合伙企业亟需升级为法人制度所包容

合伙企业亟需升级为法人制度所包容

2006年9月8日至10日，中国科学和法律研究所在甘肃省兰州召开。本次年会以《公司法》和《合伙企业法》的修订以及合作社法的起草为背景,围绕合伙企业法律制度、合作社法律制度、公司重组法律制度、外商企业与公司法的协调发展等议题展开了深入研讨。一、联合企业法制建设(一)合伙企业法人资格关于合伙的法律地位,有“非主体说”、“第三主体说”和“法人说”的争论。随着《合伙企业法》在我国的颁布和修订,人们着眼于合伙企业的团体性及其财产和责任的相对独立性,逐步认可了合伙的主体地位,但对于合伙是否应该被赋予法人资格尚未达成一致意见。主张合伙企业为非法人的理由主要有:第一,商法上的主体地位与独立的法律人格是不同的。合伙企业在法律上是作为一种组织即团体对待的,同时,合伙企业有自己的财产和相关财产机制、有团体运营机制、有自己的名称,这些都是合伙企业团体性的维系机制,也是其作为商事主体的根据。但商法上的主体地位与独立的法律人格是不同的。只要是具有权利能力和行为能力就可以成为其商事上的主体。一个团体要具有独立的法律人格,其财产须与成员分离。而合伙企业的财产仅具相对独立性,不能完全与合伙人财产分离,合伙企业不能独立承担责任,因而不具有独立的法律人格。1第二,赋予合伙企业法人资格会破坏合伙企业合伙人承担无限责任的法律传统,也会给我国已普遍接受的法人概念造成混乱。第三,灵活、开放、简洁的治理结构是合伙企业的特点和优势,如果赋予了合伙以法人资格,则要适用复杂的治理结构。第四,合伙企业具有税收方面的优势,根据我国相关规定以及国际通行做法,合伙企业不需缴纳企业所得税,只由合伙人缴纳个人所得税,避免了双重征税。如果赋予法人资格,合伙企业就要承担作为企业法人所要承担的企业所得税。中国政法大学王涌教授从分析合伙企业的财产关系入手,主张应当赋予合伙企业法人资格。他认为,用共有理论解释合伙企业的财产关系,导致了财产关系的混乱。合伙企业作为成熟的商事主体,特别是商事活动对商事主体的本身要求,使得合伙企业的独立性,特别是财产的独立性日益突出。这导致了传统的共有理论和事实上的合伙企业的财产独立性两种相互矛盾的解释路径,并使得合伙企业的财产关系呈现出混乱的局面,在理论上、实践上带来很多问题。首先,用来解释合伙企业财产关系的共有理论本身存在一定的模糊性,甚至连合伙企业这种共有是按份共有还是共同共有都争论不清。从这个角度讲,适用于合伙企业的共有理论先天不足。其次,事实上,合伙的独立性特别是财产的独立性日益突出。表现为:其一,合伙企业财产的归属,合伙企业法第12条、第21条规定属于合伙企业。其二,在与第三人关系上,存在双重优越性。其三,在合伙人退伙时,丝毫不会影响合伙企业本身及其财产的独立性。其四,合伙企业解散时,依然是按照合伙企业财产的独立性来进行财产的解散和分割的。以上四个方面,基本上颠覆了所谓传统的关于合伙企业财产关系的共有理论,可以说共有理论后天失调。最后,从全世界立法趋势看,赋予合伙企业法人资格已经成为全世界范围值得注意的立法动向。除大陆法系有些国家已经赋予了合伙企业法人资格外,在英美国家,在传统上认为合伙不是法人的法系,其实也出现了新的动向。早在1890年合伙法就规定合伙具有法人资格,英国法律委员会2003年11月18日发表了关于合伙法改革的报告,建议英格兰和威尔士以法律的形式赋予合伙企业以法人资格。目的在于要解决由于传统、陈腐合伙非法人观念所导致的合伙企业法出现复杂的问题。对于赋予法人资格可能会带来的合伙人责任、治理结构、税收等方面的问题,王涌教授认为可以通过特别法的规定继续保持合伙企业的传统和优势。(二)公司是否可以成为普通合伙人?根据新《公司法》15条的规定,“公司可以向其他企业投资,但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。据此,在有限合伙成为法律认可的企业组织形式后,公司便具有了作为有限合伙人的资格。但公司能否成为普通合伙人——承担无限连带责任?《公司法》和《合伙企业法》的规定就出现了不协调。根据《公司法》,公司不能成为普通合伙人,因为普通合伙人要承担无限连带责任。而《合伙企业法》除第3条规定“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”外,对普通合伙人的资格再无其他限制。从反面解释可以得出结论,《合伙企业法》允许除国有独资公司和上市公司之外的其他公司成为普通合伙人。对于法律规定的不协调,有学者从法解释学的角度,认为《合伙企业法》第3条即属于《公司法》第15规定的“法律另有规定”,从而认为公司可以成为普通合伙人。还有学者认为这种不协调体现了《公司法》与《合伙企业法》不同的立法目的:《公司法》限制公司成为普通合伙人是为了保护公司股东和债权人的利益,而合伙企业法则立足于保护国有资产和社会公益的角度(上市公司涉及到不特定多数人的利益),仅限制特定的几类公司成为普通合伙人。还有学者认为,允许公司成为普通合伙人,并不会加重公司的责任。因为公司的责任并非有限,而是以其全部资产对外承担无限责任,那么它是对合伙组织承担还是对其他债权人承担无限责任,只涉及到对象的改变,并无责任的加重。2(三)明确有限责任的保护方法学质量《合伙企业法》认可了有限合伙制度,丰富了合伙的企业形态,有利于将具有投资经验和技术研发能力的机构或个人与具有资金实例的投资机构有效结合起来,促进风险投资业的发展。再加上税收上的优势、灵活的治理结构,人们预计有限合伙可能会形成对有限责任公司的挑战,出现数量上的激增。但同时有限合伙的出现使得合伙的内外部关系复杂化,扩大了债权人的风险,有限合伙企业基于如何协调投资安全、交易安全与债权人利益保护之间的关系,防止有限合伙人滥用有限责任,便成为有限合伙制度健康发展的关键。有限合伙人的资格限制。由于有限合伙人承担有限责任,大多学者主张应当从资产能力方面进行限制,但这需要评估、验资、信用等制度的配合。合伙协议的公示问题。出于对债权人保护的考虑,有学者主张有限合伙的合伙协议应当公示。但合伙协议主要是合伙人内部权利义务的划分,合伙企业尚未达到像上市公司一样的公众性程度,如果法律强行公示,难免会影响合伙企业的自治权。可以通过有限合伙证书、章程或名册信息的申报、修订、存档和备案登记,实现有限合伙企业和合伙人信息的动态公示。3设置“资产取回”和“成员担保制度”双重保护债权人利益、以控制转移有限责任风险的机制,并严格把好合伙企业设立登记、变更登记、企业年检和注销登记等行政关口。合理设置有限合伙人地否认制度。根据《合伙企业法》的规定,有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。对合伙事务的范围,《合伙企业法》列举了“不视为执行合伙事务”的八种情况。有限合伙人即使超出上述列举事项的范围,并不当然地构成参与合伙事务,而承担普通合伙人的责任,而应当由法院根据个案基于合理信赖原则决定是否否定其有限合伙人身份。4就像《合伙企业法》第76条规定的,“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其进行交易的,该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。”二、合作社法系第五种法律制度(一)社员采用特别法上的法人分类,实与会学者大都认可合作社的法人地位,但由于民法通则现有规定的缺陷,对合作社如何在现行民法的框架内找到合适的定位争论较大。如有观点主张合作社是特殊的企业法人,但同时指出,合作社与投资所有企业不同,合作社是社员所有的企业,它不追求资本利润最大化,而是帮助实现社员自身利润最大,社员集所有者、雇员、管理者、顾客等角色于一身。6又有学者认为可以通过特别法设立特别法人,就叫合作社法人。基于合作社所具有的经济性与社会性双重属性,合作社的法律地位就既不同于以营利为目的的企业法人,也不同于不以营利为目的的社会团体。现行民法通则关于四种法人类型的规定并不能包容合作社的特殊性,因此,对合作社主体地位的确认、法人资格的授予,应该另起炉灶,单独立法进行。7这些争论的原因在于:民法通则按照功能标准对法人的四种分类,计划经济的痕迹非常明显,如果强行将合作社归入某一类,都是非常牵强的。于是就有人主张干脆将这个问题搁置起来,等待民法典的制定,像有些国家的民法典将法人分成财团法人和社团法人,营利法人和非营利法人等。等民法典完成这个功能之后,就能给合作社找到合适的定位。(二)不符合激励合作社发展目对于合作社的法律特征,分歧主要表现为对合作社是营利性的组织还是非营利性组织认识不一。有学者强调合作社的盈余向社员分配,而主张其营利性,认为合作社年终有盈余须按社员与合作社的交易额、投资额向社员分配利润,这一点完全与营利的概念相吻合。如果合作社的经营不能实现营利的目标,势必难以为继,为社员利益服务的宗旨也必然落空。8但该观点同时也承认,合作社的营利性与其他企业并非完全相同,利润对合作社来说不是目的,而是手段,即为了使合作社保持活力更好地为社员的利益服务。也有学者着眼于合作社分配机制的特殊性,主张其非营利性或者非典型营利性,如山西财经大学的马跃进教授认为,公司是按照出资比例分配收益,而合作社是按照交易额来分配。还有人认为从合作社的设立目的上看,不是以营利为目的,而是以社员的共同社会需要和经济需要为目的的,因此应界定为非营利性法人。更有人认为应对合作社进行类型划分,如城市住房合作社应界定为非营利性的,而对有些从事商业性活动、具有经济功能并将收益在成员间分配的,就是营利性组织。还有观点认为可以参照日本的做法,将合作社认定为中间法人,既区别于营利法人,又区别于公益法人。对合作社营利性和非营利性的争论,原因之一在于国家对不同的法人给予不同的的政策支持,但如果仅仅在这一点上有差异的话,将合作社界定为非营利性法人,国家对非营利法人的优惠可以适用于合作社,但如果将合作社界定为营利性法人的话,国家也可以通过其他政策上的优惠给予支持。(三)对集体所有制企业合作社性质的看法当前集体经济组织产权不明晰、治理结构极不健全,导致的一个当然的结果就是村干部把持集体经济组织,损害村民的利益。针对这一现实,有人主张不妨用合作社的形式来改造集体经济组织。但更多的学者对该种主张并不乐观,理由主要有二:一是历史教训。前苏联和我国在实施合作化运动的过程,均将合作社定性为集体所有制企业,结果不仅严重损害了社员的个人利益,而且使合作社的产权变得模糊不清,致使合作社效益低下,对社员缺乏吸引力。9二是合作社的性质。合作社是按照宗旨、目的而划分出来的一个经济组织类型,和所有制没有必然的联系,将太多的社会和政治责任强加给合作社是一个误区。(四)为合作社利益计算方法的立场就法律是否应该规定合作社的出资最低额问题,持肯定观点的主要有以下两个理由:一是合作社是法人,应当有最低出资额。二是社员退社时可以将入社的资本带走,这样资本会出现浮动状态,不利于保护合作社的债权。持否定观点的学者将之与公司的资本金进行类比,认为资本金与公司承担责任的能力并无必然的联系,法律规定最低出资资本额并无实际意义,不如交由合作社的社团章程加以规定。由于国家的立法主要是从农业合作社考虑的,与会学者还对农民能否以土地承包经营权出资的问题进行了探讨。如果允许的话,当合作社破产时,土地承包经营权是否会流失,被不具有农民身份的人获得?在目前农村的社会保障制度不完善,土地还是农民生存资本的情况下,这样的制度设计恐怕还需要更进一步的考量。三、ge重组(一)股份交易制度股份交换制度作为公司重组的一种方式,最早发源于美国,日本和我国台湾地区相继引入。该制度的运作方式是:甲公司为成为乙公司的完全母公司,可以通过乙公司的股东大会决议,将乙公司发行的股票完全转让给甲公司,作为交换,甲公司发行新股给乙公司原股东。该制度作为公司重组的一种方式,具有不消灭完全子公司的法人格且手续简便的特点。同时,根据资本多数决原理,由股东大会通过特别决议,将股份全部转移给完全母公司,不应认为侵犯少数异议股东的财产自主权。基于上述特点,有学者建议我国引入该制度。(二)反收购条款与董事资格条款的衔接在新《公司法》进一步增强公司自治空间的背景下,面对全流通环境下敌意收购的威胁,我国许多上市公司已着手修改和准备修改公司章程,期望通过规定反收购条款达到反收购的目的。我国反收购事件中可应用的反收购条款主要包括绝对多数条款、分期分级选举董事和董事资格限制条款,各个反收购条款的具体制度空间与适用方法均应具体研究。关于绝对多数条款,我国《公司法》并未将反收购条款所规定事项完全纳入特别决议事项中,但可以依照公司自治原则在公司章程中设定绝对多数条款的反收购措施,《公司法》第105条隐含了这种自治授权。另外,我国《公司法》仍未规定股份公司股东大会的最低表决权数,为了使绝对多数条款发挥实质作用,公司章程在设置绝对多数条款时应明确规定股东大会最低表决权数。关于分期分级董事会条款,我国《公司法》规定,董事任期由公司章程规定,每届任期不超过3年,因此可以在公司章程中对不同的董事规定不同的任期,每年都有部分董事任期届满,每年也只有任期届满的董事被改选。这样,收购人即使控制了目标公司多数股份,也只有等待较长时间后,才能完全控制董事会,以增加收购的难度,达到反收购的目的。关于限制董事资格条款,有积极限制、消极限制和对董事产生程序的限制。对于积极限制、消极限制,只要不违反法律的强制性规定和公序良俗,就为有效。而对董事产生程序的限制,如果章程中规定董事人选须经董事会审查,则会因违反股东选择管理者这一基本股权而无效。刘俊海教授作出回应,指出技术性问题固然重要,但是方向性问题意义更大,认为收购有利于竞争,不应过多设置反收购条款。杨东博士也认为证监会应当鼓励收购。(三)公司承包合同的制度价值公司承包合同是指将公司经营权交由某一股东或者第三人承包经营,承包人根据承包合同向公司缴纳固定的承包金,并对外承担无限责任,同时享有公司的剩余经营利润。对于公司承包合同有效与否,学者们发表了不同的观点。主要有:第一,公司承包合同将股东会、董事、监事的权力集中于承包者,动摇或者说挑战了公司法关于公司治理结构和内部制衡,而公司法关于公司治理结构的规定是强制性的规范,公司承包合同因违反强制性规定而无效。第二,只要不违反公序良俗和侵害第三人利益,应认为有效。10第三,肯定公司承包合同的制度价值的同时,认为应结合公司法的规定,重点协调发包公司、承包人、公司债权人的利益。第四,公司承包属于公司法中规定的重大事项,应由股东会经特别程序表决,合同内容应记载于章程,并根据章程来处理发包公司和承包人之间的内部纠纷。对于债权人利益的保护问题,应根据债权人当时的主观心态而定,即对于公司章程中记载的公司承包的内容是否明知、应知或者根据客观情势足以知道。(四)劳务出资制度的制度创新劳务出资的问题。公司法对出资形式的界定由列举限缩式向概括开放式转变,第27条规定“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”,为股东出资提供了宽松的环境。但《公司登记管理条例》明文禁止劳务出资。有学者认为,从法解释学上讲,劳务是可以出资的。条例违背了公司法的立法精神,存在明显的立法“越位”。11但更多的学者认为对此应采取谨慎的态度。施天涛教授指出,即使在允许劳务出资的美国,一般要对劳务出资的股份进行托管并考虑劳务是否履行完毕。12有学者介绍了上海浦东劳务出资的试点情况。浦东从2000年开始人力资本出资的试点,设立特批的会计师事务所作为专门的劳务出资评估机构,劳务出资的公司集中于高科技企业或者风险投资企业。13王建文副教授认为,劳务出资容易损害交易相对方的安全,可以引入责任保险制度,以弥补这种功能的缺失。周友苏教授认为,可