工程总承包合同风险分析

工程总承包合同风险分析

九、工程变更的风险项目变更是指在不改变项目功能和规模的情况下，由发包人签署或书面批准的，并允许发包人修改其对项目的要求和权利。由于总承包工程具有投资规模大、涉及面广、建设周期长、工程计价方法复杂等特征,因此,在工程总承包合同履行过程中,工程变更往往不可避免。工程变更不仅关系到工程工期,更是直接关系到工程造价,对于发包人来说,进行工程变更是本着对工程有利角度去考虑,但如果处理不当,将会对整个工程投资控制产生重大影响,从而带来工程投资失控等问题;对于承包人来说,充分利用工程变更是有经验的承包人增收创利的良机,但如果处理不当,变更的价款得不到发包人的确认,风险更大;况且,在司法实践中,工程变更是造成工程总承包合同纠纷的重要原因之一,因此,如何防范工程变更的风险,是发包人、承包人均关注的焦点问题之一。工程变更的风险,主要表现在:一是工程变更的标准约定不明确的风险;二是工程变更的责任范围约定不清的风险;三是工程变更控制约定不明确的风险;四是工程变更价款的确定不明确或不公正的风险。防范工程变更风险,应当采取以下应对措施。(一)是否属于工程变更的内容首先,工程变更必须要经过发包人的批准或同意,未经发包人批准或同意的工程更改,不属于工程变更。其次,工程的性质与规模的改变如扩大或缩小初步设计批准的生产路线和规模、扩大或缩小合同约定的生产路线和规模、扩大初步设计批准的建筑规模、改变初步设计批准的使用功能、扩大合同约定的建设规模、改变合同约定的使用功能等,不属于工程变更。在FIDIC条款中,工程变更不应包括准备交他人进行的任何工作的删减,但对于一些小的或附带工作采取计日工作方式,属于工程变更的内容。应当特别注意:对于为满足现行法律及规范要求的更改、履行合同的必要工作、工程设计深化、招投标文件中工程量与实际工程量的差异、合格承包商在投标时能预见的标准提高或增加设备等,是否属于工程变更应当在工程总承包合同中进行具体约定。最后,承包人对自身的设计、采购、施工、竣工验收、竣工后试验存在的缺陷进行修正、调整和完善不属于工程变更;承包人对于因自身的原因造成的实际进度明显落后于批准的项目进度计划的赶工不属于工程变更。(二)因公金行新,以保证考察的方式和期限,可根据登记改首先,工程变更必须经过发包人的批准,未经发包人批准不得进行任何工程变更,因此,发包人应当对工程变更承担关键和主要责任。其次,承包人应当遵守并执行每一项工程变更,承包人在没有取得发包人批准的情况下,不得进行任何工程变更。第三,工程变更有三种情形:第一种是发包人直接发布工程变更指令进行工程变更,在这种情形下,承包人如认为难以取得变更所需的货物、变更将降低工程的安全性或适用性或对工程进度产生不利影响时,应当迅速向发包人发出通知,发包人应当作出取消、确认或改变原指示;第二种是发包人在工程变更之前要求承包人提交建议书,承包人应当提出能否进行工程变更的理由和依据;第三种是承包人可以随时向发包人提交工程变更的书面建议,但此建议的内容应当是:将加快竣工、降低发包人的工程施工或维护或运行费用、提高发包人的竣工工程的效率或价值或为发包人带来其他利益。在上述三种情形下,尽管工程变更需要经过发包人批准,但承包人仍应当履行上述相应的责任。第四,应当明确工程变更的范围。在示范文本中,工程变更的范围包括设计变更如生产工艺流程的调整,对平面布置、竖面布置、局部使用功能的调整,对配套工程系统的工艺调整、使用功能调整,对区域内基准控制点、基准标高和基准线的调整,对设备、材料、部件的性能、规格和数量的调整,因执行基准日期后新颁布的法律、标准、规范引起的变更,其他超出合同约定的设计事项,上述变更所需的附加工作;采购变更如承包人已按合同约定的程序与相关供应商签订采购合同或已开始加工制造、供货、运输等后发包人通知承包人选择另一家供货商,因执行基准日期后新颁布的法律、标准、规范引起的变更,发包人要求改变检查、检验、检测、试验的地点和增加的附加试验,发包人要求增减合同中约定的备品备件、专用工具、竣工后试验物资的采购数量,上述变更所需的附加工作;施工变更如由于设计变更造成施工方法改变、设备、材料、部件、人工和工程量的增减,发包人要求增加的附加试验、改变试验地点,新增加的施工障碍处理,发包人对竣工试验经验收或视为合格的项目通知重新进行竣工试验,因执行基准日期后新颁布的法律、标准、规范引起的变更,现场其他签证,上述变更所需的附件工作;因执行发包人的赶工指令导致的变更;调减受暂停影响部分工程的变更;其他变更。在黄皮书、银皮书中,对发包人发出对不可预见物质条件的处理指令,在黄皮书中规定可能构成变更,在银皮书中未规定;基准日期后执行新技术标准和法规构成变更;发包人改变进行规定试验的位置或细节,或指示承包人进行附加试验,构成变更;暂停超出一定期限删减部分项目构成变更;由于承包人以外的原因导致修补缺陷费用的产生,构成变更等。(三)改变传统实际,采用书面建议报告制度首先,应当明确工程变更应采用书面形式,包括书面变更通知单、现场签证单等。承包人不应当接受除书面形式以外的其他任何形式的工程变更的指令。其次,应当明确工程变更的时限是在工程总承包合同生效后至工程竣工验收前的任何时间。在合同生效前或竣工验收后的更改不属于工程变更。第三,应当明确工程变更的程序,一是发包人的变更通知应采用书面形式;二是承包人在接到通知后的合同约定期限内向发包人提交书面建议报告,包括可以接受工程变更或不接受工程变更的理由和依据、工程变更对工程造价和工期的影响等;三是发包人在接到承包人的书面建议报告后在合同约定期限内作出批准、撤销、改变或提出进一步要求的决定并书面通知承包人。第四,如果工程变更涉及费用增加的估算和竣工日期的延长,承包人必须在书面建议报告中就此提出要求,否则,视为工程变更不涉及合同价款的调整和竣工日期的延长。另外,承包人在等待发包人回复的时间内,不得停止或延误任何工作。第五,发包人应当在下达的变更指令中未能确认对此项变更提出的估算或竣工日期延长亦未提出异议的,在合同约定期限内视为发包人已经批准承包人提出的变更估算和工期延长。(四)明确合同变更的确定方法首先,应当明确工程变更引起的工程造价限额是否有要求,即是否将超过一定限额的工程变更作为合同价款调整的前提条件。在FIDIC条款中,没有此约定,但在国内工程承包合同中,一些业主要求增加此内容,此限额的确定尽量合理和科学,以防范风险。其次,应当明确工程变更价款的确定方法,合同中已有相应人工、机具、工程量等单价(含取费)的,按合同中已有的相应人工、机具、工程量等单价(含取费)确定变更价款;合同中无相应人工、机具、工程量等单价(含取费)的,按类似于变更工程的价格确定变更价款;合同中无相应人工、机具、工程量等单价(含取费)的,亦无类似于变更工程的价格的,双方协商确定变更价款,也可以约定采用的定额和采用当地造价管理部门公布的当时的造价信息公布的价格。第三,应当明确工程变更中的增加与减少采用相同的工程变更价款确定方法。第四,应当明确人工、机具、工程量等单价是否包括设计服务费、采购服务费、总包管理服务费、合理利润等,是综合单价还是单项价格。第五,应当明确承包人提出的优化建议被发包人批准,承包人实施后所节省的费用,发包人与承包人之间的利益分享比例。十、工程索赔的内涵工程索赔是指在工程总承包合同履行中,合同当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或妨碍了本方履行合同义务或发生合同中规定的风险事件而致使本方遭受损失时,要求对方给予赔偿或补偿的权利。工程索赔是双向的,发包人和承包人都可能提出索赔要求,一般情况下,承包人对发包人提出的赔偿或补偿要求,称之为“索赔”;而发包人对承包人提出的赔偿或补偿要求,称之为“反索赔”。工程索赔包括工期索赔和费用索赔,工期索赔是指对承包人工程工期的延长或对发包人缺陷通知期限的延长,费用索赔是指发包人或承包人要求对方补偿费用损失。总承包工程具有规模大、投资大、工期长、技术性强等特点,在技术经济和社会环境变化因素影响下,在工程总承包过程中面临着许多不确定性因素和风险,工程索赔实际是发包人和承包人之间对工程总承包风险责任进行再分配,对于发包人、承包人特别是对于承包人来说,工程索赔是减少风险损失的有效途径,是维护合同权益的重要手段,是经营管理水平高的综合体现。工程索赔的风险,主要表现在:一是工程索赔的依据约定不明确风险;二是工程索赔的责任范围不明晰的风险;三是工程索赔的控制约定不明确的风险;四是工程索赔的工期和费用确定不明确的风险。防范工程索赔的风险,应当采取以下应对措施。(一)明确工程总承包合同的索赔依据工程索赔成功的关键是工程索赔依据是否明确、全面,一方面由于在工程总承包合同中对工程索赔的依据作出了明确约定,发包人、承包人对工程索赔的争议不容易产生;但另一方面由于工程总承包的风险因素较多,难以在合同中对工程索赔的依据一一列举,因此,在工程总承包合同中,对工程索赔的依据应当采取明确列举与概括定义相结合的方式进行约定。明确列举方式是指索赔涉及的内容在工程总承包合同中能够找到依据,发包人或承包人可以据此提出索赔要求。概括定义方式是指索赔涉及的内容在工程总承包合同中没有专门的文字表述,但可以从工程总承包合同规定的风险和责任中分析得出发包人或承包人可以提出索赔要求。在示范文本、黄皮书、银皮书中,对工程索赔依据的约定均采用了以上方式,但黄皮书、银皮书的约定更具体、明确。为了便于工程索赔,加大工程索赔的成功率,应当尽可能在工程总承包合同中对工程索赔的依据进行明确列举。(二)从合同约定原因上看,有以下几种情况首先,应当在工程总承包合同中明确发包人承担责任的范围,发包人未能履行的职责、责任和义务,承包人有权提出工程索赔情形。在示范文本中,主要包括:一是发包人承担责任的风险事件,包括:政府相关设计审查部门批准时间较合同约定时间延长的;因不可抗力造成施工开工日期延误的;质检、消防、环保部门对工程物资的检查造成工期延误、费用增加等。二是发包人未履行合同义务应当承担的责任,包括违反保密义务给承包人造成损失的;违反安全保证义务造成承包人损失和损害的;未按合同约定提供项目基础资料和现场障碍资料等相关资料造成工期延误或费用损失的;未按合同约定支付预付款造成工期延误或费用损失的;未能按照合同约定的时间安排设计阶段审查会议造成工期延误和费用损失的;承包人纠正坐标资料中的错误造成工期延误和费用损失的;发包人对工程物资未按时参检经重检,如合格,造成工期延误或费用增加的;发包人对施工质量(包括隐蔽工程)重检,如合格,造成工期延误或费用增加的;因发包人原因违反安全规定导致人身伤害和财产损失的;因发包人原因未能通过竣工试验或延误竣工试验等。三是发包人原因妨碍了承包人履行义务,包括:因发包人原因造成工程暂停导致承包人费用增加或关键路径工期延误的;因发包人采购原因造成工期延误或费用增加;因发包人原因未能提供进场条件导致承包人不能按时开工的;因发包人代表和(或)监理人指令失误造成工期延误或费用增加;因发包人要求对隐蔽工程和中间验收延期造成的工期延误或费用增加等。在黄皮书、银皮书中,关于承包人有权提出索赔的情形主要有:对有经验的承包人难以发现的发包人要求中的错误,在黄皮书中承包人有权提出索赔,但在银皮书中则没有此规定;由于发包人原因未能及时给予承包人现场进入和占用的权利造成延误和费用增加;对有经验的承包人不能合理发现基准坐标资料中的错误,在黄皮书中承包人有权提出索赔,但在银皮书中则没有此规定;对不可预见的物质条件,在黄皮书中承包人有权提出索赔,但在银皮书中则明确规定不允许索赔;由于现场发现化石、文物等导致承包人延误或费用增加;由于服从发包人试验指示或发包人负责的其他原因导致延误或费用增加;对于竣工时间延长的工期索赔,黄皮书规定了五种原因,而银皮书只规定了其中三种原因;由于发包人原因暂时停工导致承包人延误或费用增加;对于发包人接受和(或)使用部分工程导致承包人费用增加,黄皮书中承包人有权提出费用索赔要求,但银皮书中未规定;发包人对竣工试验的拖延造成延误或费用增加;由于发包人对竣工后试验拖延造成承包人费用增加;发包人拖延承包人对未通过竣工后试验原因调查、修正导致承包人费用增加的;因法律改变导致承包人延误或费用增加;因不可抗力导致延误或费用增加等。其次,应当在工程总承包合同中明确承包人承担责任范围,承包人未能履行的职责、责任和义务,发包人有权提出工程索赔的情形。在示范文中,主要包括:违反保密义务给发包人造成损失的;未能按合同约定的时间和深度要求提交设计文件造成损失或关键路径延误的;因承包人原因不能按时开工的;因承包人原因造成竣工日期延误的;承包人未按合同约定时间对发包人提供的资料提出进一步要求造成损失或工期延误的;承包人未按合同约定对基准坐标资料进行实测复验并纠正错误的导致费用增加或工期延误的;因承包人设计原因造成费用增加或工期延误的;因承包人原因造成设计缺陷导致费用增加或工期延误的;因承包人采购原因导致工期延误或费用增加;加工制造的工程物资未经发包人现场检验已覆盖、包装或运抵启运地点造成的工期延误或费用增加;发包人对工程物资未按时参检经重检,如不合格,造成工期延误或费用增加的;因承包人未能按时提交临时占地、临时用水、临时用电资料或办理审批手续;承包人未按合同约定进行施工试验和检测;承包人施工质量不符合要求;发包人对施工质量(包括隐蔽工程)重检,如不合格,造成工期延误或费用增加的;因承包人原因违反安全规定导致工期延误或费用增加的;因承包人的原因造成竣工试验未能通过或延误等。在黄皮书、银皮书中,关于发包人有权提出索赔的情形主要有:承包人未履行避免干扰的义务造成发包人承担损害赔偿费、损失和开支(包括法律费用和开支);承包人未履行货物运输的义务造成发包人承担损害赔偿费、损失和开支(包括法律费用和开支);承包人未履行支付电、水和燃气应付金额义务的;承包人未履行支付使用发包人设备的应付金额义务的;发包人对生产设备、材料、设计或工艺拒收或再次试验使发包人增加了费用;承包人未能遵守发包人的生产设备、材料更换或修补工作的指示导致发包人费用的增加;由于承包人原因赶工导致发包人增加费用;由于承包人原因导致工期延误向发包人支付误期损害赔偿费;未能通过竣工试验减少合同价格;由于某项缺陷导致工程或主要生产设备不能按原定目的使用,发包人有权提出缺陷通知期限延长的索赔;承包人未能修补缺陷导致发包人费用增加;由于承包人原因导致竣工后试验未通过和重新试验造成发包人费用增加等。(三)明确索赔通知的期限首先,工程索赔应当采取单项索赔方式即一事一索赔的方式,按每一件索赔事件发生后,报送索赔通知书,编报索赔报告,应当单项解决。其次,应当明确工程索赔提出的期限,从知道或应当知