试论我国《婚姻法》中的望权规定

试论我国《婚姻法》中的望权规定

现行《商标法》对非直接照顾的权利作出了法律依据，但这一规定在立法中仍然存在缺陷，应当完善。一、继父母或被撤销、解除为夫妻我国婚姻法第38条规定:“离婚后,非直接抚养子女的父或者母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。”从立法原意看,探望权的适用范围被限定为离婚后的父或者母。即婚姻法只拟定了离婚后非直接抚养子女的父或母享有探望权,而在婚姻被宣告无效、婚姻被撤销、解除同居关系或者养父母离异后,非直接抚养子女的父(养父)或母(养母)也应有的探望子女的权利,法律并没有作出明确的规定。不仅如此,同意继续抚养的有抚养关系的继父母与继子女之间,在继父母离异或者其他原因不与继子女共同生活的一方,从法理上来讲也享有探望权。因此探望权不应以夫妻离婚为必要条件。所以笔者认为:探望权的适用范围应作扩大的理解,明确规定探望权同样适用于离婚、婚姻被宣告无效、婚姻被撤销、解除同居关系等情形,而此处的父母子女既包括婚生子女与父母,也包括非婚生子女与父母、养父母养子女及同意继续抚养的有抚养关系的继父母与继子女。二、行使合同权利的人和义务的人(一)随刑主体的意思自治,应依法定在确认探望权是非直接抚养子女的父或母之权利的同时,也要肯定探望权是非直接抚养子女的父或母的义务。因为如果仅仅视探望权为一种权利的话,那么根据权利可以放弃的法理,非直接抚养子女的父或母可以对子女不管不顾而心安理得,但对子女是一种伤害,且当父母对探望权达成调解协议或法院对探望权进行判决后,父母又无故不行使生效法律文书的探望权利,法院依法又不能对探望行为进行强制执行。因此,笔者认为探望权对于非直接抚养子女的父或母,既是一种权利,也应是一种义务。只有把探望权规定为权利和义务的结合体,才能满足父母双方对子女的关心、爱护的情感需要,增加子女与非直接抚养方的沟通与交流,减轻子女的家庭破碎感,有利于子女的健康成长。(二)探守未成年子女的心理健康探望权应为非直接抚养子女的父母一方的法定权利与义务,对于未成年子女而言,则为一种权利。从我国法律规定看,将未成年子女列为被探望的客体,即只允许其被动的被探望而没有赋予主动探望其非直接抚养的父或母的权利,这与我国立法宗旨不符。我国探望权的立法宗旨在于保护未成年子女的身心健康,探望权制度的设立目的是弥合家庭解体给子女造成的感情伤害,通过全面交流,增进感情,使子女真正感受到不因父母之间的问题而伤害到自己的身心健康。而子女要求会见未直接抚养的父或母乃基于血缘上的固有权利,此权利不能无故加以剥夺,也不因父母之间的恩怨而受到阻碍。因此,这种交流应该是双向性的,确切地说,于子女而言其有探望父母、交流感情的权利,于父母而言其有探望子女、增进交流的的权利与义务。三、撤销探索权的主体《婚姻法》第38条第3款规定:“父或母探望子女,不利于子女身心健康的,经人民法院判决可以中止探望权。中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”此规定是对探望权的限制,也是保护子女利益的体现。人民法院中止探望权必须通过审理,以判决或裁定的形式作出。把中止探望权的主体限制在法院,就可以避免直接抚养人以及其他个人、组织和行政机关干涉探望权人的探望行为。具体为:一方以探望子女为由,教唆、胁迫、引诱未成年子女实施各种不良行为或为未成年人实施不良行为提供条件,则足以构成不利于子女身心健康的要件,经人民法院判决可以中止其探望权。此外,父母一方患有精神疾病、传染性疾病,有酗酒、吸毒等行为,或者暴力行为、骚扰子女的行为、绑架子女的企图等等,也可认定为不利于子女身心健康。当然探望权的中止并不意味着探望权的终止,探望权的中止只是要求探望权人在上述理由存在期间暂时不能行使探望权,在上述理由消灭后,就应该恢复探望权人的探望权。四、对探索权的行我国法律对探望权赋予了提起强制执行的效力。但是,由于探望权涉及人身,无法像对待财物或行为那样直接予以强制执行。而且,对探望权判决或裁定的强制执行可能不利于被探望子女的身心健康,这从根本上违背了父母行使探望权的前提是有利于子女身心健康这一立法精神。因而关于探望权案件的执行难度很大。要解决探望权强制执行难的问题,不妨从三个方面入手:(一)对未行使探究权的子女采取强制措施通过说服教育,使当事人自觉认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除,另一方有探望子女的权利,阻碍、拒绝对方行使探望权的行为是违法行为,同时探望权的实现也是保证子女身心健康的需要。对无故阻挠、刁难甚至隐匿子女、拒绝对方当事人行使探望权的人,也可以采取强制措施,这些强制措施包括训诫、责令具结悔过、罚款、拘留乃至追究刑事责任。但采用强制执行措施也要适度,如果运用不当,不仅可能无法维护探望权人的合法权益,还有可能给未成年子女的身心造成伤害。(二)望顶子女侵害了构建心理损害赔偿制度如果直接抚养子女一方拒绝对方探望子女,无故阻挠甚至隐匿子女、拒绝对方当事人行使探望权,使探望权人探望不到子女,就侵害了探望权人的探望权利,应该承担侵权责任,探望权人可以请求精神损害赔偿。但此赔偿必须符合最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿的司法解释规定的条件,实践中应严格掌握。每一次都要补偿权利人的损失,数额按照权利人支付抚养费的比例确定,没有比例的,按照直接抚养人工资的10%-15%给付。(三)个人一般及家庭权益保护部门如果当事人双方矛盾激烈,难以相互配合,可以考虑由有关单位与个人协助执行。根据司法实践,协助执行的单位与个人一般包括:(1)照看子女的祖父母或外祖父母及其他相关人;(2)未成