暂估价的专业工程若干问题的思考约字

暂估价的专业工程若干问题的思考[摘要]在当前工程建设中，暂估价是较为常见的术语。但由于相关法规、政策等尚未形成完整的体系以及招标文件、施工合同中相关条款的缺失，暂估价在工程建设过程中往往引起诸多争议或纠纷，特别是暂估价的专业工程，这就需要我们对暂估价的专业工程有全面的认识和理解。本文就工程建设实践中出现的暂估价的专业工程的招标主体问题、如何组织共同招标问题、暂估价的专业工程的招标代理问题、招标代理费用问题、交易服务费问题和暂估价的专业工程转为总包自行施工等问题进行了深入的思考与研究。[关键词]施工总承包；暂估价的专业工程；分包管理；思考在当前工程建设中，暂估价是较为常见的术语。暂估价是指招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。暂估价的专业工程设置，在专业工程图纸不完备情况下，对于加快工程建设进度，保障投资收益等方面切实起到了积极作用。但由于相关法律法规、政策等尚未形成完整的体系以及招标文件、施工合同中相关条款的缺失，暂估价在工程建设过程中往往引起诸多争议或纠纷，特别是暂估价的专业工程（在08清单规范前还有整项暂估、暂列项等提法），这就需要我们对暂估价的专业工程有全面的认识和理解。笔者工作在建筑施工企业，工作实践中，在暂估价的专业工程招标管理、合同管理等方面也遇到了很多疑问，做了一些思考，现就施工总承包合同条件下的暂估价的专业相关问题予以讨论。暂估价专业工程定义及来源腔在或2诉0读0痛3辣年哑2屿月幼1霸7某日偏，验建愚设粘部宾以狂第称1煤1俘9酸号竞公策告雁批时准典的遇《劈建超设女工满程迅工晚程召量遍清知单悟计挎价墓规巧范捎》惧（怒G粮B买5渗0辉5先0位0慨-鼓2稀0捕0秃3扒）袖中晚并暴没穴有探暂于估父价源的陶名意词涉概临念削。太2才0信0共3陕年轻5屠月霞1纱日姿起淹施顷行从的喊《已工祥程菌建掌设隔项冲目桃施雾工季招优标蚕投弟标洞办拨法章》赖（宜国撑家乐发愧展槽改库革食委祖、圆建定设织部酒、济铁占道边部剧、颠交测通侄部席、恢信纹息晒产珠业纳部膨、冶水山利屑部屯、锯中守国疾民属用虑航勤空马总飞局茂联周合陆发克文穴，挤第剪3新0絮号涉令舟）还也规没定有亮暂侨估唱价义名铺词圣。塘2弃0谁0鹅5欺年崭3楚月名1祝日乳起猪施序行撇的怀《蕉工腥程及建困设拌项炎目描货后物作招横标集投挥标添办淘法岭》灯（芳国招家邪发鲜展鸡改这革这委武、虹建细设骗部居、允铁训道哭部擦、控交队通华部锣、骄信漂息事产骡业从部自、绝水聪利地部钉、尖中铲国虑民钳用选航英空役总虑局软联辽合援发捏文污，被第斩2脚7若号释令源）嫩第虚五签条柳第稿三紫款您，悦提沫到首了涨暂饰估六价舅这诸一处名阴词帆，狐即疑“侵工管程服建撕设俯项裕目肾招悟标于人轮对捐项循目暴实士行夕总酷承盯包摧招深标籍时隶，渴以设暂霜估启价毫形透式锻包谦括课在桶总尿承刚包葛范溪围霉内候的亚货和物略达暂到尘国秋家监规急定樱规扬模谁标稀准胖的搭，粮应荐当宪由略总炕承锡包川中右标臂人陡和劣工蜓程科建撑设四项援目叶招谈标禽人妹共千同锅依阵法举组协织励招龙标颤。垂双船方行当去事羞人份的旅风朋险蝇和鹊责盐任惹承乏担匠由庄合福同茂约条定凑。屑”胞，担但缎这渴个罪暂先估魄价恨仅愤指牵货顽物蹄，悄该户文形件合未柄对冒暂平估劫价倘做顿具们体膊的律解常释获。米2韵0笑0游7糊年纠1尼1亡月瘦1但日芬，念国古家维发遍展因和仔改施革绒委素员忠会兔、尚财值政集部孤、垃建标设骗部搏等崭九宾部拒委研联贴合承颁浊布固了耀第虽5走6铸号炮令贩《翠<序标禁准列施赌工燃招纵标罪资驶格适预刻审剥文押件因>迅和僻<桌标拦准焦施砌工徐招创标扇文裹件滤>拳试过行单规单定鞭》丑，隐《劝试陵行堪规广定昏》嗽中葵的调《抹标柜准湖施遣工变招肺标本文容件续（盲2尝0角0耕7础年毛版略）良》别施孔工桃合递同爱通坝用近条和款赏中认则昏最剩早踢出罗现甘了紧暂命估忆价宰的嗓概嘱念并，嘱即苏其落中车的倚施秀工姐合除同丝通玉用换条潮款寄的臂词爬语风定供义魔第崇滋.壶5奇条迟规赵定悲：卫“象暂辅估台价唱：立指灶发住包与人欠在僻工盛程露量扯清赞单寿中佳给郑定萝的帐用渗于径支遇付即必修然斑发斑生伪但坑暂宇时川不迅能品确匹定焰价极格桨的蜘材疯料谋、善设第备有以硬及继专说业达工绸程跨的引金搭额贤。竿”蜻。舒与缎之稼相杯对仁应芦，摇自皮2辨0成0惰8部年吵1灰2邀月摸1皂日死起谎实江施色的载国严家隐标浆准津《攀建俯设亩工妈程幸工疏程慌量够清行单智计另价漠规予范卵》赛（与G沃B岸5祝0奉5另0再0乳—朱2何0斥0妇8茄）涝中穗也悄增公加求了主关盾于遇“式暂余估俗价念”踢的茅相希关咏规小定阁，克即题其疫中蛮的怠规鼠范锄术雹语疼第顺2衬.府0皆.馋7杠条晴规玉定驻“伞暂他估居价宏：严指咸招焰标谦人员在贤工闯程鸽量颂清喂单屋中脚提酸供组的亚用犁于建支阔付迈必涌然备发减生估但横暂出时惜不旋能划确孔定韵价仰格架的吹材帆料肺的兼单宫价磨以笼及趟专前业牙工劳程能的轰金恭额捡”懂，瘦但托其择中直仅烘包陵括挠材透料议暂侄估脾单膝价尿和唯专逮业勤工界程慈暂妨估重价闹两劝项滋，悼而份不确包若括湿工轰程制设抱备端暂梨估手价骗，答2寄0离1荡2贺年阅1逼2累月欣2够5遣日庸发勤布概的恐《仍建剧设蚀工怀程山工棵程熄量申清醒单立计劳价叫规券范集》惯（除G裤B冈5捞0俯5贯0疤0捕—惩2棍0泊1屡3搂）尊中匠在遥相骄应酿部惜分米才北增钢加盈了石工衫程奏设忙备任暂天估的价始部迅分姨。则《结建亡设舱工衫程椒工拌程芹量渗清士单疏计甲价观规使范邻》存采扩用钱这饺一柴价使格慎形奶式摇，家既瞧保炎持绪了婆与抹发番改脑委卸等仓九曲部包委邻的之5全6驼号态令盈中辨发晓布怖的痒施浅工割合聪同缝通或用奸条以款掀的哨定词义害一冶致效性校，折又展通棵过象一蚊系但列筛规钻范扰条扮文仇对砍施锁工哲招这标器阶妈段援中夹一尾些捉无倦法织确洒定从价弦格腥的陆的润材昂料拔、纸设虾备醒或川专途业洒工充程供分陡包少提衡出威了金更垮具肤有息操槽作蹈性估的润解邀决殊办丝法绒。劫暂译估现价碧类嘴似稍F嫂I格D陶I晒C咱合缓同参条送款坐中杏的摊P悼r凑i视m压e隙C猫o隙s瞎t净I辆t刚e旱m屯s榨，掌在拨招炊标派阶廉段斑遇毛见考肯闲定茫要永发纱生辽，泛只事是夫因消为夹标侮准探不韵明朋确拼或篇者绩需论要甲由撤专乐业丛承迟包梅人激完崭成揭，安暂茶时刘无泄法减确冠定阅其动价酬格用或铁金蜻额魄。慎设科置量暂茶估歉价门的翁材耕料庭、搬设银备尿或贷专框业塔工炒程拣的级原榨因日主坝要呆出哀于挥加唇快春工辅程阁建樱设膝进傍度哑，选保壶障剃投楚资俩收倘益滤等源方淘面藏的贯考潜虑拿，耀这杀些旷暂杀估术项尊的摘设号置怪切叙实绍发畅挥究了可积滋极摘的侧作退用霉。限本紧文阅在染此咬花捧一迷定同的汤篇沾幅险介甘绍之暂套估吉价扎的怕专急业铺工冠程棚词掘语扭定榆义熔及侄其末来包源客，楚意梢欲耽表垮达浴的垄观矩点衔是匆：准对茶于湾暂跪估混价曲这插一泽较僻新夕的锦概岔念扩而红言洪，障特婶别搁是丘暂垂估狼价扛的压专岩业专工膏程险，拘不骂论雕是唉建寸设证工津程第行板政草主扁管咸部纺门杠还振是秋建孙设研单匪位量、困造滨价裳咨留询横单秋位卫以浆及尚施雁工汽单肃位巡等柳，士都燃需柏要形在奇实愤践酸过茧程驼中童不饰断船深框化贪对余这哑一需概烦念垫的轨认夕识拉并厘逐珍步税完转善西其相操兆作插程疗序漆。巩二料、完暂白估认价蜻的障专星业唇工撑程植的欲招佣标胖主醋体殃问宁题鉴在蹈暂仇估宜价误的坦专串业班工收程误的顶招旱标还主天体畜问杯题池上蝴，姿在盘工史程过建劈设班过椒程稳中燃往抄往速存底在角着退各烂种些主枪体刺，冠既赔有彼以惹建攻设礼单牙位放（剃发式包晴人找）波和量承诊包据人石联盛合骆招远标择的样形抗式箩，乐又耐有陵以芳承趟包摸人咐为瓦主豆体订的再形哪式粉，殊但刷在拳工述程即建网设大中摸应业采捧取佣哪舱种均形卷式遥成念为捐了底一娘个没需五要委考离虑窑的秆问票题掉。刃2包0军0参7验年喂1颜1估月犹1悉日脂，钢国醒家止发述展查和卸改膏革荒委倦员期会津、广财达政黄部尘、这建教设冰部第等替九醒部墨委茶联尺合毒颁艇布味了杠第性5甲6都号般令更，射《景中考华蝇人旗民剖共拥和供国葱标陡准登施东工津招么标棉文碧件抄（公2湖0煤0靠7吼年汪版用）踩》卵中包的税施附工杜合旬同徐通秩用昼条吗款星中勾涉竿及减到勺了透招鸽标把主园体祝，之即崭“裳发全包洋人瓶在财工阴程来量棚清搜单删中负给话定课暂酒估漂价句的大材晶料店、仙工串程腐设飘备垫和蓄专迟业牙工死程渔属元于绑依含法货必谱须惯招悼标郑的两范潮围叉并晨达遗到田规妹定修的国规止模片标寇准览的吵，赔由筋发兔包浩人陶和榨承漆包锣人护以扮招熊标桃的鼓方盛式展选斯择辅供萍应萌商蚕或帐分晓包抚人咽。滨发钱包雾人受和剪承阁包员人甲的苦权跟利何义慢务岂关部系指在城专遵用卸合栽同克条米款虚中著约诉定锡。犯中盈标快金渣额蛛与耳工幻程谜量宫清识单丝中易所殿列委的辈暂挥估朽价汽的窃金躁额险差鄙以估及壁相差应知的往税容金熟等天其防他欲费芹用沉列奴入武合桶同远价债格建。秃”香，云但溜此姓标德准枝文碌件杠未孙明弄确滔招学标差主伞体抚。2008年12月1日实施的补《掌建缩设撕工贪程井工右程妥量雷清虚单架计积价席规捞范占》桌（恢G贴B的5循0围5叼0柔0我—安2蛮0跑0马8限）批第穷条始第段一帮款镇规离定巨，些“范招挂标手人酸在梳工仅程唐量注清汽单南中疑提值供橡了稼暂隔估厦价鸦的告材绍料器和诉专符业柿工尼程忙属艳于渔依阵法天必蜡须无进千行址招矩投挥标扭的铅，银由丧承覆包克人钞和客招估标再人秘共葛同手通航过庭招忠标懒确烘定旷材遍料朝单宾价料和逢专贝业贝工龄程煎分粪包银单劝价材。猎”露，眨明妨确装了医由号承投包轨人俩和吉招随标惩人晓（辜即功发酸包宿人盗）世共拼同坟招按标梳，慕但恨这热一龙条巷款航又片如爬何像操贯作欣呢傍？营《型<奴建偿设敏工菜程幻工芬程昂量给清危单秤计记价拍规闻范鉴>他（蕉G被B必5傍0行5淹0演0影—蛙2截0妈0鸽8思）坦宣蹦贯扰辅腰导胁教赴材舰》阔（叉以召下择简役称想宣悄贯蚁辅浊导暖教岩材就）款是鹊这麦样妹宣唇传蛇的田：置“商实诱践竟中链，狐如秋何抗进投行浙共吐同避招推标非，座一横直乓缺令少戚统首一串的息认难识盾。洲共敏同套招抢标袭很恼容旅易畅被暖理厉解悲为佣双葱方冰共进同不作赏为辽招冶标迁人水，泥最目后该共缴同垒与淡招可标播人桂签迁订展合魔同坡。聚尽门管衫这泛种直做鬼法锄很决受变一绸些插工俯程脉建塞设后项粉目司招炉标评人娘的尊欢带迎馅，及且剑也切不仆是巷完恒全谷没游有绝可锦操沈作申性侦，陶但誉是奖，热却粪与碎现蒸行稍法组规拜所础提硬倡帝的贱责缘任翼主李体锡一笑元瓣化股的白施军工缎总且承脊包仓理乱念都不羽相尼吻饥合萄，据合压同黎关庙系炼的架线挤条挣也式不半清桶晰锤，寺不失便核于阀合泥同斑履翻行胁。搂恰双当铺的赖做截法穴应肿当奉是忍仍膀由派总池承哄包缝中氧标丙人侄作卷为籍招盟标与人提。革…塑…户这绪样米做专的呢原骆因律有章二译：捐一晃是诊总红包林范景围迷内线的茧采址购栽材露料宿、部设附备出的播主叼体慕就信应宋该篇是侧承固包川人如；唱二逢是牌总替包音范促围派内寨的对安找全偏、叉质柱量抹、促工向期糊责尖任短的殿主利体省是牌一窜元共化史的才，肠均否归勒于筛总习包志人掌。发”五，顿《诞宣明贯迫辅群导亿教皮材考》醋明龙确兆了遭招搜标炮主涉体兴应质为杜承翻包鲁人悟，治这关种嗓宣跳贯挎是鞋符劳合枝《陷中乎华颂人束民肚共梦和候国苹建江筑死法员》初第星四针十纷五篇条嗓“崖施忙工酸现屿场菊安规全录由叔建识筑快施长工基企耕业仅负估责注。桌实巡行贫施西工喊总响承敏包捏的枪，本由诵总宝承多包题单堂位块负匪责垮。咬分麦包疲单敲位罩向虾总婶承瓦包宿单泽位论负冤责私，培服诸从省总参承踏包洽单剃位坦对那施夜工绑现申场捆的最安妄全受生欠产雀管杜理易。循”猪和蜻第罩五厅十仰五愿条窄“矛建桑筑奴工协程视实旅行码总桌承柔包大的浅，标工稳程伶质找量臣由疫工嘱程仅总净承录包帆单艰位美负抵责失，溪总匹承佣包尤单绍位岸将臂建枯筑荷工泪程送分归包仁给债其访他唤单洞位蚂的芹，姻应垫当假对婚分关包静工咸程美的撇质丝量桶与央分疾包运单柱位作承浑担好连仪带哪责留任凡。佳分壁包薄单武位驾应诞当捞接纳受举总隔承饺包伙单洞位祝的伤质蚕量研管寺理遭。蹲”士的就规统定彼。富该胜《栏宣米贯追教光材径》蹲还狐对失共蹦同锯招拌标粉的匹原往则疯予誓以撒了伯界砍定思，做即酷发挑包仁人厕具尝有虾招专标处文帜件碍的君审稿批柱权跌，生发抖包贱人礼具磨有竞派呜代耍表贼的钱评销标破权底。2011年6月24日，住房和城乡建设部发布了《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》（建市〔2011〕86号），该文件强调了落实建设单位责任，严格依法发包工程，文件中明确要求“不得采用与总承包单位、分包单位签订“三方协议”的方式变相指定分包单位。”，应该说该文件从形式上否定了联合招标。2009年2月1日实施的，由北京市建设委员会和北京市工商行政管理局制定的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》（BF—2008—0207）范本，通用条款24.1.3规定“根据法律、法规、规章及规范性文件的要求应当通过招标而确定暂估价的专业分包工程分包人的，由承包人作为招标人，由发包人和承包人按下述约定共同组织招标确定暂估价的专业分包工程分包人”，用合同形式明确了暂估价的专业分包的招标人是承包人，这也是对《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2008）第条第一款规定的具体体现。北京市住房和城乡建设委员会《关于进一步加强和规范建设工程招标投标工作的通知》（京建法[2011]12号）于2011年12月1日起实施，北京市建设工程招标投标管理办公室制定了《关于贯彻落实<关于进一步加强和规范建设工程招标投标工作的通知>有关规定的实施细则》，该细则在招标文件编制部分明确了由总承包单位作为招标人实施招标，以政府文件的形式予以了明确。综上所述，可以明确的是，建设工程施工总承包招标文件中以暂估价的形式列出的专业工程和设备、材料，在进行招标时，由建设单位（发包人）和承包人共同组织招标，由承包人作为招标人。三、暂估价的专业工程如何组织共同招标问题在明确了暂估价的专业工程应由承包人作为招标人这一问题后，又需要考虑的则是如何由建设单位（发包人）和承包人共同组织招标这一问题。首先可以明确，“共同招标”的组织存在操作性较差的缺陷。因为招标人和总承包中标人是不同的利益主体，具有狭义层面上相互对立的经济目标，因此对于达到强制招标规模的暂估价项目，不宜由建设单位（发包人）与总承包人共同作为招标方，从评标方法和中标条件的角度，建设单位（发包人）更加倾向于选择价格低且综合实力较强的专业承包人，而承包人（施工单位）在产品或专业资质能够满足项目要求的情况下，显然更加关注所提供的专业服务（配合、服从总包管理）。《标准施工招标文件》的合同通用条款在承、发包人对于暂估价项目供应商或分包人选择的问题上，规定双方“权利义务关系在专用条款中约定”，同样没有提供实操性强的做法。实践中，如何进行共同招标，缺少统一的认识。共同招标很容易被理解为双方共同为招标人，共同与分包中标人签订合同。在这种认识的引导下，势必会产生两个采购主体，双方共同招标采购固然顾全了我国招投标法的立法本意，但是却与现行《建筑法》等法律法规所提倡的责任主体一元化的施工总承包理论不相吻合，合同关系的线条也不清晰，不便于合同的履行。但如让总承包人单独组织专业工程的招标，则会让代表国资（或者业主）一方的建设单位（发包人）对专业工程成本及质量的失控，不符合招投标法强制招标的立法本意。恰当的做法是：一方面仍由总承包人作为专业工程招标人，并出面签订专业工程分包合同；另一方面建设单位（发包人）参与的所谓共同招标完全可以通过恰当的途径体现其对这类招标组织的参与、决策和控制，实践中能够约束总承包人的最佳途径就是通过合同约定相关的程序。《宣贯辅导教材》中写到，具体约定应体现下列内容：“1、由总包人作为采购或者专业分包项目的招标人；2、建设项目招标人参与主要体现在对相关项目招标文件、评标标准和方法等能够体现招标目的和招标要求的文件进行审批，未经审批不得发出招标文件，甚至可在招标文件中明确规定相关招标项目的招标文件只有经过建设项目招标人审批并加盖法人印章后才能生效；3、评标时，建设项目招标人可以委派代表进评标委员会参与评标，否则中标结果对建设项目招标人没有拘束力，并且建设项目招标人有权拒绝对相应的项目拨付工程款，对相关的工程拒绝验收。”，这种方法既可以使建设项目招标人实现共同招标的愿望，也兼顾了施工总承包责任主体的一元化，合同关系线条清晰，且便于操作。北京市建设工程招标投标管理办公室制定的《关于贯彻落实<关于进一步加强和规范建设工程招标投标工作的通知>有关规定的实施细则》中规定“四、招标文件编制（五）依法必须进行招标的建设工程项目，建设工程总承包招标文件中以暂估价和暂列金额列项的专业分包工程和设备、材料，暂估价和暂定项目的合计金额占预计合同金额的比例不得超过30％。属于依法必须招标范围且达到国家和本市规定的必须招标的规模标准的，应当按照总承包招标方式或有关项目审批部门核准的招标方式进行招标：1、由总承包单位作为招标人实施招标；2、招标过程中的各类可能影响招标结果的文件（包括招标公告、资格预审文件、资格预审结果、招标文件、招标投标书面报告等）应当经过建设单位审批同意并加盖公章；3、评标（评审）委员会中的招标人代表应当由建设单位和总承包单位对等选派，建设单位或总承包单位主动弃权的除外。相关文件中应设置“建设单位审批意见栏”，未经建设单位审批盖章的，建设工程招标投标监管部门不予备案。”，这些规定即符合《宣贯辅导教材》的精神，并做了进一步的明确。《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》（BF—2008—0207）范本总包合同通用条款24.1.3（1）“在暂估价的专业分包工程招标工作启动前，承包人应当在合同文件约定的时间内编制招标工作计划并直接报送发包人审批，招标工作计划应当包括招标工作的时间安排、拟采用的招标方式、拟采用的资格审查方式、主要招标过程文件的编制内容、对投标人的资格条件要求、评标标准和方法、评标委员会组成、是否编制招标控制价（如编制时，招标控制价编制原则）。发包人应当在收到承包人报送的招标工作计划后，在合同文件约定时间内给予批准或者提出修改意见，承包人应当严格按照经过发包人批准的招标工作计划开展招标工作。”，也早以合同形式明确了共同组织招标的具体内容。综上所述，共同组织招标的具体操作方式应是：1、由总承包单位作为招标人实施招标；2、招标过程中的各类可能影响招标结果的文件（包括招标公告、资格预审文件、资格预审结果、招标文件(特别是工程量清单、招标控制价或标底、技术标准和要求、合同中的付款条件等）、招标投标书面报告等）应当经过建设单位审批同意并加盖公章；3、评标（评审）委员会中的招标人代表应当由建设单位和总承包单位对等选派，建设单位或总承包单位主动弃权的除外。四、暂估价的专业工程的招标代理相关问题作为暂估价的专业分包招标人，承包人是否可以自由的选择招标代理或者不选择招标代理呢？这又是实践中值得探讨和解决的问题。在实践中，往往存在的情形是，建设单位（发包人）在进行施工总承包、监理、设计、项目管理或造价咨询等服务招标时，就已确定了招标代理机构，在暂估价的专业招标时又要求承包人与已确定的招标代理机构签订招标代理协议，承包人没有任何的选择权，只能被动接受，甚而有的建设单位（发包人）在总包合同内以合同的形式予以明确，而建设单位（发包人）最好的理由是该招标代理机构熟悉招标项目，项目招标要具有一贯性。显然，这种方式违反了《招标投标法》第十二条“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。”的规定；另外，作为具备一定资质的施工总承包企业，特别是施工总承包特级和一级企业，是具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标，具有相关技术经济方面的专业人员。符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十条的规定，在《招标投标法》的第十二条里规定“招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”。既然如此，建设单位（发包人）就应为自己的违法行为承担后果，应承担《招标投标法》第六十二条的违法责任，即“任何单位违反本法规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理机构的，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，责令改正；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分，情节较重的，依法给予降级、撤职、开除的处分。个人利用职权进行前款违法行为的，依照前款规定追究责任。”。综上所述，建设单位（发包人）指定招标代理机构、或剥夺承包人（施工单位）选择招标代理机构、自行招标权利的，属于违法行为。但从共同组织招标、既定的招标代理机构熟悉招标项目，项目招标具有一贯性的角度讲，这种行为又有其合理性，显然新制定的《中华人民共和国招标投标法实施条例》未考虑此种特例，在新的司法解释未出台前仍建议建设单位（发包人）慎重采取指定招标代理机构的行为，而作为承包人（施工单位）也可据理力争。五、招标代理费用及交易服务费问题如果暂估价的专业工程招标时选择了以招标代理方式办理招标事宜，必然会产生招标代理服务费用，这笔费用应由谁来支付又成为了一个问题。对于招标代理服务收费,国家发展计划委员会2002年10月15日颁布的《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格[2002]1980号）第三条的规定是，“指招标代理机构接受招标人委托,从事编制招标文件（包括编制资格预审文件和标底）,审查投标人资格,组织投标人踏勘现场并答疑,组织开标、评标、定标,以及提供招标前期咨询、协调合同的签订等业务所收取的费用。”，遵循的是“谁委托，谁付费”原则。2003年09月15日，国家发展和改革委员会《关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格〔2003〕857号）第二条对收费原则进行了修改，即将“招标代理服务实行‘谁委托谁付费’”，修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”。对于暂估价的专业工程招标代理服务费用，施工总承包单位在总承包服务费中是不应考虑和不包括的。一般采取的办法是在由承包人和招标代理服务机构签订合同的时候，在招标代理服务费的支付中约定是由分包中标人支付；在分包招标时，在分包招标文件中合同部分将招标代理服务费明确为由分包人支付，当然这种做法是符合国家发改委发改办价格〔2003〕857号“《关于招标代理服务收费有关问题的通知》精神的。但对于分包中标人而言，这笔费用也明显是不应由其承担的，作为暂估价的专业工程招标代理服务费，其性质和归属应为建设单位管理费，故我们的建议是分包人在投标时，将该笔费用列入措施项目清单，或在建设单位（发包人）编制工程控制价时，在措施费中考虑此笔费用，形成转移支付。招标交易服务费是指工程建设项目（设计、施工、监理及设备采购），在各地住建委交易市场进行招标的项目，需要给交易中心（有形市场）缴纳的费用。全国各地在收费标准上不尽一致，以北京为例，北京市建设工程发包承包交易中心（一般是施工总包市场）按中标价的1.1‰收取，招标方（建设单位）交纳其中的60％，中标方（施工单位）交纳其中的40％；北京市建设工程专业劳务发包承包交易中心（一般是专业和劳务市场），收费标准为中标价的3‰，发包方交纳其中的30%，承包方（分包方）交纳其中的70%。下表是假定某工程施工总承包中标价为10000万元，暂估价的专业工程分包为30%时，按上述收费标准在施工总承包市场和施工专业市场交纳招标交易服务费金额的计算（单位：万元）。中标价（收费基数）发包人承包人分包人总计施工总承包市场自行施工部分70004.623.08暂估价部分30001.981.32合计100006.604.4011.00施工专业承包市场30002.706.309.00通过上表我们可以看出，总包市场招标时有一部分暂估价（3000万元）计入了招标交易服务费的计费基数，在专业市场招标时再次交费。根据北京市统计局的统计，2006-2012年以来，北京市地区建筑施工企业的利润率分别为4.23%、3.45%、2.19、4.28%、4.05%、2.90%、3.60%，行业整体平均利润3.52%，整体利润率并不高。作为施工总承包单位，在暂估价的专业工程管理上要投入切实的服务（包括质量、安全、造价等各类专业管理、协调、配合，投入安全防护、垂直运输或脚手架等措施性服务），虽然收取了总承包服务费，其费率一般为3%-5%，计费基数还要剔除重要材料设备，施工总承包企业还要为暂估价的专业工程分包单位承担质量、安全等各类问题的连带责任，收取的总承包服务费不足以满足其支持，拉低了企业利润率。因此，在建筑施工企业整体履约率不高的情况下，我们建议重新制定招标交易服务费的标准，避免重复交费，在总包市场收取招标交易服务费时，在收费基数上考出剔除暂估价的专业分包和暂定金额项目部分。另外，从承包人的角度看，在专业承包市场缴纳的交易服务费属于替代建设单位的招标行为，招标交易服务费也属建设管理费范畴，因此，此部分发生的招标交易服务费应由建设单位予以支付。六、暂估价的专业工程转为总包自行施工的问题暂估价的专业分包工程是否一定分包还是由施工总承包单位转为自行施工，也是涉及暂估价专业工程的一个重要问题，在工程的实施过程中存在着各种争论。2007年9月1日起施行的《建筑业企业资质管理规定》(中华人民共和国建设部，部令第159号)第六条规定“取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。”，作为施工总承包范围内的暂估价的专业工程，按照该规定的理解，施工总承包单位当然可以对承包范围内的全部工程自行施工。《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》（BF—2008—做了如下的约定“如果承包人具备实施某项暂估价的专业分包工程资格和条件，在不违背现行法律、法规、规章和规范性文件的前提下，经发包人和承包人协商一致，该暂估价的专业分包工程在本合同中可转变为承包人自行施工的工作。在此情况下，与之对应的总包管理、协调、配合、服务费用应当在承包人的合同价款中相应扣除。”，北京市范本从合同的角度肯定了暂估价专业工程转为总包自行施工的可能。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十九条规定：“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。”，如果应当招标而不招标将承担《中华人民共和国招标投标法》第四十九条的法律责任，即“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”，依照此条，可以理解为暂估价的专业分包在达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。但《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十九条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”，第七十六条规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反招标投标法和本条例规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”。《工程建设项目施工招标投标办法》第82条做了相同的表述，依照第59条和76条，可以解读为将主体、关键性工作分包的，是无效的。在现实中的实践中，很多暂估价的专业工程涉及工程主体或是关键性工作，这样就与《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关规定形成了悖论，列为暂估价的专业工程如为主体或关键性工作招标是违法的，不招标也是违法的，并且都要承担法律责任。可见问题的关键是什么样的专业工程才能以暂估价的形式出现，什么样的专业工程属关键性工作，需要建设行政主管部门给予一个明确的实施意见，比如房屋建筑工程中的钢结构工程、机电安装工程等专业工程的属性。七、结语囿于篇幅和时间，除上述问题外，我们还在考虑和暂估价