漂移的证据法读书笔记

漂移的证据法读书笔记【篇一：论证据法的发展方向—《漂移的证据法》和《现代证据法与对抗式程序》读】《前沿》2009年第2期论证据法的发展方向—《漂移的证据法》和《现代证据法与对抗式程序》读后张吉喜*(西南政法大学法学院重庆401120)[摘要]美国达马斯卡教授的《漂移的证据法》和英国麦克埃文教授的《现代证据法与对抗式程序》两部著作都基于几乎相同的理由论证了英美传统证据规则所面临的挑战,但是这两部著作都没有言明未来的证据法将会向何处发展。从制度层面和哲学层面来看,从证据法学到证明科学是未来证据法的发展趋势;在证据法学向证明科学发展的同时,还应当强调对基本人权的保护。[关键词]证据法证据法学证明科学基本人权[中图分类号]df713[文献标识码]a[文章编号]1009—8267[2009]2—0156—03一、证据法向何处去rdamaska)教授在其1997出版的著作《漂移的证据法》(evidencelawadrift)中归纳了支撑英美证据法事实认定特殊性的三大支柱:二分式的法庭审判结构、集中型诉讼程序和对抗式诉讼制度,并指出“侵蚀这三大支柱的任何一个,英美证据法上最具特色之可采性规则的理论基础都会被严重削弱。然而,对三大支柱的侵蚀已经成为二十世纪的重要趋势。如果这种侵蚀过程进一步向前推进,那么它可能会威胁整个规范式大厦的稳定性。”[1]一年之后,授在其著作《现代证据法与对抗式程序》中也对证据制度的未来走向表达了自己的观点,她指出“是对抗式程序发展了证据法,产生了那些熟悉而又复杂的困惑”,“审判程序此刻正处在变革的关键阶段,正在一步步地远离对抗式模式,那么迫切要求我们重新考虑保留那些证据规则的必要性”。[2]两位学者分别来自英美法系的两个代表国家美国和英国,他们基于几乎相同的理由论证了英美传统证据规则所面临的挑战,但是他们在打碎了一个旧世界之后,并没有为建构一个新世界提出自己的构想。达马斯卡教授在《漂移的证据法》的结尾说到:“本书审视过的普通法证据法正在崩塌的支柱,最有可能经由本国泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修复或取代。新建筑物将要呈现的面貌当法与对抗式程序》结尾处写到:“??我们的民事和刑事诉讼程序正在逐渐远离它(对抗式程序———笔者注)。可惜的是,这种纯粹转变没有得到承认;如果被认可了,就不会坚持保留仅适用于对抗式程序的证据排除规则了。”读完这两部著作的读者都将会提出这样的问题:未来的证据法到底将会向何处发展呢?二、从证据法学到证明科学关于未来证据法的发展方向,在证据法的历史上曾经有很学者站在他们的年代进行过探索,边沁和威格摩尔便是其中具有代表性的两位学者。边沁(1748-1832)是功利主义的创始人。他认为应当废除形式证据规则,回到日常生活经验和普通理智推理为根据的自由证明的“自然”体制中去。在他看来,最能够有助于实现裁判目的的审判制度乃是自然制度而不是技术制度。自然制度的原型是:智慧的家父在一家团聚的氛围中行使裁判权,纠纷者面对着面,提供相反的证词,并接受交叉询问。除非由于过分的诉讼烦恼、诉讼成本或诉讼迟延等缘故,所有相关性的证据和证人,包括当事人本人在内,都不受到排除。边沁反对所有的证据排除规则,他说:“要发现能够确保从事物的性质作出正确决定的、不陷入谬误的证据规则是绝对地不可能的;然而,人类的头脑是倾向于创建这种只能增加错误决定概率的证据规则的。一个公正的真理研究者在这方面所要做的全部事情就在于使立法者和裁判者警觉起来,抵制这种草率的规则。”[3]边沁的观点在某种程度上得到了美国证据法学权威威格摩尔(1863-1943)的支持。威格摩尔在他的《建立在逻辑学、心理学和一般生活经验基础上的司法证明原则》一文中写到:“对一个法律人而言,证据原则的研究分为两个明显的部分。一部分是一般意义上的证明,这部分是同对立说服的推理过程相关的,这种说服乃是思想对思想、律师对法官或陪审员、各方都寻求触动审判者的思想。另一个部分是可采性,这一部分是由法律设计的程序规则,是基于诉讼经验和传统而形成的,是为了防止审判者(尤其是陪审团)形成错误的确信。后者在我们正规的研究中占有最大篇幅,事实上,几乎全部被这种内容给垄断了,而前者则最终被忽略了,而只是在实践过程中通过随意或经验的方式获得对它的认识。”[4]威格摩尔认为,“证明的科学”是先于证据的审判规则的,也是比证据规则更重要的。由于证据规则注定是要减少其重要性的,那么,发展证明的科学便是至关重要的。“所有的人为的证据可采性规则或许都要被摒弃;可是,只要审判依然是为解决法律纠纷而寻求真实的理性活动,证明的科学将会永远存在。”[5]达马斯卡教授和麦克埃文教授在他们的论著中没有解决的问题,可以从边沁和威格摩尔的论述中得到启发。在这方面,边沁认为,应当回到日常生活经验和普通理智推理为根据的自由证明的“自然”体制中去。这与威格摩尔“证明的科学”具有共同之处,只不过后者已经超出了日常生活经验和普通理智推理,将证明上升到了科学的角度,这是因为在威格摩尔的年代,科学已经得到了很大的发展,科学在日常生活中的运用已经更加广泛。深受他的社会世界的影响,可以追溯到他的社会交往对他施加的影响??让认识论具有社会维度是非常有必要的。”[9]换言之,个体认识论依靠人类认识器官的经验科学,社会认识论必须考虑产生信念的社会机制。自然化认识论为证据法从证据法学向证明科学的发展提供了哲学上的支撑。三、证明科学的界限什么其他只用作工具的东西可以代替它”。“人是目的”的道德律令反对功利主义道德学说,否认在这个目的之外还存在某个目的道德观念。如果“将人仅仅作为手段,否定了属于他的一切东西,也就否定了他享有任何权利。如果他不仅仅被视为手段,而是被作为一个其自身具有内在价值的个人来看待,他就必须享有权利。”因而,从康德的抽象人权原则出发,可衍生若干具体的、人作为主体可以切实享受到而非抽象意义的基本权利。我们通常界定这些基本权利为普遍化的、最低限度的基本人权。英国的人权哲学家米尔恩将普遍化的基本人权分为生命权、公平对待的公正权、获得帮助权、在不受专横干涉这一消极意义上的自由权、诚实对待权、礼貌权以及儿童受照顾权。米尔恩认为上述权利与传统的“自然权利”观一致,都认同基本权利的不可让渡性或不可剥夺性。证据法中所蕴含的人权原则自然地包含了所谓普适化、最低限度的基本人权及其衍生权利。透过对证据法发展历程和现状的考察,我们可隐约领略到康德人权哲学的痕迹。宏观地看,整个证据法的历史发展过程事实上也是从“人是工具”到“人是目的”的逐步转变过程。例如,人类社会早期的神明裁判,剥夺了人作为证明主体的参与权利,把人仅仅视为接受裁判的对象或客体,人既无权利进行证明,也无权利进行辩驳,人的核心地位被“神”替代,人的目的性根本就不存在。欧洲中世纪是人证的时代,但人在诉讼证明活动中同样被视为工具,为了获得案件事实的认定,事实认定者漠视人的目的性和人类尊严,践踏基本人权,刑讯和罪刑擅断盛行。直至近代,伴随着人本主义的兴起,人在证明活动中才从“工具性”逐渐转向“目的性”,人在诉讼中的基本权利才得以尊重和保障。这可以体现在人对于证明活动参与的自由权利上,人既可以作为主体积极参与证明活动,主张自己观点;人也可以在一定条件下,拒绝参与证明活动。例如,人既拥有不被强迫作为证明自我罪行的工具的权利———即我们通常所说的拒绝自证其罪特权,同时,在一定的职业关系中,为了维护诚实信用的美德,人也被赋予了免予作证的权利。“人是目的”的趋向或称“人权趋向”作为证据法发展的另一种力量无时无刻不在彰显着自身的作用。它将与证明的科学一起共同推动证据法的发展。正如上文所言,过分强调证明的科学可能会引发对基本人权的蔑视。那么当证明的科学与基本人权的保护相冲突时,我们应当做何选择呢?由于“在任何情况下把人当作目的,决不只当作工具”,基本权利具有不可让渡性或不可剥夺性,因此,当证明的科学与基本人权的保护相冲突时,应当选择基本人权的保护。从这个意义上说,未来的证据法应当是建立在基本人权基础上的证明的科学。参考文献:(责任编辑:嘉惠)【篇二：英美刑事证据法的发展理路及现代检视—对达马斯卡《漂移的证据法》的批判性解】①其认为,陪审团审判制度、诉讼程序集中化的审判中心论、当事人对诉讼活动具有强有力影响的对抗制是支撑着英美证据法的三大支柱,该三大支柱与证据法的关系是如此紧密以至于如果三大支柱衰败,证据法必然随之衰败并最终走向消亡(这是其论证的大前提);而20世纪以来这三大支柱正在衰败并将继续衰败是个不争的事实(这是其论证的小前提);证据法因此正在呈螺旋形的衰落趋势并势必走向消亡。参见lairdc.kirkpatrick,evidencelawinthenextmillennium,hastingslawjournal49(1998),p.363.英美刑事证据法的发展理路及现代检视—对达马斯卡《漂移的证据法》的批判性解读摘要:证据法的发展走向是西方尤其是英美法学界近年来讨论的焦点和热点。《漂移的证据法》因运用比较方法对英美证据法的三大制度性支柱及其转变的现实进行精湛的分析而赢得了广泛赞誉,但对英美证据发展走向的悲观主义结论又使得这种赞誉大打折扣。从历史维度和现实逻辑来看,英美刑事证据法不会像达马斯卡所说的那样“崩溃”和“不可预测”。关键词:英美刑事证据法;达马斯卡;理论根基;制度构架;发展走向中图分类号:df713文献标识码:a文章编号:1006\|6128(2008)01\|0151\|10正如“中国法学向何处去”已成为当今中国法学界讨论的焦点一样,证据法的发展走向也是西方尤其是英美法学界近年来讨论的热点。《漂移的证据法》运用比较方法对英美证据法的三大制度性支柱及其转变的现实进行了精湛的分析,以其深刻的理论性与强烈的实践性赢得两大法系的广泛赞誉,但对证据法发展走向的困惑和悲伤情结却阻滞着作者的预见力,这成为本书的一大硬伤和憾处。证据法究竟将“漂”向何方,达马斯卡以其悲观主义的论调认为,“伴随着陪审团审判的边缘化、审判中心论的放弃以及对抗制在一定程度上的衰退,曾为普通法的证据法特征提供了强大而又有争议之理论基础的该制度背景也好像己经衰败。因此,与英美事实认定模式广泛联系的规则和惯例如今往往也丧失了其令人信服的理论基础。??渐变成过时的古式摆设和被禁闭在司法城堡地牢里的知识珍据法发展走向的忧伤态度,认为证据法“徘徊在两个世界之间,一个已经死亡,另一个无力诞生。”[1](p212)这句经典的诗句折射出达马斯卡对现行证据法世界崩溃的担忧和对证据法未来世界不可预测的彷徨。综观其论证理路可以发现,达马斯卡实际上是以一个通俗易懂的三段论形式论述其现行证据法必将衰亡而新证据法却不可预测这一证据法发展趋势的。①不可否认,支柱框定着证据法的发展,支柱变化了,证据法必然随之发生相应的变化,达马斯卡的这一观点确实有其合理性,笔者也予以赞同。但对其三段论推理的论证模式及其结论,笔者却不予苟同。在笔者看来,尽管达马斯卡整个论证给人以视角新颖、别开生面之感,但其论证所依凭的大、小前提是否恒为真,则值得商榷;也正因为如此,达氏的观点一出就招致非议而毁誉参半。据此,笔者拟对达氏的证据法发展观进行批判性解读,检视英美刑事证据法的发展理路,以求对中国的证据法改革有所启示和裨益。一、证据法的理论根基永远不可能理解现行的法律,更不可能预测法律的未来发展。”[3](p183)同样,要理解英美现行证据法并准确地预测其未来走向,必须从历史的角度去探寻和把握其赖以产生和发展的根基。排拒历史,抛却历史研究的方法,对现行证据法的理解和预测就会误入歧途。以历史的角度观之,对某一制度构成支撑作用的真正支柱是那些隐藏在制度背后并决定着该制度发展方向和命运的精神理念和动力因素,而不是具体的某些制度。具体制度不能因其为某种制度提供了部分技术支持而就因此被视为是该制度的支柱。构成英美刑事证据法支柱的,从历史的角度看则是那些促进英美证据法形成并至今仍支撑着该制度的精神理念和动力因素。达氏尽管“是一个知识渊博、精明能干的史学家,但他在《漂泊的证据法》中却有意采取了分析方法,而非历史的方法。”[4]研究方法的不当使用,使达马斯卡以为支撑英美证据法的只能是具体制度(即陪审制、集中型诉讼程序、对抗制)而不能是其它。正是因为如此,达马斯卡论证的大前提在知识性上值得探讨,其对英美证据法的描述和预测因而也没能完全真实地反映英美的历史与现实。回溯历史,达马斯卡所谓的三大支柱确实对英美证据法的形成起过重要的作用,但却并不是英美证据法的诞生根基;与此相反,英美个人权利导向、理性主义传统以及对法制统一性的不懈追求三者方是英美刑事证据法的真正支柱。(一)以个人权利为导向的理论:英美证据法之存在基石英美证据制度是深深植根于个人权利的理念之中的,个人权利导向是英美证据法呈现出今天这副形貌的最主要支柱和根源。早在“数个世纪以前,英国和欧洲大陆的观察家就注意到,英国是一个比欧洲大陆人更崇尚自由和个人主义的民族。”[5](p175)到13世纪中期时,英国法律制度已经演化成捍卫个人权利的制度;关注个人权利、重视对个人权利的保护也已经内化为英美民族的特质且烙在其精神理念之中,框定着英美证据法的衍生和发展。自那以来,“在任何情况下把人当作目的,决不只当作工具”[6](p85)的理念就成为英美政治和法学理论数个世纪的核心,体现着英美法律制度的鲜明特色并由此与大陆法系形成鲜明对照。这种个人权利的导向是如此强烈而持久,以致英国在“天赋人权”这一术语变得脍炙人口时视其像历史一样悠久、像空气一样自然,以致整个法律制度都必须获得由其所提供的合法性支撑才具有生命力,否则,法律制度就会如无源之水、无本之木而枯竭、灭亡。刑事诉讼法是所有部门法中对于防止国家公权肆意侵犯个人权利最具实质意义的一种法律。基于政府是必要之恶以及对国家公权力的极度不信任,整个刑事诉讼程序和刑事证据制度的设计无不以保障个人权利、防范政府滥用权力为依归。个人权利的理念深刻地渗透在刑事证据的每一具体制度之中。因此,其不单是英美整个法律制度的基石,也是刑事证据制度的根基。即便20世纪由于刑事案件的高发以及公众社会安全感需求的急剧上升,证据制度不得不向犯罪控制理念有所让步和妥协,但这种妥协和让步仍没有突破保障人权这一底限。以个人权利为导向的理论仍然是英美证据制度的主要支柱和主流理念,而没有发生根本性转变。①个人权利理念对英美民族是如此重要,任何研究英美证据制度的学者对此都必须正视而不能视而不见。作为在大陆法系接受教育又在英美法系长期工作、谙熟两大法系、深知此点的达马斯卡,却对个人权利理念这一英美证据法的支柱没有给予应有的重视。“尽管他在脚注(第15页,第23个脚注)中提到了人权法的重要性,但却没有深入地研究其对英国制度的可能影响”。[7]这使其犯了本152法制与社会发展①尽管20世纪以来由于控制犯罪的需要,英美诉讼和证据制度发生了一些明显的变化(如2001年的《爱国者法案》),但保障人权、的典型例证。不应犯的错误:没能看到以人权为导向的理论在英美刑事证据法中所起的支柱性作用。其甚而认为,大陆法系制度中当事人和非当事人所享有的一些权利,普通法制度要么没有要么很少。①但事实上,众所周知,英美的个人权利导向这一理念远比大陆法强大得多并更具说服力:达氏所谓的三大制度性支柱———二分式审判法庭、集中型审判、对抗制———都主要是基于个人权利这一理念而产生的,都可以在个人权利的导向中找到其存在的根基,即是明证。出于保障公民个人的实体权利和诉讼权利的切实实现、防止政府权力的恣意侵犯,陪审团审判、对抗制、集中型诉讼等制度才得以确立。因此,英美诉讼和证据制度的诞生乃至其本质皆是由诉讼当事人的权利保障导向所造就,陪审制、集中型诉讼和对抗制三者并不是英美证据法的真正支柱。因此,即便这所谓的三大支柱都被废除,英美证据法的固有根基———个人权利———仍然不会发生动摇。首先,证据制度的产生与陪审团审判制度并没有必然的联系。因为,陪审团审判制度本身是一个保守的因素,它自己不会积极地产生任何制度。[8]否则,就无法解释为何陪审团在12世纪就已产生,证据法却直到18世纪末至19世纪才首先在刑事诉讼中产生,而在12世纪到18世纪末的数百年时间里,现代意义上的证据法根本就不存在。[9]因此,从历史的角度看,尽管陪审团先于证据法产生,也为证据规则的形成提供了某些条件,但却不是证据法诞生的支柱。那种认为“普通法证据制度最主要是陪审团制度的产物”、“证据法是陪审团的儿子”[10](p266)的观点就需要修正。其次,证据制度的产生与对抗制的产生几乎是同步进行的,对抗制谈不上是英美证据制度的支柱。正如朗本所指出的,对抗制形成于18世纪80年代,与证据制度的产生时间大致相当,二者相互交织、彼此促进,说对抗制单方面造就了证据制度这样的观点具有片面性。[11]同样,视普通法证据制度为对抗制的产物的观点[12][13]其真实性需要重新审视。最后,集中型审判也不是英美证据制度的支柱。集中型审判是达氏三大支柱中的薄弱环节,达氏自己也承认,“过去很少有人从事这种研究,我们现在正步入一个在许多方面还未开垦的处女地”。[1](p84)但站在历史的维度,正如英国证据法学的鼻祖史蒂芬所言,负责任地讲,集中型审判并不是证据规则的诞生支柱,事实上,不是集中型的审判使证据规则的适用成为可能,而是因为证据规则的存在才使审判成为诉讼的中心。[14](p431)证据规则把侦查、起诉与审判之间的联系彻底的割断,摒除了审判法官形成预断的可能,使审判真正成为查明事实、裁断案件的核心阶段。因此,不是集中型审判造就了证据法,而是证据法造就了集中型审判。达氏认为集中型审判决定着证据制度的有效性,这实质上是一种倒因为果的说法。(二)理性主义传统:英美证据法之基本精神理性主义是西方文化的一个主要传统。对理性的追求一直是西方法治的目标,体现着法的终极关怀和最高价值,支撑着法律的发展。时至今日,理性主义仍是法的崇高精神,仍决定着西方法律的命运和发展前景。回溯历史,理性主义传统与个人权利理念同样悠久甚至更为古老。尽管12世纪才与大陆法系分道扬镳而各奔前程,但英国的普通法在此前的数个世纪里早就浸淫了理性主义的意蕴。由于种种原因,这种理性主义的传统在英国所扎之根甚至比在欧洲大陆更深且最终成为英美法系法哲学传统的基本精神,为法治改革提供了强大的合法性支撑。早“在十七世纪末十八世纪初,在神学家、自然科学家和历史学家关注证据在探求逻辑上无法证明但推理上又质疑不了的事实真相上的作用的这个时代,理性主义运动的意义就非常重大。??英国的理性主义运动比天主教的欧洲更为强烈。”[4]自此,理性主义开始与个人权利理念一起共同支撑起英美证据法这座大厦。承认理性、推崇理性思维,认为运用理性思维经严密的逻辑推理才能得到真知,是理性主义的本质和核心。自有文字可载的时期以来,英美人就非常推崇理性,看重理性对人类政治生活和法律制度的影响,认为“神圣的理性寓于所有人的身心之中,不分国别或种族”,“理性作为一种遍及宇宙的153英美刑事证据法的发展理路及现代检视———对达马斯卡《漂移的证据法》的批判性解读①对证人特免权,达马斯卡就持这种观点。他认为,证人特免权不仅在大陆法系普遍适用,而且其包含的内容比英美法系多得多。与自然法、自然权利攸切相关,构成后者的精神和原则。因此,理性主义一开始就倔强地宣布了人本主义和个人主义的原则,把确保个人的权利作为自己的政治使命。从此,“个人的理性活动创造社会生活和国家”就成为政治哲学的格言,理性主义就成为框定和预示西方政治和法律制度走向的支柱,弥散在西方宪政文献和法律之中。[16]在证据法领域,理性主义传统同样起着支柱的作用。让不完美消失是理性主义的第一信条,[17](p5)其笃信理性能够祛除法律的痼疾并促动法律不断的【篇三：法律经典书目】读经典：积淀学术底蕴l推荐人：朱苏力北京大学法学院院长、教授推荐书目：1.毛泽东《毛泽东选集》、2.费孝通《乡土中国》、3.霍姆斯《普通法》以及散见于各种霍姆斯选集的论文、判例和书信、4.卡多佐《司法过程的性质》、5.6.7.8波斯纳《法律的经济学分析》、《法理学问题》、《性与理性》、《法律与文学》、9.福柯《惩罚与规训》10.哈耶克《法律、立法与自由》l推荐人：张建伟清华大学法学院教授在开列这个书单时，不由得想起我喜欢的俄罗斯作家索落乌欣的一句话：“读一些书的时候，我校正了我的语言。读另外一些书的时候，我校正了我的公民良知。”对于法律人来说，“校正”语言是重要的，“校正”公民良知尤其重要。要达到这样的效果，当然是读书。推荐书目：1.《法律人，你为什么不争气》2.《看不见的法律》4.《乌合之众》5.日本管理学家大前研一《专业主义》7.《虽然他们是无辜的》（美国）