中国法制史第一讲中国法的起源

第一讲

中国法的起源

〔约公元前30世纪—公元前21世纪〕一、古代法的孕育二、中国古代法的起源第一讲中国法的起源一、古代法的孕育陕西黄帝陵轩辕黄帝像昔者神农无制令而民从，唐虞有制令而无刑罚。——?淮南子·氾论训?刑政不用而治，甲兵不起而王。——?商君书·画策?一、古代法的孕育初民社会的原始民主精神与群体规那么原始人类约定俗成的习惯习俗及伦理道德标准氏族部落首领的崇高威信血亲复仇、同态复仇或决斗无“法〞社会的调节机制没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；血族复仇仅仅当做一种极端的、很少应用的手段；……虽然当时的公共事务比今日更多，······可是，丝毫没有今日这样臃肿复杂的管理机关。一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。恩格斯：?家庭、私有制和国家的起源?儒家理想中的“大同〞之世儒家描述的“小康〞之家中国早期国家的产生中国早期的“王〞商代铜钺河姆渡石斧及石斧复原金文的士字与王字在社会开展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规那么概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规那么首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。——恩格斯：?论住宅问题?

国家与法律的产生二、中国古代法的起源〔一〕中国古代法的起源学说〔二〕中国古代法的起源途径〔一〕中国古代法的起源学说1.早期神权法思想：

法源于天道与神意德刑之设，著自神道。圣人处天地之间，率神祗之意……是以明法令，立刑赏。——?魏书?卷一百一十一?刑罚志?圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑。——?汉书?卷二十三?刑法志?2.先秦道家老庄学派：

法源于客观存在的

固有规律或特定法那么人法地，地法天，天法道，道法自然。——?老子?第二十五章3.法家学派：

法源于定分止争的需要法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也。——?管子·七臣七主?民众而奸邪生，故立法制、为度量以禁之，是故有君臣之义、五官之分、法制之禁。——?商君书·君臣?人既群居，不能无喜怒交争之情，乃有刑罚轻重之理兴矣。——?通典?卷一百六十三?刑?4.性恶论者：

法源于惩恶扬善的社会需要古者圣人以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，故为之立君上之势以临之，明礼义以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之，使天下皆出于治、合于善也。——?荀子·性恶?5.宋代理学家：

法起源于“理〞A.法者，天下之理。——?朱子大全·学校贡举私议?B.理也者，形而上之道也，生物之本也。——?朱文公文集?卷五八?答黄道夫?C.未有天地之先，毕竟也只是有理。——?朱子语类?卷一〔二〕中国古代法的起源途径刑始于兵礼源于祭祀?左传·成公十三年?：国之大事，在祀与戎。?左传·成公十三年?：国之大事，在祀与戎。?左传·成公十三年?：国之大事，在祀与戎。刑始于兵刑始于兵——?辽史?卷六十一?刑法志?师出以律——?周易·师?兵狱同制——?汉书?卷十九?百官公卿表?应劭注中国古代刑的起源黄帝以兵定天下，此刑之大者。——?通典?卷一百六十三?刑一·刑制上?大刑用甲兵。——?国语·鲁语上?中国古代刑与兵的关系“壁垒已定，穿窬不由路，是谓奸人，奸人者杀。〞“李〞即“狱官名〞〔苏林〕“李者，法官之号也，总主征伐刑戮之事也。故称其书曰?李法?。〞〔颜师古〕“李法〞为“兵书之法也。〞〔孟康〕——?汉书?卷六十七?胡建传?及颜师古注关于?黄帝李法?的传说考古出土文物所见?李法?1972年，在山东临沂银雀山汉墓出土的战国竹简?〈守法〉、〈守令〉十三篇?中，有?李法?篇，主要内容为“处分官吏之事〞。其中有“置李〞、“李主法〞等语，例如：“……置李者，所以守国邑……〞“……为公人三日。李主法，罚为公人一……〞传说时代的刑〔五刑与象刑〕〔蚩尤时代〕苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法：杀戮无辜，爰始淫为劓、刵、椓、黥。——?尚书·吕刑?〔黄帝时代〕大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用鉆笮，薄刑用鞭扑。——?国语·鲁语上?象以典刑。——?尚书·舜典?皋陶作士，正平天下罪恶也。——?史记?卷一?五帝本纪?皋陶制五刑。——?世本·作篇?皋陶造狱法律存。——?后汉书?卷四十四?张敏传?注引史游?急就篇?士·刑·狱·法流共工于幽洲，放驩兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山，四罪而天下咸服。——?尚书·舜典?虞舜流放“四凶〞2.礼源于祭祀礼源于祭祀礼－禮－豊－豆＋玨?说文解字·示部?：礼，履也，所以事神致福也。礼的起源夫礼之初，始诸饮食，其燔黍捭豚，污尊而抔饮，蒉桴而土鼓，犹假设可以致其敬与鬼神。——?礼记·礼运?礼的演化轨迹祭祀礼器－典礼仪式－礼仪标准丰富繁缛的礼仪标准德礼与刑罚

适用于不同对象德以柔中国，刑以威四夷。——?左传·僖公二十五年?思考题1.运用法学理论，结合具体史料，谈谈你对中国法的起源的看法。参考文献?尚书?的?吕刑?、?舜典?等篇，?十三经注疏?本，中华书局影印本1980年版；?汉书·刑法志?，中华