中国古代刑事附带离婚制度研究

中国古代刑事附带离婚制度研究

在现代刑法中，没有刑事离婚制度。这在中国古代有规定。唐朝的法律、诉讼和其他条例都有规定。①这是指在对与婚姻相关的犯罪人适用刑罚时,附带执行离婚的制度。这是一种强制性离婚,不由犯罪人自主决定,而由法律明文规定,必须执行。这种离婚依附于刑法,如果不构成犯罪,不适用刑法,便不能适用这种强制离婚制度,其附带性很明显。本文集中对《唐律疏议》中的这一制度规定作些论述,发表个人之管见。一、适用的刑罚多为家庭暴力在中国古代的法律中,《唐律疏议》第一次对刑事附带离婚制度作了较为全面的规定,共涉及十一个律条,都在《唐律疏议·户婚》中,其基本情况如下。从《唐律疏议》这些规定中,可以得到以下启示。第一,刑事附带离婚制度适用于非法婚姻。这些婚姻都为唐朝所禁止,都属非法,不应该成立。即便事实上已造成了这一婚姻,也不能存续下去,必须离婚。这类婚姻的非法表现各不相同,共有十一种,每一种在《唐律疏议·户婚》中都由一个律条加以规定,十分清晰。只有通过附带离婚,才能体现法律的尊严,恢复正常的婚姻秩序。第二,刑事附带离婚制度适用于既遂婚姻。这些非法婚姻已经过结婚程序,是一种既遂婚姻。这种结婚程序即是“六礼”,早在西周时已开始执行,一直沿用至清末,唐朝在这时期之内。虽然这一婚姻已是既遂,但属于非法,不能再存在,必须回到原点,故需离婚。第三,刑事附带离婚制度中适用的刑罚多是杖、徒刑。在这种刑事附带离婚制度中,作为主刑的刑罚,多为杖、徒刑,基本不涉及流、死刑。这从一个侧面说明,这种非法婚姻对社会的危害程度不是很大;如果这一危害程度很大,应适用流、死重刑,而不是杖、徒刑。要附带强制离婚,是为了使这种非法婚姻不能再持续下去,必须加以纠正,不是加大刑罚的力度,给予犯罪人以更重的刑罚处罚。第四,刑事附带离婚制度与“义绝”不一样。《唐律疏议·户婚》中还有“义绝”的规定。“义绝离之”条规定:“诸犯义绝者离之,违者,徒一年。”此条中义绝的离婚不是一种刑事附带离婚,即不是一种处罚方式,而是罪状的一个组成部分,其处罚的方式仅是“徒一年”,无附带离婚的内容。这里的“义绝”是指夫妻双方中,有一方对另一方的亲属有侵害的行为。《唐律疏议·户婚》“妻无七出而出之”条“疏议”对“义绝”有明确界定。“义绝,谓‘殴妻之祖父母、父母及杀妻外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹,若夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相杀及妻殴詈夫之祖父母、父母,杀伤夫外祖父母、兄弟、姑、姊妹及与夫之缌麻以上亲,若妻母奸及欲害夫者,虽会赦,皆为义绝’。”凡有义绝罪行的,意味着夫妻之间的情义已绝,婚姻不能再持续,必须离婚。不离婚的,要被追究刑事责任。第五,刑事附带离婚制度与“和离”也不一样。《唐律疏议·户婚》“义绝离之”条对“和离”也有规定,内容是:“若夫妻不相安谐而和离者,不坐。”可见,“和离”是允许离婚而不受刑罚处罚。它也是一种离婚,单独适用的离婚,不是刑事附带离婚,不具有强制性。只要夫妻双方都“不相安谐”,自愿离婚,法律是允许的。可见,“和离”与刑事附带离婚不同。第六,刑事附带离婚中有的还有“还正”的规定。在《唐律疏议·户婚》“奴娶良人为妻”和“杂户官户与良人为婚”条中,除要附带离婚外,还要附带“还正”。这是一种恢复婚前身份的制裁方式。这两条中规定的非法婚姻主体是良人与贱人,分属两个不同等级,身份差别很大,不能结婚。《唐律疏议·户婚》“奴娶良人为妻”条“疏议”专门对这种不同等级的人不可能结婚的理由作了说明。“人各有耦,色类须同。良贱既殊,何宜配合。”因此,不仅需要离婚,还要恢复各自的身份,回到结婚以前的状态,即“还正”。这与其它适用刑事附带离婚的律条不同,它们的犯罪主体身份一致,没有等级差别,尽管属于非法婚姻,也只要附带离婚即可,无需“还正”。综上所述可见,刑事附带离婚制度是《唐律疏议》中的一个十分特殊的制度,值得引起关注。二、唐律蜀一确立了刑事配套离婚制度的主要原因《唐律疏议》确立刑事附带离婚制度有其一定的原因,主要是以下五个。(一)第一,“约”的内涵唐朝在结婚前有关于婚约的要求,尤其是在一些特殊情况下,婚约就显得更为重要了。比如,婚约的内容包括了男方的一些非正常情况。其中,包括了男方年老、疾病、残废、身份等一些情况。“约,谓是知夫身老、幼、疾、残、养、庶之类。”②“为婚妄冒”条“疏议”也说:“为婚之法,必有行媒,男女、嫡庶、长幼,当时理有契约”。在有婚约前提下,结婚双方都已了解对方的情况,还有约定,就应恪守此约,不应违约。在唐朝,违反了婚约就是一种犯罪行为。《唐律疏议》不仅要追究犯罪人的刑事责任,还要附带离婚,不让这种违约婚约招摇过市,败坏婚姻风气。“为婚妄冒”就是一种违反婚约的婚姻,用“妄冒”的手段,替换婚约所确定的婚姻当事人。因此,不论是男家还是女家,只要有这种犯罪行为,都要被追究刑事责任并附带离婚。(二)违犯家庭伦理的行为唐朝与中国古代的其他朝代一样,具有家庭、家族伦理。这种伦理以礼为依据。家庭伦理涉及到家庭中的夫妻、父子等成员,家族伦理则涉及到了同宗成员。这种伦理维系着家庭、家族成员之间的正常、和睦关系。因此,家庭、家族成员都应遵循这一伦理,大家相互尊重,循规蹈矩,相安无事。触犯了伦理,家庭、家族成员就会行为失范,造成不良后果。因此,《唐律疏议》不允许触犯家庭、家族伦理的犯罪行为存在,不仅要追究犯罪人的刑事责任,还要强制离婚,不让这种既遂婚姻制度再维持下去。《唐律疏议》把违犯家庭伦理的范围定在夫妻、父子之间。他们之间发生有触犯家庭伦理的行为,就用刑事附带离婚的方式来处理。“有妻更娶”是一种触犯夫妻间家庭伦理的犯罪行为。“有妻更娶”条“疏议”引用礼来说明夫妻伦理。“依礼,日见于甲,月见于庚,象夫妇之义。一与之齐,中馈斯重。”如有违犯,无论男、女家,都要受罚,而且还要离婚。“居父母夫丧嫁娶”则是一种触犯父子、夫妻家庭伦理的犯罪行为。“居父母夫丧嫁娶”条“疏议”也从礼的角度来作解释。“父母之丧,终身忧戚,三年从吉,自为达礼。夫为妇天,尚无再醀。”触犯此礼,也就触犯了父子、夫妻间的伦理,罪入“十恶”中的不孝、不义,不仅要被追究刑事责任,还要附带离婚。③“同姓为婚”和“尝为袒免妻而嫁娶”则是触犯家族伦理的犯罪行为。“同姓为婚”被认为是同家族成员的婚姻,明显触犯家族伦理,也不可能成立。此条“疏议”对此作了说明。“同宗共姓,皆不得为婚”;“若同姓缌麻以上为婚者,各依《杂律》奸条科罪。”因此,凡是同姓为婚者都要被追究刑事责任,另附带离婚。在触犯家族伦理的婚姻中,还有一种是“尝为袒免妻而嫁娶”的犯罪行为。“袒免”是一种五服以外的家族成员。其范围是指:“高祖亲兄弟,曾祖堂兄弟,祖再从兄弟,父三从兄弟,身四从兄弟、三从姪、再从姪孙,并缌麻绝服之外,即是‘袒免’。”这种袒免亲虽不在五服亲之内,但也不可为婚,即“不合复相嫁娶”。④因为,它有违家族伦理。凡是此类婚姻的犯罪人也都要被追究刑事责任并强制离婚。(三)违反被害人之意志中国古代在一定条件下,也会尊重妇女的意志,包括寡妇的意志。死了丈夫以后,寡妇有不愿再嫁即守寡的意志。这一意志得到社会认可,守寡之人还往往受到好评。除了祖父母、父母以外,其他人都不可违反寡妇的这一意志而强迫其结婚。“夫丧守志而强嫁”条“疏议”专门对寡妇守志与再嫁问题作了如下解释:“妇人夫丧服除,誓心守志,唯祖父母、父母得夺而嫁之。”祖父母、父母作为妇女的家长,本身就有权决定子女的婚姻,即父母之命,因此他们有决定妇女再婚的权利,其他人就没有这种权利。如果非祖父母、父母而强迫其出嫁,就属于违反了妇女的意志,他们就构成了犯罪。不仅犯罪人要被追究刑事责任,此妇女还要被附带离婚,终结违反其意志的状态,尊重其原来的守寡意志,继续守寡。(四)附带离婚的限制唐朝也是一个等级社会,存在等级制度。这种制度存在于各种人群之中,特别是良、贱之间。良人与贱人是两个不同等级的群体,地位不同,也不能为婚,即使已经成婚,也必须离婚,不能维持下去,故除了用刑法处罚以外,还需附带离婚。贱人有一定范围,奴婢、杂户、官户等都在这一范围之中。“杂户官户与良人为婚”条“疏议”专门对他们之间不能成婚的理由作了表述。“杂户配属诸司,不与良人同类,止可当色相娶,不合与良人为婚。”因此,不论是“奴娶良为妻”,还是“杂户官户与良人为婚”,都属于良、贱为婚,都有违等级制度,不能成立。已经成婚,造成既遂事实者,也需离婚,并用刑事附带离婚的方式加以处理。(五)针对监临之官的不同规定,建议设立刑事附带离婚制度,加强监督《唐律疏议》把另外一些与婚姻有关的犯罪行为也适用刑事附带离婚制度。这主要是两种:一种是“娶逃亡妇女”,另一种是“监临娶所监临女”。“娶逃亡妇女”有特定的含意,是指娶了因犯罪而逃亡的妇女,即逃犯。此条“疏议”对此作了专门说明,明确指出:“妇女犯罪逃亡”。这种妇女应及时归案,受到审判与处罚,绝不能让其逍遥法外。娶了逃亡妇女易使其隐匿身份,增加破案、抓捕难度。所以,要对这类犯罪者适用刑事附带离婚,阻断其侥幸心理,与其他犯罪人一样被追究法律责任。“监临娶所监临女”是另一种犯罪行为。监临之官是负责一个地区、领域的官员。此条“疏议”明确指出:“‘监临之官’,谓职当临统案验者。”他们手握管理权力,应该办事公正,取信于民,平安一方。从廉政出发,《唐律疏议》对监临之官的婚姻作出了特殊的规定,不让他们娶监临女,以防她们“求监临官司曲法判事”。⑤如果监临官违反了这一规定而构成犯罪的,不仅要被追究刑事责任,还要附带离婚,不让这种犯罪婚姻继续下去,堵住可能影响廉政的道路。以上五个原因是《唐律疏议》确立刑事附带离婚制度的主要原因。它们从不同侧面决定了《唐律疏议》建立这一制度,并使其成为整个法典中的一个组成部分。三、世封建南北朝立法的影响《唐律疏议》的刑事附带离婚制度对后世封建朝代的立法产生了影响。《宋刑统》、《大明律》与《大清律例》都不同程度地接受了这一制度,并有一些变化。(一)《唐律疏议》大律条《婚姻法》有两个含义,这也是两个门《宋刑统》全盘接受《唐律疏议》规定的刑事附带离婚制度,有变化的是在内容的排列上。由于《宋刑统》在律下设门,门下再设条;而《唐律疏议》仅有律、条,不设门。所以,《宋刑统》就把《唐律疏议》中有的律条归在门下,一个门中也就有了两个律条以上的内容。“婚嫁妄冒”门含有“为婚妄冒”和“有妻更娶”的两条内容;“同姓及外姻有服共为婚姻”门含了“同姓为婚”、“尝为袒免妻而嫁娶”和“夫丧守志而强嫁”3条的内容;“主与奴娶良人”门包括了“奴娶良人为妻”和“杂户官户与良人为婚”两条的内容等。律条的内容在门中则无改变而与《唐律疏议》的规定一致。(二)《大夏律》刑事附带离婚制度的改变《大明律》与《宋刑统》不同,对《唐律疏议》中的刑事附带离婚制度作了较大变动。这种变动主要体现在以下一些方面。第一,增加了一些内容。《唐律疏议》规定的刑事附带离婚制度共涉及十一条律条,《大明律》则涉及十三条律条,其中就有新增加的内容。“典雇妻女”、“逐婿嫁女”和“僧道娶妻”条及其内容均在新增加之列。这些律条把“将妻妾受财典雇与人为妻妾”、“逐婿嫁女,或再抬婿者”、“僧道娶妻妾”行为都认定为犯罪行为,并适用刑事附带离婚。⑥这些内容在《唐律疏议》的刑事附带离婚制度中都不存在,都是新增的内容。第二,调整了一些内容。这是指把《唐律疏议》中有关刑事附带离婚的内容基本保存下来,并作了些调整。《大明律·户律·婚姻》“妻妾失序”条把《唐律疏议·户婚》“有妻更娶”条的内容归入其中,不再单独设立“有妻更娶”条及其内容。还有,《大明律·户律·婚姻》用“娶部民妇女为妻妾”条来取代《唐律疏议·户婚》的“监临娶所监临女”条的内容,把“监临”的范围调整为“部”的范围。第三,改变了一些用刑。《大明律》改变了《唐律疏议》刑事附带离婚中用刑的规定,使其更轻,多为杖刑,几乎不用徒刑。《唐律疏议·户婚》的“有妻更娶”条规定“有妻更娶者,徒一年”。但是,《大明律·户律·婚姻》“妻妾失序”条则规定:“若有妻更娶者,亦杖九十”。即把“徒一年”改变为“杖九十”了。其它一些律条的规定也都如此。用刑轻意味着处罚力度减弱。《大明律》刑事附带离婚制度中的用刑比《唐律疏议》中的这一制度的用刑轻,用刑力度较弱。第四,修改了一些用语。《大明律》修改了《唐律疏议》刑事附带离婚制度中的一些用语,其中最为突出的是把“离之”改为“离异”。《唐律疏议·户婚》“同姓为婚”条规定:“诸同姓为婚者,各徒二年”,“并离之”。《大明律·户律·婚姻》“同姓为婚”条则规定:“凡同姓为婚者,各杖六十,离异。”即把“离之”改为“离异”。它们的内涵一致,都是指离婚,但用语上不完全一样。《大明律》这些改变背后有其一定的原因,主要是两个。一是社会情况变化了。明朝要比唐朝晚几个世纪,社会情况发生了很大的变化,唐朝没有表现或表现不明显的一些情况在明朝凸现了。它们需要进行规制,需要对犯罪人进行惩罚,才能维护正常的社会秩序。“典雇妻女”和“僧道娶妻”就是如此。如果不打击这些犯罪,不推行刑事附带离婚制度,婚姻秩序就得不到保证,社会就会失控。另一个原因是《大明律》的立法精神与《唐律疏议》不一样。《唐律疏议》的立法精神是用刑平缓,轻重平衡;《大明律》的立法精神和《唐律疏议》相比,是重其所重、轻其所轻。其中,对直接、严重危害专制统治的犯罪,用刑是重其所重;对危害一般伦理纲常的犯罪,用刑则是轻其所轻。关于婚姻的犯罪属于危害一般伦理纲常的犯罪,故《大明律》用刑便轻于《唐律疏议》的用刑了。(三)《唐律疏议》刑事附带离婚制度的改革之处不多,在一些律条之间保《大清律例》对《大明律》的刑事附带离婚制度既沿用又改革。在沿用方面,《大清律例·户律·婚姻》沿用了《大明律·户律·婚姻》中的相关的条标名、律条的罪状和法定刑、附带离婚等一系列内容。可以说,《大清律例》的这些内容就是《大明律》的翻版。《大明律》的刑事附带离婚制度