试论我国望权制度的不足与完善

试论我国望权制度的不足与完善

近年来，中国的离婚率逐渐升高，相关法律纠纷也在增加。2001年4月份修订后的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”这一规定填补了我国婚姻家庭立法上的一项空白，但该制度还存一些缺陷，有必要进一步完善。一、由于缺乏公共评估权力制度（一）外祖父母是否享有探探权目前我国《婚姻法》对探望权主体进行了严格限制，按照第38条的规定，探望权只能由不直接抚养子女的父或母一方享有，其他人不得享有。笔者认为该条文存在的问题有以下几方面：第一，法律对祖父母、外祖父母是否享有探望权未作规定。既然未作规定，就意味着祖父母、外祖父母不属于法律规定之内的探望权主体，但在现实生活中，好多孩子都是在其祖父母、外祖父母的照顾下长大的，他们之间有着难以割舍的亲情，此条文没有赋予祖父母、外祖父母探望的权利，会对老幼双方都造成痛苦，这有悖于我国的亲情观念和现实国情。第二，子女被排除在探望权主体之外。设立探望权的最终目的是要保护未成年子女的合法权益，《婚姻法》的规定仅从夫妻双方的角度对探望权进行了规定，而没有从子女的立场出发明确子女享有的权利，子女只有接受探望的义务，而无要求探望的权利，使得未成年子女的利益不能得到充分的保护。（二）．缺乏具体的列举从《婚姻法》第38条的规定可以看出，该法将不利于子女身心健康作为探望权被中止的唯一理由，但该条没有具体一一列举不利于子女身心健康的情形。在实践中，这种过于抽象的规定操作起来具有一定的难度，容易导致仅凭法官的个人意志自由进行裁量。此规定过于笼统，实践中可能造成探望权中止权的滥用，对子女未必有利。（三）构建探究权纠纷，实践中无法进行强制执行探望权的执行是对不与未成年子女一起生活的父母一方实现探望权的法律保障。我国《婚姻法》第48条作出了对不执行探望子女判决或裁定的由人民法院强制执行的规定，最高人民法院在该法的司法解释中对此作了进一步的解释，是指一方对拒不履行协助义务致使另一方无法行使探望权的有关个人采取拘留、罚款等强制措施，但不能对子女的人身探望行为进行强制执行。我国《婚姻法》虽然赋予探望权以强制执行的效力，但在司法实践中，探望权的执行仍然是处理探望权纠纷的难点。其原因主要有：第一，探望权执行的标的比较特殊，其执行标的是一种行为，不像其他民事案件执行标的明确，诸如财物等。再加上执行次数较多，夫妻双方的对抗情绪较大，直接抚养子女的一方往往拒绝对方探望子女，最终导致探望不能顺利进行。第二，我国目前对拒不履行协助义务致使另一方不能行使探望权的当事人规定了可以采取拘留、罚款等强制措施，但在司法实践中很少采用这一惩罚手段，即使采用了上述强制措施，当事人在释放后仍然拒绝对方探望子女，在这种情况下，法律在保障另一方探望权的实现时就显得很无力。二、完善合同法的立法建议针对以上探望权制度存在的问题，笔者认为可以从以下几个方面加以完善：（一）适当扩大研究参与范围1.非直接抚养一方不主动行使探探权目前我国《婚姻法》只把子女列为探望的对象而没有将子女作为探望权主体的规定欠妥。探望权设立的根本目的是为了保障未成年子女的权益，因此，法律应规定在非直接抚养一方不主动行使探望权时，子女有依其自由意愿主动探望未共同生活的父或母的权利；如果子女拒绝探望时，一般不得进行强行探望；10周岁以上未成年子女如果完全出于自身真实意思表示，要求探望未与其共同生活的父或母一方，并且其探望行为不会影响自身身心健康的，应当准许探望，直接抚养的一方有告知另一方以及协助子女实现这一要求的义务，另一方有接受探望的义务，非因客观原因不得拒绝。2.．主体不规定世界上大多数国家的法律都规定了祖父母、外祖父母、兄弟姐妹可以成为探望权的主体，如《俄罗斯联邦家庭法典》、《德国民法典》都有此规定。按照我国传统，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女往往有很深的感情，现行规定不利于未成年子女的健康成长，因此，立法者应该考虑对祖父母、外祖父母的探望权予以保护。（二）疾病影响子女为了更好地保护未成年人的利益，我国可以采取概括式和列举式相结合的立法模式来规定探望权中止的法定事项。将不利于子女身心健康的具体情形（即中止探望权的条件）加以细化，如：探望方患有精神病或其他严重疾病尤其是传染病，和子女的一般性接触可能将病传染给子女的；在探望过程中对子女有虐待、劫持、胁迫等暴力倾向，或对子女有严重违法、犯罪行为的；遗弃、歧视子女的；有赌博、酗酒、吸毒、卖淫、嫖娼等恶习，而且怂恿子女犯罪，可能对子女成长有不良影响的；年满10周岁以上子女明确表示不愿接受探望的；父或母违反探望的规定频繁探望子女，严重干扰子女正常生活的；探望方有趁探望之机藏匿子女，使子女离开抚养方监护行为的；其他严重不利于子女身心健康的。一旦发生上述任何一种情况，人民法院可依法中止不直接抚养子女一方的探望权，这样就可以避免法官自由裁量权的滥用，以更好地保护子女的利益。（三）构建我国拒不执行构建探究权的救济制度根据我国《婚姻法》第48条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法若干问题的解释〉（一）》第32条的规定可以得知，我国对拒不执行探望权的一方可以采取拘留、罚款等强制措施，但在司法实践中要么运用得很少，要么这些措施无法从根本上保障探望权的实现，因此，笔者认为：1.变更抚养监护权直接抚养子女的一方拒绝对方探望子女，以致危害到子女健康成长时应变更抚养监护权。美国法律规定：对于拒不执行探望权判决的，可以在规定时间内举行变更监护权的听证，取消监护人的监护权。对此，我国可