普通合伙人附带收益课税法律规则研究

普通合伙人附带收益课税法律规则研究（上）——评维克特·弗莱斯克的附带收益课税理论张学博中共中央党校政法部2012-10-0822:08:47来源：《政治与法律》2012年第7期关键词:附带收益/延迟纳税/资本转化/维克特·弗莱斯克/有限合伙

内容提要:随着中国私募股权基金的蓬勃发展以及国内相关规范的起草，有限合伙制私募股权基金普通合伙人附带收益的课税问题，成为了学术界关注的焦点。传统理论将附带收益视为一种资本利得。这一税法规则在当前学术界受到了强烈挑战，其中维克特·弗莱斯克的附带收益课税理论是一个代表。分析弗莱斯克的附带收益课税理论对延迟纳税和资本转化问题的回应及弗莱斯克提出的新课税规则，对于目前中国附带收益课税立法可提供若干启示。

“附带收益”是指在有限合伙制私募股权基金运行中，普通合伙人通过自身的服务，实现了与有限合伙人签订的协议中的业绩时，除了获得日常管理基金的管理费外，获得基金清算获利后的一定比例的收益（通常为20%）。附带收益相当于劳务入股，收益巨大，因而能够极大地激励普通合伙人最大限度地将私募股权基金利益最大化，从而获得自身利益的最大化。对附带收益所得课税理论会直接影响到附带收益课税立法的出台，目前国内的学术界对此问题并未进行深入的研究，对其课税规则各地也执行不同的税收政策。在美国，伊利诺亚大学法学院教授维克特·弗莱斯克撰写的《2%和20%：对私募股权基金的合伙权益课税》一文直接导致了美国2007年国会提案H.R.2834[1]。本文立足于中国的问题，对维克特·弗莱斯克此文中的针对附带收益的理论进行介绍和评析，以便国内在制定附带收益的课税法律规则时有所借鉴。

一、中国目前普通合伙人附带收益之问题

目前中国的税收法规对GP（普通合伙人）收取的附带收益还没有明确的规定，究竟应视为服务性收入，还是股息所得，或者资本利得？如果GP也是以有限合伙制成立的，那么作为GP有限合伙人的个人投资者从GP取得的附带收益，若视同个体工商户经营所得，就按照5%至35%的累进税率纳税；若视同投资收益，就按照20%的税率纳税。进一步讲，如果GP是外国企业，确定附带收益的性质决定了该外国公司在我国应缴纳的所得税额。[2]另外，有限合伙中普通合伙人的附带收益为什么是2%和20%，这些都缺乏合理解释。

依我国个人所得税法及其相关实施条例，个人所得税依据收入类别不同，采取不同的税率。对于自然人合伙人从基金获取的投资收益，如视为个体工商户的生产经营所得，则应按3%至35%纳税，如视为利息、股息、红利所得或财产转让所得，则应按20%纳税。[3]

由于现有的税收政策对GP获得的投资收益未明确规定如何纳税，各地制定了不同的规范，导致该税收的执行混乱。如北京市人民政府2008年4月30日发布《关于促进首都金融业发展的意见》（京发[2008]8号）规定，合伙制股权基金中个人合伙人取得的收益，按照“利息、股息、红利所得”或者“财产转让所得”项目征收个人所得税，税率为20%。上海对执行有限合伙企业合伙事务的自然人普通合伙人，适用5%至35%的5级超额累进税率征收所得税；对有限合伙人，按“利息、股息、红利所得”应税项目，以20%税率计算缴纳个人所得税。此外对企业高管和中层，分别以返还个税40%和20%部分的方式进行奖励。天津的税收比其他地区的税收要低一半左右。[4]

从税法的角度而言，应该根据所得性质来确定税率。根据投资收益的定义，入资本的2%。[8]普通合伙人除了获得年度的管理费外，还可以获得全部利润的股份，这个利润分享权通常被称为业绩提成或者附带收益。典型的普通合伙人获得利润的20%。附带收益将普通合伙人的利益与有限合伙人的利益绑定在一起。如果基金运行良好，那么普通合伙人将获得足够的报酬，所以基金经理将有动力将合伙视为一个整体去努力工作并获取利润。普通合伙人也会将自己的部分资金投入基金中去，以便所有的合伙人同呼吸共命运。这个出资比例大概占基金总额的1%至5%。私募股权基金的投资结构可以如图1所示。[9]基金经理报酬的课税取决于他所得的形式。[10]管理费通常被视为普通合伙的普通工薪所得，通常以年度或季度为基数。[11]但是，许多基金经理利用税收筹划的技巧，将这些税收上不利的管理费转化为可以获得税收优惠的附带收益。

对附带收益的课税则更复杂一些。当一位普通合伙人基于基金的形成而接受一份合伙中的利润利息时，这个接受并不被视为一个可课税的事件。[12]此课税政策看似违反直觉。普通合伙人在合伙协议签署的时候接受到一些权益，但估价的难度以及其他考虑使得税法难以将此接受视为一个课税的事件。这就创造了一个观念上的难题。一方面，附带收益是一个价值达数百万美元甚至上亿美元财产的事件，但另一方面，公平的市场价格在授予时无法确定，因为合伙利益无法转让，额度不确定，依赖于合伙人的努力。[13]

（二）美国合伙制PE的课税政策存在的问题

在美国，合伙基金的课税不同于公司制基金，并且也不与美国税法典第83条原则相一致。税法通过将合伙权益分为两个类型来处理合伙问题：资本权益和利润权益。[14]利润权益是指给合伙人在合伙中特定权益，但没有立刻的结算价值。资本权益则给予合伙人在合伙中特定权益，并且有确定的现金结算价值。[15]当一个合伙人在合伙中因为服务接受一个资本权益时，合伙人就获得了以权益的价值为基准的可课税的所得。[16]决定利润权益的课税则更加困难一些。它缺乏结算价值，这使得它的价值难以决定。这个类型化在逻辑上很便利，但也是虚伪的，因为这个类型化从经济学的立场看是不精确的，并且创造了可以广泛解释的税收筹划机会。[17]附带收益主要涉及两个问题，一是课税时间，一是所得性质。

1.课税时间

对利润权益的课税时间历史上来看是公平一致的。从名义上看，利润权益通常在接受权益时不应纳税，纳税可延迟到利润分配为止。曾经有一段时间关于这个问题是不确定的。在1971年钻石诉专员案例中，[18]第七巡回税务法庭认为利润权益接受时如果有着确定的市场价值，那么应被视为应税所得。[19]但是，一个合伙中的利润权益很少有一个确定的市场价值，所以利润权益的接受通常被视为一个非税事件。美国国内税务局随后在93-27.37所得税程序规则中为大多数合伙利润权益提供了一个安全港湾。[20]

美国财政部也通过了相关税法规则[21]及其税务通告。[22]这强化了税法现状。建议的税法规则以及税务通告，如93-27.37所得税程序规则要求：如果要利润权益的接受被视为一个非税事件，合伙的所得不能实质上是确定并可以预测的，而且合伙不能公开交易，权益在接受两年内不能被处理。[23]典型的附带收益问题在建议规则中找到了避风港。权益没有清算价值。如果基金被马上清算，所有资本将被退回给有限合伙人。当其他收益有价格时，它已经与本质上确定并可以预测的来自合伙资产的所得无关了。[24]另外，附带收益里的其他的量是不确定和无法预测的。[25]

综上所述，在美国税法里，接受合伙利润权益不被视为一个应税事件。附带收益的时间优势在普通合伙人作为合伙管理者时即发挥了税收优势。合伙持有被投资公司的证券；这些证券通常是非清算且难以估价的。普通合伙人利用了现实发生原则，这个原则允许纳税人延迟所得或损失直到投资出售或者其他现实事件发生。延迟产生了利润，因为金钱的时间价值：现在纳税比延迟纳税昂贵得多。有人可能认为现实发生原则的时间影响并不存在，因为税收上的亏损也被延迟了，如同所得一样。事实是现实发生原则作用于普通合伙人，而合伙人接受经济上所得的相当股份，但仅仅承担基金损失的很小部分（他所投资的1%至5%）。总之，现行税法通过允许报酬的延迟申报使普通合伙人获得了时间利润，只要保持在合伙中被构造为利润权益而非资本权益。

时间规则对于其他合伙人的影响则视情况而定。当有限合伙人是应纳税投资者时，针对普通合伙的时间规则会对有限合伙人产生损害，因而不会对整个合伙产生任何净税收利润。普通合伙人接受利润权益不被视为一个应税事件对普通合伙是有利的，却对应纳税有限合伙人不利，因为合伙不能将给与普通合伙的报酬进行成本扣除。这意味着有限合伙人将丧失立刻进行成本扣除的利润。如果普通合伙人和有限合伙人拥有相同的边际税率，那么对普通合伙的税收利润将被对有限合伙人的损害完全抵消。但是，如果有限合伙人是享受税收豁免的，那么时间规则将对合伙整体产生税收利润并且造成政府收入损失。实际情况是，许多有限合伙人都是享受税收豁免者，如养老金和大学捐赠。于是许多基金就利用了附带收益的经济实质和其税收目的之间的差别。在中国的鼎晖基金的股权结构中，社会保障基金就占了相当大的比重，而这种基金本身就是免税的。这是一个典型的私募股权基金的形式。

2.所得性质

通过将附带收益视为一种投资所得而非服务所得，税法将现实所得的性质视为资本所得而非工薪所得。长期资本所得被课以15%的税率[26]，而工薪所得将最高被课以35%的税率[27]。对服务的报酬通常被视为工薪所得。但在合伙中，给基金经理的报酬通常不被视为劳务报酬；经理们不仅是雇员而且是合伙人。83条规则规定与服务表现相关的财产接受是所得。[28]707条则列举了来自合伙的报酬。[29]只要给合伙人的报酬是作为一个合伙人且为合伙所得所决定，这些报酬将被视为合伙所得的分配性股份而非工薪所得。[30]

美国税法典将附带收益的接受视为一个非税事件，并且将来自于附带收益项下的现金或证券分配视为来自于合伙所得的分配性股份。因为合伙是一个通道性机构。所得性质在被合伙接受并且分配给合伙人时就在机构层面确定了[31]。除了对冲基金积极的交易证券外，绝大多数私募投资基金通过出售投资者的证券获得收入，这会被视为长期资本所得。关于合伙制PE中的纳税时间以及所得性质问题，弗莱斯克教授分别做了回应。

三、维克特·弗莱斯克的附带收益课税理论对于课税延迟问题的回应

关于基金经理能够在合伙中接受利润权益而不用面对立即课税的概念似乎与公平纳税的直觉不相适应。这些利润权益具有巨大的经济价值。税法规则评论家李·夏普将美国财政部的建议规则称为“一个巨大的放弃”。[32]附带收益问题中最引人注目的就是基金经理不必在获得附带收益时立即纳税，而可以延迟到清算时为止。由于资本的流动乃是资本价值的源头，而且由于私募基金从成立到退出可能长达数年之久，这个巨大的时间差本身就会创造巨大的利润。这是一个显而易见的税法漏洞，那么美国税法是如何对其进行解释的呢？问题比第一眼看去的要复杂得多。历史上，关于为未来服务所支付的利润权益的接受可以延迟，在税法学者中有着广泛的一致意见。[33]支持延迟的原则包括：一种哲学上的对天资征税和未实现人力资本征税的抵制；鼓励劳务与资本结合的愿望；对于投资于自身无形资产的所得只有卖出后才估算课税的长期政策；估价问题等。[34]关于美国税法为何支持附带收益的纳税延迟，存在以下四个方面的理由。对于这四个方面的理由，弗莱斯克教授均予以了回应。

（一）天资课税问题

1.对天资课税的质疑

天资课税指基于自然人天生的禀赋和能力（包括已经实现的和未来可能实现的所得，即不区分所得是否实现）进行课税。与接受利润权益相关的所得延迟也可因为学者们对于天资课税的反对而获得正当性。一种纯粹的天资税将对包括实现与未实现的人力资本课税。[35]相反，现行税法仅仅对实现了的人力资本课税。将天资纳入税基有一个有吸引力的解释，那就是关于公平的讨论。它将补偿那些能力较弱的人。通过资源再分配，对那些无控制力的已经无法对自己保险的人进行保险。天资税常被作为一种对抗基于与生俱来的能力和运气的手段。[36]

少数学者支持一种对天资课税的纯粹系统。[37]有许多强大的自由平等主义者反对天资课税，其理由就是反对人才奴隶制。平等是重要的，但是绝大多数有天资的人的自治权利也很重要。[38]人类被创造出来不仅仅是简单的最大化个人或社会的功用；政府不应该过多干涉人们选择什么样的道路。[39]

自由平等主义者对天资的课税解释了为什么不对合伙中为未来服务而接受的利润权益课税的原因。这个问题被表达为反对对未实现的人力资本课税。瑞巴克教授分析了将这项原则即人力资本仅在实现时才课税列为合伙课税的四项基本前提之一。[40]她认为，人力资本不能基于期望的价值课税。对某人有能力明天去做某事课税是不公平的。天资税可能会提供一种对人力资本的精确估算，但是付出了太高的成本。[41]

类似地，杰伊教授就认为：“对未实现的人力资本征税与我们现行的所得税系统不一致：没有人会认为律师事务所里的合伙人应该为其未来所得的折现进行纳税。”[42]他承认利润权益问题比律师事务所合伙人的问题要复杂的多，并且他也指出通常争论中对人力资本课税的虚弱。[43]最后他总结道，公平将成为解决此问题的基石：可能我们能够超越此底线，但是估价以及其他问题如此困难，以致于以人力资本形式出现的财富在多数案例中无法课税，同时出于公平的原因，我们选择了不课税。[44]

杰伊教授对未实现人力资本的反对课税比通常的观点要现实得多。通过强调一致的重要性，他在因未来服务而接受现金与接受其他形式的利润权益间划出界线。他的方法虽然精致而实际，但同时也造成自身的不一致，即对于经济上同样的事件却处理不同。[45]

从以上争论可以看出，在美国学术界，尽管有少数学者主张对天资课税，但大多数学者认为不应对未实现的天资或者人力资本进行课税。其理由大致有两点：一是自由与平等的思想，认为不应对某人的天资进行课税，因为这不平等；二是这不符合美国人个人自治的原则。政府不应该过多地干涉个人的自由。但是在弗莱斯克教授看来，对天资课税的反对可以通过单独的税收替代来处理。[46]在中国的税法文化里，充满着国家干涉的影子。中国的传统文化并不主张平等，而是强调秩序和等级，也不主张自由和个人自治，而是主张家庭、集体高于个人。在这点上，中国的税收文化实际上是倾向于对天资课税的，因而与弗莱斯克教授的观点在内涵上恰恰是契合的。

2.权责发生制替代

对于天资课税的可怕性并不能为不对未实现人力资本课税确立基本规则。权责发生制所得税可能成为天资税和收付实现制所得税之间的中间道路。即便不想对基于未来价值的人力资本课税，税务部门也希望估算出人力资本可能发生的现在的折价，而非等到这些未来回报实现为现金为止。[47]权责发生制意味着不论是否实现，只要获得了收益，就应该立刻被课税。

在现行系统下，如果雇主提供的是未实现的将来的承诺，那么报酬就会延迟。在权责发生制系统下，将对服务履行并且获得报酬进行课税，即便报酬还没有收到。假如一个投资者同意在十年后基于被投资的公司的公开交易的股权和债权的10%支付给金融顾问作为激励，并且报酬只能在十年结束时获得。第一年，被投资公司资产从1000万美元增长到1500万美元。在权责发生制下，这个金融顾问在第一年即获得了50万美元所得，即便现金还没有收到并且所得是临时的。这个金融顾问必须在他接受到现金之前为所得课税。因此，权责发生制税制下，一个纳税人如果有严重的流动性问题或者难以获得信贷时，则没有实际意义。[48]

然而必须看到权责发生制税制克服了反对天资税的一种理由：因为权责发生制所得税会对合伙人和被雇佣者课税，只要其仍然在这个他们选择的职业中，这避免了所谓人才奴隶的反对意见。精英律师们只要选择了这个职业，他们也可以在南部中心为人权工作。一个哈佛的MBA不会被强迫去在一个私募股权基金公司劳累工作，尽管会因此而被课税。但是一旦他选择了成为富人的道路，那么他就没有理由反对税法按照年度而非交付实现制来对其人力资本回报进行课税。[49]

通过对权责发生制下预提所得税进行分析，可以发现权责发生制的确可以取代现行的纳税延迟理论，从而实现对附带收益的及时课税，但却缺乏操作性。当收益还未获得时，普通合伙人如果缺乏资本流动性，那么课税无任何意义，除非能保证普通合伙人有稳定的现金流存在。

（二）劳资结合问题

人们常常认为合伙形式的一个重要吸引力是其便于将劳务与资本相互结合。[50]公司形式则是比较死板的，它要么要求一种股份基于全体利润课征一种税收。[51]在经理报酬问题上，现行税法在公司与个人交易时将公司视为独立个人，即便那些个人是公司股东。所以当经理们贡献人力资本给公司并收到公司的资本权益时，这个交易被视为一个应税事件，而不是一个因税目的未实现的[52]劳资组合事件。因此，当一个公司经理因为服务而接受股票期权或者限制股票时，他在接受时即被视为实现了所得。但是，如果是合伙形式，则会允许合伙人灵活进出合伙，却不会招致其他的课税事件。在很多情况，当一个合伙人贡献劳务以换取合伙权益时，这个交易通常被视为没有实现的事件。[53]

分析家们通过劳资结合的事例为利润权益的税法对待进行了正当化解释。[54]合伙有时被视为个人的集合，有时又被视为一个整体。相比一个公司而言，它更容易为投资者们进出却无关税法问题。但有时它又被简单地视为一个单独的所有权。

然而，便于劳资融合的政策目标缺乏一个稳定的常规化的正当性。劳资融合发生在所有的实体形式中，从一个单独所有权、上市公司到介于两者之间的形式如共同基金、房地产信托和保险公司。偏好合伙而非其他的实体形式并非不证自明。如果假设对待单一所有权以一种方式课税而对待公司以另外一种方式，那么如何对待合伙人则取决于合伙人的活动是否比所有权活动更加紧密而比公司更松散。[55]

对待合伙人更像单一所有权者的规范基础还没有经过检验。雷瑞教授曾主张：不管资本权益和利润权益的区别有多大，为未来服务而接受的合伙利润权益不应被视为一个实现事件。[56]但是雷瑞教授以及其他学者关于补贴合伙形式的基础是鼓励这种形式的劳资融合。[57]在合伙税法规则刚被通过时，合伙常常是简单的风险投资。[58]雷瑞教授和其他论者都没有关注这个规则的环境已经变换为大型私募股权基金正在与全球投资银行进行竞争。今天可能有两三万亿美元的投资通过私募合伙在全世界流动。[59]

在合伙早期的发展中，由于其规模较小，且自身承担风险较大，多数学者主张将其更多视为一个人合组织。由于合伙形式能够将劳务与资本融合，早期的税法规则将合伙更多地视为一个个人权益者进行课税。但近年来，美国有限合伙制私募基金的发展，似乎改变了传统合伙制作坊式经营的印象，尤其是黑石基金的上市给人以震撼。那么在这样的背景下，是将合伙视为一个个人权益者还是类似于公司组织，将影响对应附带收益的课税规则。在弗莱斯克教授看来，鼓励合伙构建一种融合劳务和资本的便利途径某种程度上可以被视为具有现行税法的正当性，但是作为一种常规的对这样的补贴的支持显得不是那么充分。而且这样一种补贴不应该被延伸至大规模的投资合伙人。[60]美国学术界对此已有强烈反应，而中国学术界似乎还没有意识到这个问题。中国学术界的基本观点仍认为中国目前应大规模发展私募股权基金，所以相应的税法规则都应对其特别对待。尽管目前我国所处阶段不同，但后发也意味着应吸收美国的经验教训，少走弯路。

注释:

[1]SeeH.R.2834，iiothCong.（2007）.

[2]、[4]、[12]李静：《关于我国私募股权基金税收政策的探讨》，《税务研究》2011年第4期。

[3]张晓楠：《合伙制私募股权投资基金税法问题探讨》，《人口与经济》2011年增刊，第117页。

[5]、[9]、[10]、[17]、[34]、[39]、[46]、[47]、[48]、[49]、[53]、[57]、[60]VictorFleischer：“TwoandTwenty：TaxingPartnershipProfitsinPrivateEquityFund”，NEWYORKUNIVERSITYLAWREVIEW，April2008，page1，p8-9，p108-113，p11，p27，p29，p32，p31，p31，p32，p33，p35.

[6]、[7]Fordetaileddiscussionsofthefinancialstructureofventurecapitalfunds，seegenerallyRonaldJ.Gilson，EngineeringaVentureCapitalMarket：LessonsfromtheAmericanExperience，55STAN.L.REV.1067，1070-76（2003），andWilliamA.Sahlman，TheStructureandGovernanceofVentureCapitalOrganizations，27J.FIN.ECON.473（1990）.

[8]VictorFleischer，TaxingBlackstone，61TAXL.REV.（2008）（manuscriptat9-13），availableathttp：///abstract=1012472（describingstructureofBlackstoneGroup’sinitialpublicoffering）.

[11]SeeI.R.C.§61（a）（1）（West2007）（includingfeesingrossincome）.

[13]See，e.g.，CarriedInterest，PartII：HearingBeforetheS.Comm.onFinance，110thCong.5（2007）（statementofEricSolomon，TreasuryAssistantSecretaryforTaxPolicy），availableathttp：///~finance/hearings/testimony/2007test/071107testes.pdf.

[14]、[15]SeeRev.Proc.93-27，1993-2C.B.343，343（definingcapitalandprofitsinterests）.

[16]Treas.Reg.§1.721-1（b）（1）（1996）（providingthatcapitalinterestearnedinexchangeforservicesisimmediatelyincludibleintaxableincome）.

[18]See56T.C.530（1971），aff’d，492F.2d286（7thCir.1974）.

[19]See492F.2dat290–91（summarizingandaffirmingTaxCourt’sposition）.

[20]Rev.Proc.93-27，1993-2C.B.343.TheRevenueProcedurespelledoutthelimitsofthissafeharbor.

[21]SeeProp.Treas.Reg.§1.83-3（l），70Fed.Reg.29675，29680–81（May24，2005）.

[22]SeeI.R.S.Notice2005-43，2005-1C.B.1221.

[23]SeeProp.Treas.Reg.§1.83-3（l），70Fed.Reg.at29，680–81（proposingsafeharborthatwouldallowGPtotreatfairmarketvalueofprofitsinterestasequaltoliquidationvalueforpurposesof§83（b）election，thusshieldingitfromimmediatetaxation）;I.R.S.Notice2005-43，2005-1C.B.1221，1224（outliningeligibilityrequirementsforsafeharbor）.

[24]SeeI.R.S.Notice2005-43，2005-1C.B.1221，1224.

[25]LauraE.Cunningham，TaxingPartnershipInterestsExchangedforServices，47TAXL.REV.247，269（1991）（discussingvaluationdifficultiesinlightofuncertaintyoffutureprofits）.

[26]、[27]、[28]、[29]SeeI.R.C.§1（h）（1）（C）（West2007），§1（a），（i），§83（a），§707（a），（c）.

[30]SeeI.R.C.§707（c）（treatingguaranteedpayments，madeinexchangeforservices，“asmadetoonewhoisnotamemberofthepartnership”）.

[31]SeeI.R.C.§702（b）（West2007）（providingthatcharacterofdistributiveshareisdeter-minedatpartnershiplevel）.

[32]Editorial，TaxingPrivateEquity，N.Y.TIMES，Apr.2，2007，atA22.

[33]See，e.g.，Cunningham，supranote42，at276.

[35]、[36]LawrenceZelena