未成年子女直接抚养人的确定

未成年子女直接抚养人的确定

“闪婚姻”和“闪离婚”已经成为当前的一个新兴术语。他们一直倡导“家庭振兴”的古中国，现在面临着婚姻动荡的强烈影响。离婚率连续7年递增的不争事实警醒着国民,我国的家庭模式正在悄然地发生变化。离婚也许可以使夫妻双方从婚姻的桎梏中解放出来,获得自由与幸福,但是其之于未成年子女的伤害却是一个隐性积累、不断变化的过程,很可能使未成年子女无法得到良好的照顾和教育,造成心理上的阴影与困惑,甚至误入歧途,走上犯罪之路。是故,在审理离婚案件中,如何有效保护未成年子女的利益,尽最大之可能使未成年子女生活在良好的环境之下,得到最优的照顾与教育是我国司法实践中的重要课题。绝大多数当事人离婚后分开居住,未成年子女的直接抚养人的确定问题系有效保护其利益之关键。本文从一经典案例切入,结合司法实践就我国现行相关法律规定进行评析,指出相关法律规定之不合理和不完善性,阐释我国台湾地区在子女直接抚养人确定问题上的规定,从比较法的视角,探讨我国当前实现“子女利益”最大化的合理路径。一、刘某诉—引例:屈某诉刘某变更抚养关系纠纷案屈某、刘某于1998年12月登记结婚,育有一女刘甲和一子刘乙,2007年3月7日双方在北京市东城区人民法院调解离婚。调解离婚时约定:屈某自愿放弃婚生子女刘甲、刘乙的抚养权,婚生子女均由刘某抚养,屈某每月给付每个子女抚养费300元,屈某对子女享有探视权,节假日期间刘甲、刘乙随屈某一同居住生活,如出现特殊情况,双方另行商议解决等。同日,刘某承诺两年内将其子刘乙的户口落到北京,如未办到,屈某可以无条件收回两个孩子的抚养权。两年期限已至,刘某未按约定将儿子刘乙的户口落户至北京,遂屈某以此为由将刘某诉至法院要求获得两个孩子的抚养权。法院经审理认为:父母和子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。1关于子女抚养问题,应从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发,并结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。屈某和刘某协议离婚时就子女抚养问题达成的协议系自愿达成的,对双方均有法律约束力,双方应自觉履行。离婚后,双方自行约定的可变更子女抚养关系的情况出现时,若按照当事人意思自治原则,婚生子女的抚养权应归母亲屈某所有。法院指出,刘某单方承诺变更子女抚养权的条件与我国现行法律中有关变更子女抚养关系的立法本意相违背,子女抚养关系是否变更要从“子女利益”最大化的角度予以考虑,不得仅看刘某的单方承诺。最后,法院经综合考虑认为,自双方协议离婚后,刘某抚养子女的条件未发生明显变化,能够给予子女良好的照顾,儿子刘乙的户口是否落户北京对两个孩子的身心健康成长并无影响,也不存在不利于子女身心健康成长的法定情形,且已满10周岁的女儿刘甲表示愿意和爸爸一起生活,故由刘某继续抚养二婚生子女并无不妥。2本案中,法院在审理抚养关系纠纷时,并未按照当事人意思自治原则,依协议确定未成年子女的直接抚养人,而是根据“子女最佳利益原则”,综合考虑父母抚养能力等情形做出最有利于“子女利益”的决定。该案在我国现行相关法律规定较为原则、抽象,法官具有较大裁量权的背景下,之于司法实践有较大的指导意义。二、针对离婚后子女的直接抚养人的确定与婚姻关系解除夫妻间的权利义务关系消灭不同的是,父母子女间的权利义务关系基于血亲的联系而继续存在,但行使权利、履行义务的方式则发生了变化。父母因离婚而分居,首当其冲的就是未成年人直接抚养人的确定问题,亦即子女随何方生活之问题。我国《婚姻法》第36条第3款规定:“离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”该条款仅对离婚后子女直接抚养人的确定问题做了原则性的规定,区分哺乳期内和哺乳期后依不同原则确定:对于哺乳期内的子女,适用“幼年原则”,母亲优先取得直接抚养权;对于哺乳期后的子女,首先应当由父母双方协议,遵循“当事人意思自治原则”。然上述规定较为原则,最高人民法院1993年发布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称《抚养意见》)为抚养人的确定提供了具体标准上的指引。具体而言,有以下几种标准:(一)母亲的教育作用对于两周岁以下的子女,实行“幼年原则”,一般随哺乳的母亲生活,这是以推定母亲能给予幼儿更好的照顾和关怀为前提的。但如果出现母亲患有严重疾病等不适于抚养子女之情形时,“可”随父方生活。3(二)尊重当事人的意思表示对于哺乳期后的子女,只要父母双方就抚养问题达成协议,法院应当尊重当事人的意思表示,这有利于协议的顺利执行。此处,“子女利益”让位于父母协议,法院对于协议处于消极尊重的态度。(三)《反家庭暴力法》上的“可予优先考虑”《意见》并没有明确规定双方抚养能力和抚养条件的判断标准,只是在第3条中规定了“可予优先考虑”的几种情形:一是,子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的;二是子女随其生活,对子女成长有利,而另一方有患久治不愈的传染性疾病等不宜与子女共同生活的情形。(四)《未成年人工程》第5第5款在以下两种情形下,可给予父母一方以优先权:已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;无其他子女,而另一方有其他子女的。4这是从父母对子女的需求角度进行考量的。(五)子女随父或母生活的优先条件《意见》第4条规定,当父母抚养子女的条件基本相同且均要求抚养子女,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。(六)在立法上存在漏洞对于10周岁以上的未成年子女,其直接抚养人的确定应当考虑其意见。与以“子女最佳利益原则”5为确定子女直接抚养人的最高指导原则的西方国家不同,我国目前对于离婚后子女直接抚养人的确定问题在立法理念和具体规定上都处于相对落后之状态。首先,在相关立法中体现了“子女最佳利益原则”,但并没有将之放在首要的位置,且有些立法规定并未体现该原则,仍透露出“父母利益本位”之色彩。在司法实践中,“子女最佳利益原则”虽是法院审理抚养权案件的重要根据,却不是唯一根据。例如,在哺乳期的子女直接抚养人原则上是其母,这在生活压力增大,许多女性外出工作的今天,其合理性和原则性有待商榷。其次,对“子女最佳利益原则”的具体标准规定得较为粗糙、原则和抽象,对于涉及子女利益的全部因素缺乏通盘考虑,可操作性差,从而法院对于该类案件有较大的自由裁量权,难免会出现恣意裁判的情形,子女的利益得不到最佳保护。三、子女最佳利益原则台湾学者林秀雄指出:“现代亲子法之立法精神,不是以‘家’为‘亲’,而是以‘子女之利益’为最高指导原理。”我国台湾地区法院在确定子女的直接抚养人时,也以“子女最高利益原则”为最高和唯一指导原则,并且在具体标准上予以体现,1993年《儿童福利法》参照联合国《儿童权利公约》的规定,增列第4条:“各级政府及公私立儿童福利机关处理儿童相关事务时,应以儿童之最佳利益为优先考虑。”其第41条直接规定了抚养人问题:“父母离婚者,法院得依职权、儿童之父母、主管机关或其他利害关系人之声请,为儿童之利益酌定或改定适当之监护人监护方法。负担抚养费用之人或其方式不受民法第一千零五十一条、第一千零五十四条之限制。”这一立法的颁布是一个划时代的突破,确立了“子女最佳利益原则”在直接抚养人确定问题上的最高指导原则地位,赋予了法院以更大的职责和权限。在具体标准的设定上,我国台湾地区的立法围绕“子女利益”展开。学者将子女利益区分为物质上的利益和精神上的利益。前者主要是指父母经济能力的大小,后者则包含父母对子女的关爱和照顾等。单凭物质利益来确定直接抚养人,未必满足子女最佳利益,实应重点考量精神利益。具体言之,我国台湾地区的《民法典》6对子女直接抚养人的主要确定标准如下:(一)将车辆纳入“子女最佳利益原则”我国台湾地区在司法实务中十分重视子女的年龄,一般认为幼年子女宜由母亲抚养,但并未将“幼年原则”视为基本原则,而是作为考虑因素之一,结合其他相关因素,纳入“子女最佳利益原则”之中。而我国立法以“2周岁”为适用“幼年原则”之界限,且虽规定哺乳期的子女可在一定情况下由父亲抚养,但其设定的条件在实践中往往难以实现,未体现满足“子女最佳利益原则”。(二)监护之中及其他同性别父母的认同依《民法典》第1055条之一,法院决定子女的直接抚养人时,应考虑子女的性别因素。从心理学和社会学的角度分析,较为年长的儿童,对于同性别父母的认同极为重要,且儿童与同性别父母之间的互动较为有力且自在,所以从该角度分析,女孩之最佳利益是置于母亲的监护之中,而一个已经成长到不需要母亲经常照顾的男孩,其最佳利益则是置于父亲的监护之中,此亦即美国一般法院之观点。(三)父母一方抚养外,另一方当事人则对子女的抚养子女人数的多寡关系到父母能否给予子女妥善的照顾。存在两个以上子女的情形时,法院往往将子女分别交由父母一方抚养,其有时是顾及父母的经济负担,有时则是为平息父母间对子女的争夺。然而,这种做法忽略了子女的感受,未能考虑到兄弟姐妹分离对子女造成的痛苦,可能不甚妥当。而《民法典》第1055条之一第5款规定:“法院应考虑未成年子女与其它共同生活之人间感情状况。”(四)考虑子女的意愿台湾地区的立法规定,法院于决定子女直接抚养人时,应考虑子女的意愿。与之不同的是,我国的立法对于子女意愿的考量以子女10周岁以上为前提,认为超过10周岁的未成年子女方有能力为自己的利益作出明智的选择。(五)关于父母抚养能力的测定父母对子女的抚养,除日常生活抚养外,更重要的在于对子女的家庭教育、身心的健全发展、伦理道德的培养等方面。按照《民法典》第1055条之一第3款之规定,法官应就父母双方的年龄、职业、健康情形、经济能力、生活状况等通盘加以考虑。显然经济能力并非判断父母抚养能力的主要依据。台湾甚至有学者认为,由经济能力较强一方负责生活费的提供,经济能力较弱的一方负责抚养,不失为一个可行的办法。(六)好父母东南角之价值判断体系《民法典》第1055条之一第3款规定,法院在决定子女抚养权时,应考虑父母的品行。根据心理学的理论,未成年子女在其成长过程中,受到周围环境潜移默化的影响,其价值判断体系之形成更是通常汲取父母的是非、价值判断,故有“好妈妈胜过好老师”之说。所以,在确定子女的直接抚养人时,应当从子女的利益出发,为了未成年子女的良好品性养成,考虑父母的品行,考察其有无道德上的不当行为。(七)父母抚养子女之真意《民法典》第1055条之一第4款规定,法院决定子女监护事项时,应考量父母保护教养子女的意愿与对子女的感情状况。因为,父母对子女的抚养不仅是一项权利更是一项义务,虽然父母之于子女的关爱出于天性,但是实践中规避义务的父母也屡见不鲜,更有甚者父母双方均不愿抚养未成年子女,所以在确定子女的直接抚养人时,法官应探寻父母抚养子女之真意,将抚养权判给抚养子女意愿较高或对于子女感情较深的一方,做出最有利于子女健康成长的安排。(八)第一,赋予子女的直接抚养权我国台湾地区《家庭暴力防治法》第35条规定:“法院依法为未成年子女改定权利义务之行使或负担之人时,对已发生家庭暴力者,推知由加害人行使或负担权利义务不利于该子女。”即法院不得将子女的直接抚养权交由实施家庭暴力的父母一方。我国大陆地区尚未有此种规定,立法有欠完善。四、现行立法之考量因素:“子女最佳利益”原则缺乏对高校学家的要求与台湾地区相比,我国的立法规定较为粗糙、相对落后,司法实践中法官自由裁量权大,时常难以保护未成年子女的最佳利益。虽然如本文引例中的优良判决并不鲜见,但在当前法官队伍素质参差不齐的情况下,仅依法官对现行立法之考量与具体案例之分析,往往难以确保“子女最佳利益”之实现。我国相关法律以及司法解释对于“子女最佳利益原则”的贯彻并不彻底,尚未将该原则作为确定子女直接抚养人的最高指导原则,仍残有“父权本位”之思想。因而,从实现子女最佳利益的角度出发,为发挥法律之导向和保障功能,笔者结合我国现行立法和司法现状,在借鉴我国台湾地区的立法规定和参考前人学术研究成果的基础上提出若干完善建议。(一)树立“子女最佳利益”的理念明确规定“子女最佳利益原则”为确定未成年子女直接抚养人的最高指导原则,将“子女最佳利益”置于“父母的法定权利”之上,摒弃“父母本位”思想,树立“子女本位”思想,强调实现子女的最佳利益。这是顺应世界各国立法发展趋势的必然选择,符合联合国《儿童权利公约》的原则精神,也为绝大多数学者所支持。(二)“子女最佳利益原则”的内涵在引例“屈某诉刘某变更抚养关系纠纷案”中,法院并不认可父母双方达成的抚养协议,以其与现行法律规定的精神原则相悖而不予适用,而是从“子女最佳利益”的角度将子女的抚养权判给了父亲刘某。该案审判意见具有较强的前瞻性和合理性。我国现行法律规定,对于哺乳期后的子女抚养权归属问题,首先应遵循当事人意思自治原则,仅当父母双方无法达成一致意见时,法院才有权根据相关规定作出判决。而我国台湾地区则不持此观点,《民法典》第1055条规定,父母间的协议“不利于子女者,法院得依主管机关、社会福利机构或其他利害关系人之请求或依子女之利益改定之。”该规定贯彻了“子女最佳利益原