谈商事审判的调解

谈商事审判的调解——从二审商事法官审判实务角度诉讼调解是以当事人之间私权冲突为基础，以当事人一方的诉讼请求为依据，以司法审判权介入和审查为特征，以当事人之间处分自己的权益为内容，实际上就是公权力主导下对私权利的一种处分和让与。在商事审判实践中，调解有利于减轻诉讼程序的对抗性，维护双方的长远利益和合作关系，实现“双赢”；有利于当事人息诉，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象，实现当事人的诉讼效益的价值；有利于当事人充分行使处分权，贯彻私法自治，实现法律效果与社会效果的统一；有利于当事人履行法律义务，减轻执行压力，实现法治权威和社会稳定。但是，长期以来二审诉讼调解不高却是一个不争的事实。归结其中原因，可能存在调解理念认识不清、调解规律把握不准、调解技巧掌握不多、调解方法运用不当所造成的。在当前构建社会主义和谐社会的进程中，如何能做到“调”出和谐，“解”去纷争，确实是一个现实而重要的问题。笔者结合自己在商事审判的实践谈个人对商事审判调解的体会。一、调解在商事审判中更能发挥其作用（一）调解能更好地实现商事审判的目的。商事审判目的是法院审理商事案件时其价值观念下的反映。商事审判的目的最主要有二个：一是解决商事纠纷。解决纠纷是法院的主要职能，也是民事审判工作最重要的目的。调解内容的开放性可以使法官不拘泥于双方当事人的诉讼请求和本案的事实，不限于简单地就事论事，使法官能够深入到纠纷的内部找出潜藏在表面争议后的深层次矛盾，从整体上、根本上解决纠纷。调解往往是对问题的全部和最终的解决，或者说一揽子解决，真正消除了社会矛盾。二是注重效益、节约成本。这是商事纠纷当事人的真正诉求。商事审判实践也证明，调解更加符合商事纠纷当事人的真实意愿。此外，近年来我国在立法上不断加强优先调解的规定，使调解自身更具有合法性。（二）调解更加符合商事纠纷的特点和现实状况。商事纠纷是指作为平等的商主体之间在从事以营利为目的的商事行为的过程中所发生的纠纷。商主体固有的追求和商行为固有的个性使得商事纠纷具有不同于传统民事纠纷的特点：第一，从主体上看，商事纠纷是发生在商主体之间的纠纷，而只有具备法定条件的、被法律允许从事商事活动并办理了相关核准登记手续的民事主体，才能成为商主体。在商事纠纷中，商主体大多采取委托律师的形式进行诉讼，这是商事审判的特点之一。律师的任务是帮助委托人做出理智的选择，因其与法官相对容易交流，使得商事审判调解成功的机率有所提高。第二，从纠纷的特点来看，商人固有的获利追求和商行为特有的逐利个性决定了商事纠纷不同于传统的民事纠纷。趋利性在商事纠纷中表现的更为突出，在效率就是金钱的理念和执行难的背景下，当事人有通过调解来及时解决纠纷的意愿更为强烈。第三，从解决纠纷所适用的法律来看，商法的适用优先于民法。近年来，随着我国社会经济的迅速发展，商事审判案件数量持续增加，新型、复杂、疑难的案件不断涌现。虽然新的法律法规和司法解释不断颁布，但法律总是滞后，许多商事案件难免会带有政策性。这些案件不仅审理难度大，而且社会影响力和关注程度高，这都促使我们在司法实践中要更多使用调解这种方式。（三）调解可以弥补裁判刚性的不足。调解与裁判均以实现正义为目标，但两者的路径截然相反。判决表现为“自上而下的正义”，“裁判者根据适当的标准或规则对事实作出判断”。调解则表现为“自下而上的正义”，纠纷当事人塑造了他们认可接受的结果，而不管结果是否与适用标准或规则得出的结果相一致。当事人自由运用他们所希望的标准，不受立法机关采纳的或法院解释的标准的限制。有观点认为调解是对法律内在秩序的破坏。事实上，诉讼制度虽然在法治社会发挥着支撑性作用，但并非是完美无缺的制度。其结构性缺陷表现为以下两个内在矛盾：一个是审判维系自身正当性与妥善而全面地解决纠纷之间的矛盾，另一个则是当事人的日常生活逻辑与法律家的专门技术逻辑之间的矛盾。正是这两个不可调和的矛盾导致诉讼招致批判的所有弊病，例如，过度的形式化和技术化妨碍了实体公正的实现，高度的专门性阻碍了当事人的参与，法官的消极中立纵容了当事人之间力量的不均衡，“非黑即白”的判决方式难以达到双方都能满意的妥善解决，等等。调解可以弥补法治刚性所带来的不足，实现调解与法治的融通互补，这也是自发秩序与人为秩序碰撞与妥协的结果。最高法院提出“能调则调，当判则判，调判结合，案件事了”的法院民事审判遵循的原则。能调解的，在审限内强调调解优先；不能调解的，应严格遵守具体法律适用及时判决。值得注意的是，法官裁判和法官调解是两种不同的角色，中国特色将两种角色定由同一法官担当，故法官要注意自己角色的变化。二、调解成功的原因及关键因素（一）商事审判调解成功的原因。一是调解为当事人提供与更加充分陈述自己主张的权利，从而使得当事人能够有机会深入发掘所有的争点。二是调解是面对面进行的，在情感上能够得到满足，与法院程序不同，调解允许当事人之间自主进行互动，并且发泄他们的感情。三是调解将纠纷解决从争辩型转变为问题解决型模式，当事人双方一起秉着诚信原则创造性地探讨可能的协议选择。毕竟人比纠纷本身要重要的多。四是调解重构了当事人对他们之间争议的看法。当事人各方有机会听取关于纠纷的不同声音，使得他们能从不同的角度重新审视自己的看法。（二）商事审判调解成功的关键因素。1、取得当事人信任。从民间调解的历史视角来看，主持调解的一般是德高望重的族长、酋长或双方依赖的长辈、亲友。之所以选择这样的人来主持调解是基于双方的信任需求。因此，取得当事人的信任是调解取得成功的前提和基础。民事诉讼的当事人和代理人与法官开始接触时就在以审慎和怀疑的眼光观察法官的一言一行，并以此来判断法官的职业水平和人格特点。要取得当事人的信任，关键是法官的自身素质或称法官人品。事实上，作一名法官，人品远比业务水平重要的多。法官在处理纠纷时以诚心、热心、耐心和爱心来感化各方当事人，可令当事人信赖；法官过硬的业务水平和社会经验，对案件事实分析深刻，说理透彻，可令当事人信服。2、准确把握各方需求。作为主持调解的法官，在调解过程中要注意观察和揣摩当事人内心真实的想法，了解和掌握双方讼争的焦点，寻找调解的最佳切入点和解决矛盾的关键所在，因势利导，才能真正达到调解的目的。如果双方有明确的争执焦点，法官只要围绕争点来辨法析理，以理服人；如果双方需要各有不同，法官只要让双方各自满足其主要需求，在其他需求方面做出让步，完全可以做到双方满意。3、改变当事人的态度及认知。当事人打官司都认为自己是对的，如果当事人态度和认知不发生改变，就不会有调解的成功。人的认知是随着事物的发展而不断变化的，这是一个循序渐进的过程，这需要法官的耐心，这也考验法官的意志。法官主要通过巧妙的教育引导方法来改变当事人的认知和态度。首先要修正当事人原有的价值观念和认识。其次才是充分说理。要说法理、讲情理、论事理。说服当事人是一种艺术，要有针对性，针对当事人错误的价值观念和错误的认识来展开说理；说理要实事求是、客观公正，不能故弄玄虚；说服过程要有耐心和韧劲，不能急躁；要注重运用情感的方法来感化和转变当事人的态度；可以运用案例对比的方法引导当事人积极协助和配合调解。4、提出合情、合理、合法的调解方案。调解无一定之规，调解方案更是五花八门。鼓励当事人自行协商制作调解方案，实际调解过程就是当事人之间一次商事谈判的过程。为了调解取得成功，当事人必须进行谈判。当事人不能达成一致意见，法官则需要利用自己的智慧结合案件提出更多的解决方案，促使案件的调解，甚至方案可适当突破法律。从本质上说，当事人主导着调解过程。经验丰富的法官能为当事人提出新的建设性的纠纷解决方案。三、商事调解的模式及调解程序的阶段性划分（一）商事审判调解的模式。模式划分利于有针对地采取适合的方法来解决争议，以提高成功率。笔者根据所办案件实际将调解划分为三种模式：一是妥协调解模式。调解开始阶段能够确定出每一方“底线”，然后鼓励双方朝着一个双方都可以接受的妥协数字方向渐进式地调解。二是治疗调解模式。其目标是改善当事人之间的关系，直至理想地完全和解。调解形式注重兼顾各方利益，给予各方法律咨询以及心理辅导。三是管理调解模式。具有高度干预性、强制性，依靠自身深厚的理论功底或引进相关领域具有较高权威的专家提出意见或适当的权力压力。（二）商事审判调解程序的阶段性划分。商事审判主审法官的调解期间，始于法官分到案件至于法律文书送达当事人。实践中，笔者将调解期间又划分为调解前期、调解中期和调解后期三个阶段，这样更有利于加强调解的针对性。1、调解前期。从案件分到主审法官手中，到开庭后各方当事人反馈庭审情况止，为调解前期。大约一个月的时间。如果当事人不同意调解，经法官庭后电话沟通仍不同意调解的，到此调解工作结束。调解前期的目标任务：（1）建立相互信任关系；（2）给予当事人充分时间解释他们的利益和感受；（3）仔细洞察纠纷性质和诱因；（4）初步摸清各方需求。该阶段的主要工作措施：（1）在律师阅卷时，可以进行初次交流；（2）认真阅卷，准备开庭；（3）开庭后调解法官要进行开场陈述，确立调解的行为规则；（4）倾听当事人陈述；（5）阶段性总结各方当事人观点意见。2、调解中期。从法官整理反馈庭审情况时起，至案件初次合议或者主要纠纷达成一致意见时止。大多数案件在合议前就已前调解完毕。这一阶段尽可能在一个月的时间内完成，当然，有时也可以使用冷处理办法，以利于调解的成功。调解中期的目标任务：（1）确立争议焦点，找寻各方真实需求以及承受底限；（2）说服教育当事人，将当事人的视线从过去移到将来；（3）帮助当事人彼此交流，鼓励一种合作有效的解决问题态度；（4）初步确定各方权利义务，初步形成调解方案。该阶段的主要工作措施：（1）主要运用电话沟通案件情况；（2）把握调解进程，与当事人建立一个议程表；（3）寻找出互利问题并引导当事人从一个适当主题开始商谈；（4）充分利用联合会议和私下会议使搓商持续进行。3、调解后期。从主审法官对案件结果心中有数（对案件争议进行初议或初步确定双方的权利义务或主审法官对模糊认识得到澄清）时或从案件主要问题达成一致时，一直到调解书送达当事人止，为调解后期。当然，如果调解不成，应及时进行判决书，但对一些案件判决无十分把握或案件主要部分达到一致而细枝末节不能一致以及可能调成因不能久调不决时还可以进行一次最后调解。时间可以在案件合议后（当然要经合议庭同意），裁判文书下达调解后期的目标任务：（1）复查利益，创制新的有关解决方案；（2）最后的说服教育；（3）形成调解协议；（4）迅速结案。该阶段的主要工作措施：（1）私下交流；（2）适当的压力；（3）最后一次联合会议；（4）签订协议，马上送达。四、商事审判调解的技巧（一）建立信任关系技巧。建立一种相互尊重、相互信任的氛围对调解至关重要。当事人越坦诚，成功越大。坦诚来自信任，信任来自法官贯穿始终的出色能力、正直、连贯性和中立性。1、通过以下方式建立法官与当事人之间的信任关系：一是向当事人告知法官的资质和经验；二是表明将不会偏袒任何一方；三是耐心倾听当事人“讲述”。四是尽量促使当事人保持冷静，并且对当事人的问题表现出适当程度的同情和认同。深入沟通利于双方建立信任关系。2、通过以下方式在当事人之间建立信任关系：一是鼓励当事人以诚信的态度对待另一方。如作一些小的让步。二是鼓励当事人承认他们理解对方的真实需要，并且同意相互帮助，探讨一个对双方都有利的解决方案。三是要求当事人共同履行一些事务，例如讨论哪些事项不存在争议。四是鼓励当事人达成一些细小但是能够逐步接近成功的协议。（二）法官的正确思维技巧。思维是一种技巧，作为调解法官应掌握系统思维、逻辑思维以及横向思维等技巧。正确的思维能够帮助法官理清案情，也可以帮助当事人条理思路、转变认知，还可以为解决问题提供更好的方案。1、逻辑思维。不展开讲。法官的逻辑思维需要精深的法学理论知识和足够的社会经验为基础。此外，需要法官懂得熟练运用各种逻辑方法，如逻辑判断、演绎推理、归纳推理、类比推理、形式逻辑包括同一律、不矛盾律、排中律、充足理由律，等等。2、系统思维。思维最主要的困难在于混淆不清，因为同一时刻做太多事情，例如情感、信息、逻辑、希望和创造力一股脑地出现。清晰思维的敌人就是复杂，因为这会导致思维混乱。要想思维清晰，就要简化思维，让思考者一次只做一件事。作为一名调解法官，在保持自己头脑清醒下，还要使当事人的思维在法官思维调控下有序地进行。笔者经验认为，应对思维进行合理分类，认为可以分为信息收集思维、个人情感思维、正面评估、负面评估以及思维控制五类。第一，信息收集思维。它用于寻找信息，也就是收集事实。在阅卷时分清事实及怀疑事实，庭审有针对性提问。这种思维下，法官态度是中立的。用途是确定案件现有信息；确定案件需要的信息；收集案件所需信息。对于收集所需信息有三种途径：一是提问题，“钓鱼式提问”和“射击式提问”。二是解释和推断。三是咨询。通过专家、书籍、计算机进行咨询。第二，个人情感思维。即个人主观感受，将其与客观事实有意识分开，利于解决纠纷。这种思维的目的就是要满足思考者表达出来的情感，有利于法官洞察当事人的内心感受，也有利于当事人降低口角、避免争辩。第三，负面评估。就是逻辑上的否定，这种分类是对情感上的否定与逻辑上的否定区分开来。用途是：检查证据。检查观点或主张是否真实？有无支持的依据；检查逻辑性。法律推理正确吗；检查可行性。对解决方案在实践上有无错误、遗漏；检查影响。社会效果如何；检查合法性。第四，正面评估。就是合乎逻辑的积极的一面。利用正面评估，努力寻求共同利益，探讨可能性程序，证明为什么某个观点行得通。第五，思维控制。这是一种法官思维。一个调解法官应当具有这种控制思维。法官进行控制思维，控制什么时间、多长时间、使用何种思维，这样将当事人的思维就会调整到统一的思维中。开始时，法官利用它限定任务的焦点和目的，推进思维的进程；中间时，法官再次陈述目标，重新限定问题，进行总结，或决定下一步；最后，法官利用它给出最后的总结并坚持结论或结果。3、横向思维。横向思维与洞察、创造紧密联系，它是一种有意识进行思考的过程，是一种与逻辑思维完全不同的方法。纵向思维是在同一地方往深处挖坑，但是你挖的再深也不能变成两个洞，而横向思维则就是在另外的地方挖坑。横向思维有利于提出建设性调解方案，打破调解僵局。横向思维为了克服大脑认识模式的僵化，提供一种重建的手段。它是对信息的重新安排，以寻找更多的可能性。即是一种跳跃性思维。产生新思维的方法有寻找替代方案、对假定的质疑、分割法、反转法、集体献策、类比法、随意性信息刺激法等。下面对寻找替代方案法简单叙述。替代方案的步骤：一是确定哪个问题需要替代方案；二是想出一些解决方案，选择其中一个作为起始想法；三是从开始的想法中提取概念；四是将提取的概念作为固定点，产生新的替代方案；五是从新方案中挑选一个提取新概念；六是使用新概念作为固定点，产生更多的可行方案。在商事审判中法官要产生新调解方案可利用的具体方法有：一是碰运气法；二是容易至上法；三是讲解法；四是理想解决法；五是最佳配置法；六是“要是。。。”法；七是懒人法等等。（三）法官的语言交流技巧。调解主要是靠劝说和讲道理来解决纠纷和疏导矛盾，法官的调解语言表达能力直接影响交流的目的及调解的效果。1、认真倾听。全身心投入去听。朝向说话的人，做非表态的点头。保持适当的眼神交流。做适当的非表态口头认可：“继续”“嗯，我知道了”当事人表达上有困难或不能清楚表明立场，给予支持，但不能试图替当事人发言。2、积极询问。一是开放性问题：关于。。。。你指的是什么意思？请你进一步谈谈？如何才能使得。。。变得更容易？你能想出其他可能的方法来处理？你是如何看待那个问题？它对你有多重要？其他的可能选择是什么？它将会往哪儿引导？关于。。。。你希望发生什么？你为什么希望它不会发生？二是假设性问题。用于改变当事人已阐述的立场。假如同意增加其他一些东西，如1000元赔偿？如果你们双方将房了卖了，然后四六分成，如何？假如你们双方同意由抛硬币来决定琐碎问题，你认为如何？如果将问题合议，你会怎么想？你已经听了#关于问题的意见，你觉得他会多大程度上接受这个解决方案？假如你增加15%的赔偿要约呢？三是澄清问题，以便充分理解。如当事人：“我不会同意买新家具给他”。法官：“如果他们是新买的，需要花多少钱？”；再如当事人：“我觉得我们公司不会接受这个建议。”法官：“你的公司认为问题的关键是什么？”；再如，当事人脸色变化且握紧拳头，法官就问：“你为什么如此愤怒？”3、归纳总结。以促进当事人交流；标志一个阶段终结；提醒当事人已经取得事实进展4、进行重组，这是将当事人的陈述语言或者内容稍加修改从而正面加以表达的技术。其目的有四，一是澄清关心的问题并去除一些轻蔑用语；二是将一个纯粹负面的主张转变为一个更加正面、前瞻性的讨论点；三是软化一方当事人的立场阐述从而使得对方当事人容易接受；四是试图交换当事人的陈述。比如当事人一方：“我的营业利润有赖于他能够将零件按时供应。”另一当事人：“我们不能创造奇迹，延迟交付问题是这个行业不可避免的。”法官：“你们双方都希望实现高效率的商业行为和商业关系。”（四）法官洞察心理的技巧。调解过程中，调解法官要学会察言观色，揣度双方当事人的态度和意见。比如：当事人有欺骗的行为，其可能的动作为摸鼻子+擦眼睛+俯视+眉毛上挑+低头并侧转+用手捂盖嘴巴+闭着嘴微笑；如果当事人较坦诚，动作可能为掌心向外+手指展开+头挺直+四肢展开+前倾+放松的微笑；如果当事人表示反对，其动作可能是皱眉头+低头+双臂交叉+嘴角向下。一个调解法官能够通过当事人的手势、四肢和头部动作以及眼神来揣度他的心理。如手势：如掌心向内表示信心十足、态度坚决；掌心向外表示顺从、坦率、诚实、解释、安全；半握拳而手指对人表示好斗。手托下巴表示评估、决策；下巴耷拉在手上表示厌倦；紧握拳头表示愤怒、故意、抗辩；说话掩盖嘴巴表示撒谎、不诚实；用手掏耳朵表示不想听。双臂交叉表示反动、抗辩、担心、紧张、敌视、消极；双脚交叉表示紧张、拘束、抗辩、不开心；两脚分开表示坦诚、放松；两脚并拢表示压抑、准确。头挺直为自然状态表示坦诚安全；头低下表示作判断、消极、反对；头侧倾表示感兴趣、好奇、假装。眼神不寻常的凝视表示避免眼神交流暗示压抑、紧张；闭眼姿势（眼睛闭上一会儿或更长时间）表示厌倦、不感兴趣、可能是自感优越。眉毛上挑向一侧扫视表示感兴趣。等等（四）二审程序的特殊技巧。一般来说，第二审程序中，当事人的对立情绪往往比一审程序中大。不少二审案件在一审时已由一审审判人员进行过调解，由于双方的矛盾激烈而调解不成。技巧：1、二审的调解应充分发挥合议庭的集体作用，形成调解合力。一方面，主审法官可以对争议的主要焦点问题不能作出认定时，通过合议确定双方的权利义务。主审法官再进行调解时，心中有数，利于做说服工作；另一方面，合议庭可以帮助主审法官提供更多的调解方2、二审调解更应注重做耐心细致的思想工作。请有关组织或人员参加调解；请当事人的亲属、朋友参加调解；有律师参加的案件，要充分发挥律师的积极作用。3、二审调解前就认真阅卷、熟悉案情，并充分利用一审调解的工作成果。4、二审调解成功后，最好当场送达调解书。这一点有一定实践意义。达成协议最好当天印出调解书当时送达双方，如果二审法院委托一审法院代送调解书，时间间隔长，容易造成当事人反悔。五、商事审判调解的方式方法（一）商事审判调解方式。1、双方调解。是指法院召集当事人双方面对面进行调解。在商事审判调解各阶段均可利用这种方式。在调解初期，在开庭结束时，双方均表示同意调解。这时，主审法官组织第一次联合会议，主要有两个内容：一是主审法官的开场陈述；二是收集双方的初步调解意见及主要争议。在调解中期，在必要时召开联合会议，对各争议问题进一步搓商，以便各方能够取得谅解，打破调解僵局。在调解后期，召集双方就调解协议细节进行讨论，以便能够签订最终协议。2、单方调解。是指法院分别对当事人做工作，以取得双方一致意见，是双方调解方式的补充。单方调解不拘时间形式，以利于调解为宜。形式上可以通过谈话、信函、电子邮件、电话、传真等方式分别征询当事人调解方案，反馈双方意见，加以符合情理的分析、劝说，从而促成双方当事人达成一致意见。时间上要注意根据案情进展情况做有针对性谈话。如在律师阅卷时，可以了解一下案件背景；在庭审后，对明显不受法律保护一方施加一定压力；对双方争议焦点，分别做说理工作；对提出的方案分别给予说明工作等。商事审判中，商主体委托诉讼的较多，一方面与律师好沟通。另一方面时机成熟后，与有决定权的法人直接沟通更有利于调解。3、第三方介入调解。是指法院邀请双方当事人以外的有关人员协助调解，是双方调解的扩大。适用于当事人不能自主决定，或者需要施加一定外在压力、影响才能调成的案件。比如，银行的案件，必须有上级银行同意才能调解。再如，案件实际权利人或实施人未列入当事人，调解时可以参予其中。（二）商事纠纷的调解办法。孙子曰：不拘常法，临时适变化以宜而行之谓也。商事审判调解是一门兼容情、理、法的“化干戈为玉帛”的法官审判艺术。调解无一定之规，调解目的一样但方法各异。法官应树立“自愿、合法、及时、事了”的原则，不强迫调解，不机械教条式调解，不违法“和稀泥”式调解，不以拖压调，不以判压调，不存偏倚袒护的心态进行调解，坚持和谐调解，做到理与法结合，法与情相融，因案而异，灵活使用不同方法。这里我结合所办案件介绍几种调解方法：1、“借钥开锁法”。借力打力，将阻力变为助力。在法官办案过程中，往往有许多外界人情关系造成的阻力，这些阻力往往会影响纠纷的正确处理。如有案外人为过错方当事人说情、有当事人的近亲属在背后操纵甚至施加压力，有利用各种