程建设资金”外,还包括投资建设单位的“建设期融资费用”。业主对项目造价的监管往往将全部注意力集中在“工程建设资金”方面,而资金的成本对BT造价的影响时常会被忽视。项目的资金成本将主要产生于项目的建设期和项目的回购期两个阶段,而计算依据却是项目业主与投资建设单位之间签订的《BT协议》的内容,条款中将明确自有资金的投资回报、银行贷款利息的确定以及涉及回购保证、回购节点选择下的回购期还款和利息支付的方式等。因此BT模式中项目业主对造价的监管首先必须要把好《BT协议》这一关。其次,项目建设期间,资金投入的时间节点和数额把握是与资金成本的计算密切相关的,项目业主只有通过严格控制工程项目重大变更、强化对超出工程量清单范围费用的审查,必要时采取聘请专业化的咨询机构进行跟踪审查的手段,不断加强项目建设期间建设资金到位和使用情况的监管,并经常深入施工现场,了解项目的施工过程,才能从根本上对项目的工程造价实施有效的过程监管。然而,和对项目质量控制管理力度不足的原因一样,《BT协议》和《工程承包合同》两份法律文件的存在,制约了业主,使其无法对工程造价实施有效的过程监管。其中,《BT协议》本身对造价影响的重要性,业主已经做到了足够的重视,但是由于《工程承包合同》的签署双方是项目投资建设单位和施工建设单位,即便承包合同能够作为《BT协议》的组成部分加以约束,业主对投资建设单位和施工建设单位的监管依然无法得到有效实施。如果业主无法掌握第一手造价信息,再加之《工程承包合同》的双方相互遮掩的话,那么对项目造价的影响将是非常巨大的。3签署和执行三项h模式合同3.1投资建设单位或项目公司传统BT模式运作过程中,一般程序是先由项目业主通过公开招投标的方式确定BT项目的投资建设单位,并与其签署《BT协议》,由投资建设单位负责项目投资。再由投资建设单位(或项目公司)单独,或者业主与投资建设单位(或项目公司)共同进行二次公开招投标,通过比选确定项目的施工建设单位。投资建设单位(或项目公司)与施工建设单位签署《工程承包合同》,由施工建设单位负责工程项目的具体建设。在这种方式下,各主体之间将涉及行政法、民事商事法等诸多相关法律法规,需要签订BT协议、融资合同、工程项目建设承包合同、保险合同、担保合同等一系列法律文件。采用三方协议方式,是指将上述主体之间签署的《BT协议》与《工程承包合同》合并成一份《BT建设—移交合同》。由项目业主公开进行招投标,同时确定项目投资建设单位和施工建设单位,然后由三方共同签署《BT建设—移交合同》。这种方式在法律上完全行得通,具有可操作性,而且还可以简化程序,真正突出项目业主在BT项目中作为项目的被授权者、公众利益的代表者、项目建设的监管者、协调者、指导者和服务者的地位。从而使合同的主体权利、责任对等,使投融资管理、项目建设管理和施工管理的管理界面更加清晰、管理职责更分明,方便管理、提高效率、降低管理成本。3.2有利于提升项目建设执行效率在实际操作中,将《BT协议》与《工程承包合同》合二为一,那么《BT建设—移交合同》既保留了两份法律文件的作用,又弥补了项目的不足,主要体现在以下几个方面。(1)简化运作程序,提高项目运作效率。由项目业主通过一次公开招投标的同时确定项目投资建设单位和施工建设单位,取消了之前由投资建设单位对施工建设单位进行招投标的步骤。这样,将在一定程度上杜绝由于直接进行施工招标而导致的可能出现的那些财务状况不太乐观或融资困难的施工单位为在竞争异常激烈的建筑市场环境中求得生存,获取市场份额,盲目压低报价,恶性竞争的倾向,从而有利于提高项目建设的执行效率。项目业主参与施工建设单位招投标,对施工建设单位的资金实力、资信实力与施工实力三者进行综合考量,参与确定施工建设单位的全过程,保证招投标过程的透明化,将有助于营造和保障公平有序、诚信竞争的建筑市场环境,还可避免出现施工建设单位综合实力不足而造成项目中途停工、严重拖欠工程款等可能引发社会不安因素的矛盾。(2)三方协议使项目业主成为了《工程承包合同》的合同甲方,明确了业主对项目施工单位的直接监管权力,有助于项目业主对工程项目质量的监督管理具体落实在项目建设管理的全过程中,使项目质量得到了有效的保证,降低了系统性风险,也解决了传统协议方式下业主对项目质量管理力度不足的问题。(3)由三方进行谈判,共同就工程项目建设中融资计划、设计变更、工期确定等的关键节点进行确认,有助于处理建设过程中,如发生质量不符合要求、造价超过原来协议的回购价格、交付时间比原规定的工期延迟等问题纠纷,杜绝扯皮现象的发生。同时,在项目建设过程中项目业主可以得到第一手的造价信息,将在极大程度上提高业主对工程造价监管的主动性和有效性。在保证质量的同时,也解决了业主在工程项目建设过程中对造价监管不到位,无法控制项目成本的问题。(4)监理单位由项目业主确定,在三方协议中由三方对于监理的职责和权力共同进行明确,有利于在工程项目建设过程中监理工作的顺利开展,避免了监理工作权责失衡并有利于监理单位积极性的发挥。4行业立法方面的完善自2008年国际金融危机蔓延以来,特别是我国4万亿元投资刺激完成后,由于国家宏观调控力度的加大,企业从银