国际法与国际争端解决 课件全套 人大 第1-18章 导论、国际法渊源-国际人权法

国际法与国际争端解决

新编21世纪研究生系列教材第一章导论

第一节国际法的概念及性质国际法是调整国家和国家之间关系的法律。平常经常提到的刑法、民法或商法等，都属于国内法。国内法是一国制定，并在该国国内实施的法律；而国际法则是国际社会的法律规范。由于国际社会在本质上是由国家组成的，所以，国际法主要是国家之间的法。法律规范都可以用主体、客体以及权利义务三方面的内容来概括。国际法主要是调整国家之间关系的法律规则，其主体主要是国家。当然，国际法主体也包括国际组织和正在争取独立解放的民族组织。【案例1-1】英伊石油公司案第二节国际法与国内法的关系一、国内法在国际法庭的地位讨论国际法和国内法的关系，一般注意的是国际法在一个国家的法律体系中的地位问题。考虑这个问题的前提是国际法给国家施加了某种义务，要求国家针对国际法的规定制定国内法或者直接适用。例如作为国际人道法主要法律文件的1949年日内瓦四公约，均含有一个条款要求国家制定国内立法将“严重违反日内瓦公约的行为”作为刑事犯罪予以惩治。同样，国内法在国际法体系中的地位对于国际法庭的诉讼也具有重要意义。第二节国际法与国内法的关系1．国内法作为法律规则在国际法庭的适用国内法作为法律规则在国际法庭适用，通常会发生在外交保护的案件中。外交保护需要满足一系列条件，其中一些可以表示为：被保护人与行使外交保护权的保护国之间存在有效国籍联系；被请求国的行为构成司法拒绝；被保护人用尽当地救济等。第二节国际法与国内法的关系外交保护问题若涉及国际诉讼，则国际法庭必须判断案件是否满足可受理性。然而，如何判断被保护人与保护国之间存在有效国籍联系，如何判断被请求国行为构成司法拒绝，以及如何判断被保护人当地救济已经穷尽，都是必须适用国内法才能解决的问题。【案例1-2】巴塞罗那电车、电灯和电力有限公司案第二节国际法与国内法的关系２．遵守国内法不得作为国家拒绝履行条约的理由或作为免除国家责任的抗辩事由在国际法体系中考察国内法的地位，除了要考虑两者经常互动的积极关系，有时还须考虑两者在某些情况下互不影响的消极关系。其中重要的一点是：一国不能辩称其行为符合其国内法而不应依国际法将其定性为国际不法行为。一国的一行为如果构成对一国际义务的违背，则必须定性为国际不法行为，即使该行为并不违反该国的国内法，即使根据其国内法该国实际上必须采取那样的行动，也不例外。第二节国际法与国内法的关系二、国际法在国内法体系中的地位条约和习惯法是国际法的两大主要渊源，因此，考察国际法在国内法体系中的地位，可以分别从条约和习惯法两个不同的角度来观察。１．条约考虑条约在国内法体系中的地位，通常涉及条约如何在国内法中执行，这是国家履行对其生效的条约义务的一部分。条约被接受为国内法体系的一部分，通常有两种方式：转化和纳入。第二节国际法与国内法的关系２．习惯法探讨习惯法在国内法体系中的地位，通常是比较困难的问题。我国宪法没有对国际法在国内法体系中的地位作出明确规定，因而具体到习惯法在国内法体系中的地位更是缺乏明确的法律依据。但是涉及习惯法规则在国内法体系中适用的案件，通常是需要一国国内法院判断对习惯法规则能否直接适用的案件。由于习惯法并非像条约那样属于制定法的范畴，因而要求国家紧跟习惯法的发展动态将其转化为国内法是不现实的。第二节国际法与国内法的关系国内法院通常需要考虑以下三个方面的问题。第一，拟适用的习惯法规则是否存在。第二，本国政府对法院审理案件涉及的习惯法规则是什么态度。如果政府一贯持反对的态度，那么根据“一贯反对”原则，该习惯法规则对于该国家来说没有约束力，除非该习惯法规则属于强行法的范畴。第三，案件涉及的习惯法规则直接在国内法中适用的障碍如何排除。【案例1-３】皮诺切特案（比利时布鲁塞尔初审法院）第三节国际法基本原则所谓国际法的基本原则，主要是指一些各国公认、具有普遍意义且构成国际法基础的法律原则。国际法的基本原则，一般来说具有以下三个特征。（１）各国公认。（２）具有普遍意义。（３）构成国际法的基础。【案例1-４】关于“构建人类命运共同体”第四节国际法的形成和适用与国际政治的联系国际法主要是用于调整国家之间的权利义务关系，而国家间的权利义务关系，不可避免地会受到政治因素的影响。从国际政治的角度看，确定国家间权利义务的关系，存在两种可能性：一是由国家间的对抗、竞争以及激烈的方式表现出来，这体现为国家对权利义务关系的激烈争斗；二是国家间就涉及共同利益的事项形成一致妥协或意志的调和。国际法和国际政治是相互影响的，但二者之间在很多领域相辅相成的良性互动并不足以概括二者关系的本身。第四节国际法的形成和适用与国际政治的联系在适用国际法规范层面，国际组织尤其是联合国扮演了越来越重要的角色，国际的利益诉求透过联合国的主要机构表达了出来，这为我们提供了观察二者联系的新的视野。对于联合国的主要机构来说，联合国安理会、联合国大会以及国际法院之间的关系，是一种微妙的平衡，这一平衡很直观地反映为联合国大会往往提出某种诉求，这一诉求分别在联合国安理会和国际法院各自的职权范围内通过某种机制作用于国际法的发展，而联合国安理会与国际法院的关系又需要通过某种机制来实现平衡，并防止相互挤压对方的话语空间。第四节国际法的形成和适用与国际政治的联系【案例１-５】洛克比空难案【案例１-６】关于科索沃独立宣言合法性的咨询意见案【案例１-７】关于使用或威胁使用核武器合法性的咨询意见案【案例１-８】马绍尔群岛诉核武器国家案【案例１-９】美国政府对联合国《武器贸易条约》的阻挠【案例１-１０】４３国向国际刑事法院提交情势与俄乌冲突第二章国际法渊源

第一节国际法渊源的类型一、条约条约是国际法最为重要的渊源。国际社会的正常运作和发展，仅仅依靠各国在长期交往中形成的习惯是维持不下去的，因此需要以国家之间对特定问题分配权利义务的方式来保证国际交往的正常进行。条约就是关于这种分配权利义务关系的发明。李浩培先生给条约下的定义为：至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变，或者废止相互间权利义务的意思表示的一致。【案例２-１】北海大陆架案第一节国际法渊源的类型二、国际习惯法国际习惯法的构成要件（１）国际习惯法的形成，必须具备两个要件。１）物质要件，即必须有国家实践的存在，也就是说有各国重复的类似行为。２）心理要件，即法律确信。（2）“两要素”法第一节国际法渊源的类型２．国家实践不一致在国际习惯法的构成要件中，重复的类似的行为并不是要求每一个国家都进行相关实践，只需要这样的实践在国际社会中广泛地为国家接受并且保持一致就可以了。具体而言，这又包括了两项要求：第一，必须有数量上足够多而且是足够具有代表性的国家遵循了这一实践，即普遍性和代表性要求；第二，这些实践必须表现出一致性。当然，在现实中，对这两项要求中的任何一项，都无法提出绝对的标准，每项要求需要达到的标准都必须结合实际情况予以评估。第一节国际法渊源的类型３．特殊习惯国际法问题与国家的实践相关的另外一个问题是所谓“特殊习惯法”问题，又常被称为“区域习惯国际法”或“当地习惯国际法”，即所谓在某一个区域的多个国家间保持的习惯能否成为国际法上的规则并且用以对抗不赞成这一“特殊习惯国际法”的国家的主张。第一节国际法渊源的类型较为著名的“特殊习惯国际法”是拉丁美洲国家之间保持的外交庇护的传统。某些拉丁美洲国家之间认可国家有权力用自己在外国的使馆馆舍来庇护政治难民。这一习惯纯粹只在拉丁美洲国家间适用，从来没有被这个区域以外的国家接受过。国际法院在“庇护案”中就面临这样的情况。【案例２-２】庇护案（秘鲁诉哥伦比亚）第一节国际法渊源的类型４．“一贯反对者”规则对于国际习惯的反对和接受，国际法院在“庇护案”中的观点实际上支持了所谓“一贯反对者”规则。所谓“一贯反对者”，即从一项国际习惯作为法律规范开始形成的时候就表示反对，并且长期坚持这项反对，那么该习惯法规则对坚持反对的国家不具有约束力。第一节国际法渊源的类型三、一般法律原则国际法案件错综复杂，有时会出现既没有条约也没有习惯法适用的情况。这时，一个国际司法机构如果对当事国的主张既不能支持，也不能驳回，就会面临着进退两难的困境。起草《常设国际法院规约》第38条的法学家们正是因为预见到了这一点，所以在《国际法院规约》第38条第1款第3项规定了“一般法律原则”。对于什么是“一般法律原则”，各国学者众说纷纭。一般认为，一般法律原则是各国法律体系所共有的原则。【案例２-３】鲁邦加案第一节国际法渊源的类型四、司法裁判和各国权威最高之公法学家学说司法裁判，在国际法上主要是指国际法院本身的判决，也涵盖常设仲裁法院、各种临时国际法庭、国际仲裁庭、国际委员会的裁判和决定。“公法学家学说”与司法裁判一样，其本身并不是国际法规则，不能直接确定当事国之间的权利义务，但它在阐释法理和认证、确定国际法规范的生成和演变及其意义等方面，具有极大帮助。第一节国际法渊源的类型五、国家单方行为长期以来，对于《国际法院规约》第38条之外是否还存在国际法的渊源这个问题，一直存在争论。最近，国际法规则编纂运动的发展使第38条之外的渊源，在法律层面逐渐得到了明晰化。国家单方行为或单方宣言作为一种造法机制的确立，至少在《国际法院规约》第38条之外，确立了一种独立于条约、习惯法两大主要渊源的创设国家义务的机制。【案例２-４】核试验案【案例２-５】中国政府在哥本哈根气候大会上关于减排的承诺【案例２-６】安理会常任理事国关于对非核国家不使用核武器的承诺第一节国际法渊源的类型六、马尔顿条款及自然法《国际法院规约》第38条被认为是国际法渊源的通常表述。不论是条约、习惯法，还是一般法律原则，其成为对国家约束力的规则都是基于实在法的立场，即在国家同意接受的基础上成为法律规则。但在国际人道法、国际刑法领域存在直接适用自然法理论的现象。第一节国际法渊源的类型“马尔顿条款”（又称“马滕斯条款”）起源于1899年第一次海牙国际和平会议期间，比利时团长德斯堪在《海牙第二公约》缔约谈判中针对战斗员（战俘）范围问题向各大国提出的异议。在1899年，“马尔顿条款”的最初表述为：“在颁布更完整的战争法规之前，缔约各国认为有必要声明，凡属他们通过的规章中所没有包括的情况，居民和交战者仍应受国际法原则的保护和管辖，因为这些原则是来源于文明国家间制定的惯例、人道法则和公众良知的要求。”第一节国际法渊源的类型国际法院在“使用和威胁使用核武器咨询意见”中讨论了使用核武器是否违反国际人道法的问题。法院指出，“马尔顿条款的继续存在和适用性不容置疑，它申明：人道法的原则和规则适用于核武器。”该咨询意见发布于1996年，彼时国际法已经形成了以四个1949年日内瓦四公约为标志的国际人道法的完备体系。【案例２-７】科诺诺夫案第二节国际法渊源的效力等级国内法体系中有一些解决法律规范之间冲突的规定，例如特别法优于普通法、成文法优于不成文法、宪法优于普通法等，这些处理法律规范之间冲突的规则之所以得到肯定，与国内有一个权威的立法机构有关。但是，国际社会中并没有一个可以调控所有争端、制定所有法律规范的世界政府，因此，对于国际法体系中，在一条规范与另一条规范产生冲突的情况下如何适用，也少有规定。但随着全世界经济的发展和国际交往的增多，国际法规范之间产生冲突总是难免的，由此总需要一些规则来解决法律规则冲突的问题。第二节国际法渊源的效力等级解决法律冲突的问题，大体方法有两种：一种是法律选择，这是典型的国际私法的方法，即讨论对同一个国际民商事法律关系同时可以有若干个国家（或法域）的法律可以适用的时候，选择哪个作为准据法的问题。例如不同国籍的自然人之间的婚姻，应该适用哪个国家的婚姻法来判断结婚、离婚的效力。另一种是借用法律规范的效力位阶来判断。简单地讲，对于适用上产生冲突的法律规范，处于上一效力位阶的法律规范，其效力应该优于处于下一效力位阶的规范。第二节国际法渊源的效力等级对于处于同一效力位阶的法律规范，若产生冲突，各国法律一般都承认两条基本规律，即特别法优于普通法，或制定在后的法律优于制定在前的法律。虽然国际法还没有形成一个完整的效力等级的金字塔结构，但已发展出了一系列规则。第二节国际法渊源的效力等级一、国际强行法和国家对所有人义务或对世义务１．国际强行法强行法作为国内法上的概念可以追溯到罗马法时代，但在国际法上却比较新。对于国际强行法概念的探讨，源于国际法委员会在1969年《维也纳条约法公约》第53条对这个概念的引入。该条规定：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。就适用本公约而言，一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法律始得更改之规律。”第二节国际法渊源的效力等级关于国际强行法的案例，近年来讨论最为热烈的莫过于在本章一开始提到的国际法院审理的“国家管辖豁免案”。从本质上说，国际法院在“国家管辖豁免案”中使用的方法，实际上是一种回避问题的方法。豁免是否属于程序问题？从国内法的角度理解，其显然具备程序属性；但在国家与国家争议的层面，这显然直接牵涉国家权利与义务的分配，相对于《国际法院规约》及其程序规则涉及的程序性问题而言，豁免规则显然属于实体规则。国际法院以规则性质的分类不同为理由从而拒绝对规则的冲突作出判断，体现了其保守的一面。第二节国际法渊源的效力等级【案例２-８】逮捕令案该案值得关注的地方在于：传统外交关系法上，一个国家的外交部长对他国的刑事起诉享有绝对的豁免特权；而在国际人道法以及国际刑法上，对国际法下的罪行（如战争罪、反人类罪、灭绝种族罪等），其犯罪者必须承担个人刑事责任。该案件双方争论的焦点之一，就是对于享有外交豁免特权的人的关于反人类罪、战争罪的指控能否构成豁免法上的例外，这个问题的实质是当两条国际法规范产生冲突时哪一条应该优先适用。第二节国际法渊源的效力等级国际法院的判决似乎采取了一种中庸的方法：一方面，肯定习惯法上外交部长应当享有绝对的豁免；另一方面，又不否认他应当承担刑事责任的问题。非常可惜，国际法院在该案件的判决中并没有提到国际强行法规则的适用（一般认为犯有国际法下罪行的人应当承担个人刑事责任为纽伦堡原则所确立，属于强行法范畴）的可能性问题，实际上这绕过了关于规则冲突的解决方法的讨论。第二节国际法渊源的效力等级【案例２-９】关于在被占巴勒斯坦领土上修建隔离墙的法律效果的咨询意见案国际法院在上述咨询意见中没有直接提及强行法的概念，但是提到了与强行法对应的一个概念——对所有人义务。由于该咨询意见肯定了以色列违反的是国家对整个国际社会承担的义务，关乎国际社会的整体利益，因而必然会引起其他制止该严重违反国际法义务的行为的法律后果。第二节国际法渊源的效力等级２．对所有人义务所谓“对所有人义务”或“对世义务”，也就是国家对整个国际社会承担的义务。国际社会交往日益深入和复杂化，其中有些问题涉及的不仅仅是简单的、有限的一两个国家利益的冲突与协调，不少国际问题关系到所有国家的利益，即便一些国家在很多领域具有共同利益。为了保护这些共同利益，例如惩治国际犯罪、环境保护，单个国家对国际社会承担着一般性的义务。国际法院对于国家的对所有人义务比较权威的论述出现在1970年“巴塞罗那公司案”中。第二节国际法渊源的效力等级３．强行法和确定国家的对所有人义务的关系强行法和确定国家的对所有人义务规范之间是什么关系？对所有人义务的概念最早源于国际法院的判决，但是国际法院没有着力论述对所有人义务规范和强行法规范之间的关系。从概念的内涵分析，强行法和对所有人义务规范是从不同的侧面去阐述国际法规范的效力。强行法关注的是国际法规范在具体的效力位阶中处于哪一个级别，而对所有人义务规范则是从义务相对方的数量的角度明确国家承担的义务的特征。第二节国际法渊源的效力等级４．对所有人义务和诉讼的关系对所有人义务的概念由国际法院在“巴塞罗那公司案”中提出，是对国际法义务类型划分的一次重要发展。这一概念的提出，使国际社会的共同利益与单个国家的个体利益得以明确区分开来，从而具备理论上的意义。但需要注意的是，实体法意义上义务类型的区分，与国际诉讼的程序规则形成对这类义务的相应的保障，是完全不同的两个概念。第二节国际法渊源的效力等级具体而言，在违反对所有人义务的场合，可能主张求偿的国际法主体包含双重可能性：一是被违法行为直接损害的国家；二是未被违法行为直接损害的其他国家。这两种主体，在实体法规则的层面都是存在的，国际法委员会2001年的《国家责任条款草案》第42条、第48条对这两种情况均予以确认。第二节国际法渊源的效力等级然而需要注意的是，《国家责任条款草案》的上述规定，仅仅是对国家责任的实体法规则的一种确认。至于在诉讼中，程序性规则如何对非直接受害国的诉权（起诉资格）进行保障，则完全是另外一回事。关键问题是要求非直接受害国证明，它为何有权代表国际社会来向违法国主张权利。这就引出了一个关键的概念——群体诉讼。第二节国际法渊源的效力等级【案例２-１０】西南非洲案【案例２-１１】“或引渡或起诉”义务案在诉权问题上，国际法院对“西南非洲案”和“‘或引渡或起诉’义务案”表现出了两种完全不同的趋向，前者保守，后者激进。应当指出的是，国际法院于2012年7月判决的“‘或引渡或起诉’义务案”中涉及的推理存在严重的问题。与国际社会共同利益对应的义务类型为对所有人义务，这与国家针对一个国家群体承担的义务是不同的。在“‘或引渡或起诉’义务案”中，国际法院所指的义务，实际上是国家针对一个国家群体所承担的义务，而非对所有人义务。第二节国际法渊源的效力等级二、常见的几种法律冲突的情况条约内部条款效力高低的区分某些条约，特别是一些多边国际公约的条款之间有效力高低的区分。人权条约中经常会产生这种现象，即人权条约中明确规定，国家即便在紧急情况下也不能克减某些人权。另外一种情况是，条约本身没有对其条文的效力位阶作出任何规定，但是从条文的逻辑结构可以判断出哪些条款处于更高的效力位阶。第二节国际法渊源的效力等级另外，单一条约中条款的效力位阶，或许也可以从条款是否允许缔约国作出保留看出某些暗示。对于不允许保留的条款，或许可以推测出起草者有让其发展成为习惯法规则的意图，因此需要国家在这一条款的执行上保持国家法律确信和行为的一致性；而对于那些允许保留的条款，在起草者看来，对于整个条约的执行应该不是最关键的。这是国际法院在“北海大陆架案”中对1958年《大陆架公约》第6条分析的情况。第二节国际法渊源的效力等级2.对于同一问题制定的先后条约之间的冲突不同条约在同一问题上存在冲突，是常见的情况，对此，1969年《维也纳条约法公约》第三十条存在相关规定。３．不同法律制度之间的冲突不同制度的国际法规范之间也会发生法律冲突，例如国际法院“逮捕令案”就是这种冲突的反映。另一个著名的例子是世界贸易组织规则和多边环境保护公约下允许的限制性贸易措施之间的冲突。第二节国际法渊源的效力等级在多边环境保护公约下，为了达到环境保护的目的，允许国家对国际贸易采取一些限制性措施。这一方面典型的例子有《关于消除臭氧层物质的蒙特利尔议定书》《濒危野生动物植物物种国际贸易公约》《控制危险废物越境转移及处置的巴塞尔公约》等多边环境保护公约规定的贸易限制措施。在多边环境保护公约中以贸易限制手段作为政策工具，虽然有保护环境的作用，但是相关的歧视性待遇却有可能违反世界贸易组织确立的以自由贸易为导向的规范。第三节法律真空问题和“荷花号案”原理【案例２-１２】荷花号案【案例２-１３】关于使用或威胁使用核武器合法性的咨询意见案【案例２-１４】关于科索沃独立宣言合法性的咨询意见案第四节网络和国际法适用互联网兴起对国际法带来了挑战。对待互联网，国际法理论存在两种不同的基本思路：（１）认为网络空间是超脱于物理空间的第四维度，既有国际法规则不适用于网络空间，国家可制定新的法律规则，在新规则形成之前“荷花号案”原理应当适用；（２）认为网络空间虽然不是物理空间，但人的行为通过互联网最终会对现实世界产生影响，互联网不过是人的行为的方式或途径，因此，国家在网络空间的行为仍然受到国际法的约束。【案例２-１５】“科孚海峡案”原理对网络空间的适用第三章国际法主体

第一节

概说一、国际法主体的概念国际法主体，又称国际法律人格者，是指能够独立参加国际关系，直接享有国际权利与承担国际义务且具有国际求偿能力和承担国际责任能力的实体。由此，国际法主体必须同时具备以下三个条件。第一，具有独立参加国际关系的资格。这是国际法主体的首要条件。第二，能够直接享有国际法赋予的权利并承担国际法规定的义务。第三，具有国际求偿的能力和承担国际责任的能力。第一节

概说二、国际法主体理论的历史发展国际法的主体问题是国际法的一个基本问题，同时也是争议较多的问题之一。围绕这个问题，产生了几种有代表性的理论：其一是“国家是国际法唯一主体说”；其二是“个人是国际法唯一主体说”；其三是一种折中观点，认为国家是国际法的基本主体，个人在某种限度内可成为国际法上的主体。第二节

主权国家联合国现有193个会员国。国家是国际社会中直接、独立和全面地参加国际政治、经济、法律、文化、社会等关系并在其中发挥主导作用的实体，国家也因此而成为国际权利义务的主要承受者。国际关系作为国际法的调整对象，主要是国家之间的关系；国际条约和国际习惯作为国际法的主要渊源，是以国家自由意志为基础的国家之间明示或默示的协议。第二节

主权国家国家不仅是国际法的主体，而且是国际法的主要主体。国家具有完全的权利能力和行为能力，可以独立自主地决定国内外的事务，可以享受国际法上的所有权利，承担国际法上的所有义务，因此国家是完整的国际法主体。【案例３-１】利比亚战争和保护的责任【案例３-２】联合国安理会有关中非共和国局势的第2127号决议第三节

国际组织一、政府间国际组织政府间国际组织具有国际法主体地位，这已经没有什么争议。对这类组织主体地位的分析，可以从创立该组织的条约约文以及该组织行使职能以实现其宗旨两个角度进行。一般而言，如果一个政府间国际组织不具备国际法主体资格，不能独立参加国际关系和承受国际权利与义务，不具备缔约能力，那么这个组织的宗旨和目的根本无从实现。第三节

国际组织虽然政府间国际组织都是国际法主体，但是与主权国家相比，这类组织的国际法主体资格是有限的，受其宗旨和目的制约。换言之，国际组织只具备为实现其宗旨而必须拥有的那部分能力。例如，国际组织没有自己的领土、居民，因此国际法上关于领土和居民的规则就不适用于国际组织。【案例３-３】执行联合国职务时遭受伤害的赔偿咨询意见案第三节

国际组织二、非政府间国际组织由于非政府组织日益广泛地参与国际关系，一些地区开始承认某些非政府组织具有国际法主体资格，例如，1986年4月24日签订的《关于承认国际非政府间组织的法律人格的欧洲公约》就明确承认非政府组织的国际法律人格。第三节

国际组织非政府组织数量众多，不同组织的活动能力和影响也各不相同。虽然存在着像红十字国际委员会这样具有特殊影响力的、被公认为具备国际法主体资格的非政府组织，但是这并不意味着所有非政府组织都具有国际法主体资格。对非政府组织的国际法主体资格的认可，应当采取“个案处理”的办法，即仅仅在一定条件下和一定范围内承认某些非政府组织为国际法主体。第四节争取独立的民族民族解放运动是否构成国际法主体以及在多大程度上具有国际法律人格的问题，随着有关非自治领土和民族自决权的国际法规则的发展而受到关注。一个国家内部的武装团体的解放运动可能导致新国家的产生。传统国际法在承认争取独立的民族解放运动团体的基础上，认可其拥有一定的国际法律人格。例如，巴勒斯坦解放组织于1974年第29届联合国大会决议后，受邀以观察员身份参加大会和其他机构的工作与会议。【案例３-４】与民族解放运动地位相关的联合国大会决议第五节个人在国际法上的特殊地位传统国际法的观点认为，个人在任何情况下都不能成为国际法的主体。但是随着国际实践的发展，这种观点越来越受到挑战。个人，至少在一定的范围内，可以是被国际法赋予权利或施加义务的主体。这主要体现在国际人权法、国际环境法和国际刑法等国际法分支当中。【案例３-５】纽伦堡审判【案例３-６】关于但泽法院的管辖权案第五节个人在国际法上的特殊地位在当代国际环境下，个人直接享有国际法上权利的实践不胜枚举，最典型的就是涉及人权保护的公约。《欧洲人权公约》《美洲人权公约》《关于建立非洲人权和民族权法院的〈非洲人权和民族权宪章〉议定书》第四章国际法上的国家

第一节

概述一、关于国家与政府的理论概述国际法的主要主体是国家，因而关于国家和政府的理论较为丰富。国际法理论中涉及国家和政府的内容主要有：国家产生的方式；国家的构成要素理论；国家承认和政府承认；国家继承和政府继承；国家的基本权利，如独立、平等、自卫、管辖等；国家的管辖权及其豁免等。第一节

概述国家是国际法上基本的、首要的主体，具有完全的权利、权力及义务。在国际法上，与国家相比，其他非国家的实体只具备有限的法律能力。目前国际法理论基本形成一个普遍接受的“国家”的法律定义。国家是指定居在特定领土之上，并结合在一个独立组织的权力之下的人的集合。但是在对具体情形进行判断时，对是否产生新的国家，可能仍有争议。第一节

概述二、国家的构成要素一般认为，1933年《关于国家的权利与义务的蒙得维的亚公约》体现了有关国家的构成要素的国际习惯法规则。该公约第１条规定，作为一个国家，它必须满足以下四个构成要素：第一，定居的居民；第二，一定的领土；第三，政府；第四，与其他国家进行交往的能力。第二节

承认一、国际法上承认制度的特点承认是国际法上的重要制度。所谓承认，是指一个现存国家对于新国家或者新政府的出现，以某种形式表示接受的政治和法律行为。【案例４-１】中国承认黑山共和国【案例４-2】路德公司诉萨戈尔案第二节

承认二、承认的性质、效果和法律效力承认属于国家单方行为承认是国家对新产生的国家或政府予以单方面接受的行为。从行为角度看，其属于国家的单方行为。国家并没有承认新国家或者新政府的法律义务。国际法委员会在国家单方行为理论和国际实践基础上，起草了《适用于能够产生法律义务的国家单方面声明的指导原则》。第二节

承认2.承认的效果承认会产生一系列复杂的效果。我国著名国际法学家王铁崖先生把承认的效果总结为如下几点：其一，承认为承认国和被承认国之间建立外交关系奠定了基础，但是承认并不必然导致两国建立外交关系；其二，被承认国作为国际法主体所享有的一切权利得到承认国的尊重；其三，对新政府作出法律承认就意味着对旧政府承认的撤销；第二节

承认其四，承认具有追溯效果，即承认国的法院将被承认的新国家或新政府的行为视为从其成立之时就具有法律效力。承认取决于承认国的政治利益和对外政策，是否承认、何时承认、以何种方式承认，完全由其自由裁量，所以属于政治行为。承认一经宣布，它就为承认国与新国家、新政府之间的全面交往奠定了法律基础。第二节

承认3.承认的法律效力在传统国际法理论上，国家承认的法律效力有“宣告说”和“构成说”两种不同的观点。“宣告说”的基本观点是新国家的国际法主体资格仅仅取决于其成为国家的事实，现存国家的承认仅仅具有宣告性质；而“构成说”的观点则比较激进，认为新产生的国家作为国际法主体的资格取决于现存国家的承认，没有现存国家的承认，它就不具备国际法主体的资格。第二节

承认三、“冷战”后对新国家承认的实践“冷战”后国际社会对新国家承认的实践主要集中在苏联解体和前南斯拉夫解体这些事件上。欧洲共同体（以下简称“欧共体”）对一些新国家承认的实践，采取了比较激进的态度，甚至在某些方面要求新国家的国内法要符合欧共体的要求。苏联以及前南斯拉夫解体后，对于如何承认从苏联和前南斯拉夫分裂出来的国家，欧共体发表宣言，公布了对这些国家是否承认以及如何承认的指导性原则。第二节

承认【案例４-３】欧共体承认苏联和前南斯拉夫解体后新产生国家的实践【案例４-４】科索沃独立的承认问题【案例４-５】南奥塞梯与阿布哈兹的承认问题【案例４-６】巴勒斯坦在联合国的地位与承认问题第二节

承认四、不承认原则根据国家主权原则，在新国家或新政府出现以后，现存国家是否予以承认是其主权范围内的事情，可以根据本国的政策自由决定。一般认为，国家并不承担承认的义务，但是，国家在某些情况下承担不承认的义务。第二节

承认不承认主要是基于两种理由：其一，承认新国家或新政府就违背了该国家承担的某项具体的国际义务；其二，新国家或者新政府或其他情势的出现是违反一般国际法的行为产生的结果。这些违反国际法的行为包括非法使用武力、侵犯一国领土、在去殖民化过程中没有保证民族自决权的实现、新国家施行种族隔离政策等。第二节

承认【案例４-７】联合国安理会不承认北塞浦路斯土耳其共和国的实践【案例４-８】顿涅茨克和卢甘斯克的承认问题【案例４-９】安理会不承认南罗德西亚种族主义政权的实践第二节

承认五、未得到承认的国家的公司的地位在国际经济交往当中，未得到本国承认的国家的公司在法律上具有什么地位？这是一个比较特殊的问题。“承认”问题是否会成为跨国经济贸易交往过程中的一个障碍？与上文北塞浦路斯土耳其共和国相关的“Cypruvex公司案”就是一个例子。【案例４-１０】Cypruvex公司案第三节

国家继承与政府继承的概念和范围国家继承在国际法理论上是一个不确定而且极具争议的领域，在这一领域尚未形成较为固定的规则。在国际法的实践中，有关国家继承的案件无论是在国内法院还是国际仲裁中，争议和分歧都比较明显。这方面的原因，部分是许多国家在实践方面因受到国际政治和自身利益的影响而模棱两可，或自相矛盾；部分是有关国家继承的国际条约规则的缺乏。第三节

国家继承与政府继承的概念和范围一、国家继承的概念和范围国家继承是指由于自身某些变化，一国在其领土范围内所享有的国际权利和承担的国际义务被另一国家取代的情形。通常认为，国际法上的继承是指国际权利和义务从一个国际人格者转向另一个国际人格者所引起的法律关系的改变。第三节

国家继承与政府继承的概念和范围作为一种法律事实的存在，领土发生变更时，会产生国家继承。国家领土的变更可能是全部或部分，因此，在国际法学领域也有将国家继承区分为全部继承和部分继承的。在继承的有些方面，全部继承和部分继承的规则是有区别的。（１）从国际实践来看，全部继承一般发生在以下几种领土变更的情形下。（２）部分继承一般发生在以下几种情形中。【案例４-１１】对东帝汶的承认与海洋划界第三节

国家继承与政府继承的概念和范围二、政府继承的概念和范围政府继承是指前政府在国际法上的权利和义务转给新政府承受的法律关系的变化。它在本质上区别于国家继承，因为在政府继承的情况下，不发生国际法主体的产生或消失。在政府发生变更时，国家的国际法人格没有变化。第三节

国家继承与政府继承的概念和范围关于政府的继承，目前还没有任何具有普遍性的国际条约进行规范。关于条约，新政府一般都会根据条约的具体内容作出是否继承的决定。与条约的继承密切相关的是对国际组织的代表权的继承。第三节

国家继承与政府继承的概念和范围国际组织一般是依据多边条约而成立的，在国际组织中的代表权实际是一种条约权利。新政府如果继承国际组织的代表权，其前提是继承成立该国际组织的国际条约，多数时候表现为继承和承认该国际组织的章程。关于国家财产的继承。旧政府的国家财产，无论是动产还是不动产，也无论是处在国内还是处在国外，都应当转属新政府。第三节

国家继承与政府继承的概念和范围然而在下列情况下，政府对财产或债务的继承会发生一些困难。首先，当旧政府还以某种形式或在某个特殊地域继续存在时，政府对财产的继承往往涉及有关国家对新旧政府的承认。其次，在一国镇压叛乱时发生的困难。叛乱可能达到成立政府并实施有效统治的程度。【案例４-１２】委内瑞拉存放在英格兰银行的黄金归属案第四节

国家继承的规则【案例４-１３】坦桑尼亚政府声明一、条约的继承【案例４-１４】国际法院“关于《防止及惩治灭绝种族罪公约》的适用（克罗地亚诉塞尔维亚）案”国际条约是国家的权利和义务的主要来源。国家对条约的继承，是继承国对被继承国所订立的条约规定的权利和义务的继承。对此问题有以下不同的主张。第一，全部继承说，认为被继承国的条约权利和义务都应由继承国继承。第二，否定继承说，即否定继承国对被继承国对外签订的国际条约的继承。第四节

国家继承的规则第三，折中说，认为对于被继承国对外签订的国际条约的继承，首先必须分析具体情况，然后在分析的基础上区别对待。这种学说是建立在国际法上的继承与国内法上的继承完全不同的基础之上的，又被称为公法继承说。实际上，国家继承理论往往就是建立在上述第三种理论的基础之上的，它着重关注的是哪些条约是可以继承的。第四节

国家继承的规则1978年《维也纳公约》按照不同的领土变更情况，规定了不同的条约继承规则。该公约将领土变更区分为部分领土的变更、独立、合并和分离等四种情况。每种情况下的条约继承的规则如下。（１）部分领土变更时的条约继承。【案例４-１５】世能投资公司与老挝投资争议案中是否适用中国与老挝双边投资协定的不同意见第四节

国家继承的规则（２）国家独立时的条约继承。按照1978年《维也纳公约》规定，有关新独立国家的条约继承的具体规则如下。１）多边条约。２）双边条约。【案例４-１６】毛里求斯独立后是否继承1951年《关于难民地位的公约》等第四节

国家继承的规则（３）当两个或者两个以上领土组成新独立的国家时，在继承日期对其中任何一个国家有效的任何条约，对继承国继续有效。但下列情况除外：继承国和条约其他当事国另有协议；或者从条约可知或另经确定，条约对继承国适用不符合条约的目的和宗旨或根本改变实施条约的条件。通常在上述基础上继续有效的任何条约，只适用于继承发生之日条约原先适用的那部分领土。第四节

国家继承的规则（４）国家分离时的条约继承。按公约规定，一个国家的一部分或几部分领土分离而组成一个或一个以上国家时，不论被继承国是否继续存在，在继承日期对被继承国全部领土有效的任何条约，对所有继承国继续有效；而只对被继承国部分领土有效的任何条约，则只对与该部分领土有关的继承国有效，除非：１）有关国家另有协议；或２）从条约可知或另经确定，该条约对继承国的适用不符合条约的目的和宗旨或根本改变实施条约的条件。第四节

国家继承的规则如果一个国家的任何一部分领土分离后，被继承国继续存在，则在继承日期对被继承国有效的任何条约，继续对该国的其余领土有效，除非：１）有关国家另有协议；２）确定该条约只同已与被继承国分离的领土有关；或３）从条约可知或另经确定，该条约对被继承国的适用不合条约的目的和宗旨或根本改变实施条约的条件。第四节

国家继承的规则二、条约以外事项的继承（一）国家财产的继承【案例４-１７】光华寮案【案例４-１８】捷克斯洛伐克解体后的继承问题第四节

国家继承的规则（二）国家档案的继承1983年《维也纳公约》根据领土变动的不同情况和国家档案的内容，作出规定。国家档案的内容被分为所涉领土行政管理所需要的、与所涉领土存在“完全或主要联系”或者“直接有关”的联系、其他档案等。第四节

国家继承的规则（三）国家债务的继承国家债务是指一个被继承国根据国际法而对另一国家、国际组织或任何其他国际法主体所负的任何财政义务。国家债务的债权人是国际法主体，性质是公共债务。公共债务可以分为国债和地方债。国家债务继承的法律后果，是解除被继承国的义务，由继承国承担义务。国家债务的继承遵守国际法一般原则和规则。第四节

国家继承的规则（四）国家责任的继承国际法的新发展也正在填补国家继承方面尚存空白的其他领域。联合国国际法委员会将“有关国家责任的国家继承”问题列入委员会工作计划。联合国国际法委员会正在起草的文件名称是“指南”，而不是在国家继承其他方面使用的“条款草案”，以期为国家实践提供指引，同时减少国家对约束性的担忧。对于国家责任的继承是否遵循不继承的一般原则，国际法委员会成员存在分歧。【案例４-１９】国际法院“关于《防止及惩治灭绝种族罪公约》的适用（克罗地亚诉塞尔维亚）案”初步实体部分判决有关“国家责任继承”的论述第四节

国家继承的规则（五）国家继承涉及的自然人国籍联合国大会通过了联合国国际法委员会起草的《国家继承涉及的自然人国籍问题》的条款。该条款要求有关国家采取一切适当措施，防止在国家继承之日具有先前国家国籍的人由于国家继承而成为无国籍。第五章国家豁免

第一节国家豁免概述一、国家豁免的概念国家豁免，亦称主权豁免，它作为一项国际法原则始于19世纪，主要是通过西方国家的判例形成。它是指一国的行为及财产未经该国同意免受外国法律和外国法院的管辖。广义上，它包括司法豁免权、行政豁免权和征税豁免权；狭义上，它仅指司法豁免权，具体包括管辖豁免权、司法程序豁免权和执行豁免权。第一节国家豁免概述二、国家豁免的主体享有国家豁免的主体是国家。关于“国家”这一概念，在各国的立法及国际公约中有不同的表述。英国1978年《国家豁免法》第14条第1款规定，“国家”应理解为包括：（１）行使公职的君主或元首；（２）政府；（３）政府各部。而具有起诉和被诉能力的独立实体只有在行使主权权利且所属国享有豁免时才享受豁免。美国1976年《外国主权豁免法》第1603条规定，该法所指“外国国家”包括外国国家的政治分支机构和外国国家的代理或媒介。第一节国家豁免概述2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第2条第1款第2项规定的“国家”是指：（１）国家及其政府的各种机关；（２）有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位；（３）国家机构、部门或其他实体，但它们须有权行使并且实际在行使国家的主权权利；（４）以国家代表身份行事的国家代表。【案例５-１】纽约摩根信托公司等诉帕劳共和国案第二节国家豁免基本理论一、绝对豁免权绝对豁免论是最古老的关于国家豁免的理论，在13、14世纪就已被提出，15、16世纪被一些国家采用，19世纪西方国家通过其立法活动，逐步系统地形成了相互给予豁免的国际惯例。根据绝对豁免论，不论一国的行为和财产性质如何，也不论该国家的财产位于何地、为谁控制，该国家本身及其财产都享有豁免权。【案例５-２】斯库诺交易号案第二节国家豁免基本理论二、限制豁免权限制豁免，又称有限豁免论或相对豁免论。限制豁免论把外国国家行为分为两类：统治权行为和管理权行为。在英美法系国家的司法实践中，这两类行为被称作“主权行为”和“商业交易行为”；在大陆法系国家，相应用语是“公法行为”和“私法行为”。前者是指国家的政治、军事和外交等国家以主权者资格实施的行为，属于国家豁免的范围；后者是指国家直接参与经济、贸易等商业活动的行为，不属于国家豁免的范围。第二节国家豁免基本理论按照限制豁免论的观点，在国际交往中，国家和私人在商业活动中的地位应当是平等的，国家在商业活动中不应享有特权，一国法院应对他国的商业活动有管辖权。抽象地说，它仍然承认国家豁免是国际法上的一般原则，但将国家不享有豁免的情况作为各种例外，并规定得非常具体。【案例５-３】查凯号案【案例５-４】美国国家豁免立法中的“恐怖主义例外”第二节国家豁免基本理论三、商业交易的判断标准限制豁免论认为，国家行为应区分为“主权行为”和“商业交易行为”，前者免受外国国家法院的管辖，后者不享有外国国家法院的管辖豁免。【案例５-５】1880年比利时国会号案第二节国家豁免基本理论四、《联合国国家及其财产管辖豁免公约》《联合国国家及其财产管辖豁免公约》共33条，分为六个部分：导言、一般原则、不得援引国家豁免的诉讼、在法院诉讼中免于强制措施的国家豁免、杂项规定和最后条款。《联合国国家及其财产管辖豁免公约》是国际法上第一个有关国家豁免问题的国际公约。第二节国家豁免基本理论《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的主要包括以下内容。享有豁免的主体商业交易人身伤害和财产损害【案例５-６】英国国内法中的国家行为理论第二节国家豁免基本理论雇佣合同财产权益参加公司或其他集体机构国家拥有或者经营的船舶仲裁协定的效果【案例５-７】黄金储备公司诉委内瑞拉案第三节国家与国有企业的关系一、国有企业的法律地位国有企业就其法律地位而言，是一个企业法人，拥有独立的法律人格，与国家、国家机构是不同的法律概念。在国家立法与司法实践中，多数国家主张国家责任与国有企业责任各自独立，国有企业之间责任独立。【案例５-８】“恒裕”轮南非德班被扣押案第三节国家与国有企业的关系二、政企区别对待在现代社会，绝大多数国家承认国有企业与国家主权机构的区别，主张具有独立法律人格的国有企业的商业交易行为不能在外国法院援引国家豁免，国有企业只有在被授权或代表国家行使国家主权权利的情形下，才可能成为国家豁免的主体。【案例５-9】中航油母公司请求国家豁免案第四节执行豁免一、执行豁免理论作为国家豁免的最后“阵地”，执行豁免比前阶段的管辖豁免更具有实质意义，是国家豁免的核心内容之一，也是国家豁免问题中最困难和最有争议的问题之一。关于执行豁免，存在两种学说：一体说和区分说。其一是一体说，如果国家行为及其财产享有管辖豁免，那么所涉国家财产也享有执行豁免，反之亦然，即将管辖豁免和执行豁免等同对待，此理论是绝对豁免论在执行方面的体现。第四节执行豁免其二是区分说，即将管辖豁免和执行豁免视为两个不同的问题区别对待，其中又有完全区分说和部分区分说，前者主张即使不享有管辖豁免，对国家财产的执行豁免的放弃仍需另行表示；后者规定一般需要另行表示，但某些财产如符合用于商业用途、与法院地有联系、与起诉商业活动有关等国内法条件的，则不享有执行豁免，作出这样规定的有美、英、加拿大等国。第四节执行豁免二、强制措施的内涵和分类强制措施一般泛指国内法上执行司法指令的各种机制，包括禁止令、扣押财产、逮捕、执行或者其他形式的预先措施或者最终措施。地点时间被执行的财产与被诉实体之间的联系第四节执行豁免三、几类特殊国家财产的执行豁免依据《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的规定，外国财产必须符合三项要件才可被执行：其一，该财产必须与“被诉实体有联系”；其二，该财产被其所有国特定用于或意图用于政府的非商业目的；其三，该财产位于法院地国境内。外交财产军事财产中央银行或其他货币当局的财产文化遗产物品展览第四节执行豁免四、执行豁免的放弃执行豁免也根源于国家主权原则，因此主权国家可基于相同的原则放弃对于强制措施的豁免。放弃豁免的范围限制放弃的形式【案例５-１０】2012年国家管辖豁免案第五节中国有关国家豁免的立法与实践一、中国有关国家豁免的立场和立法目前，中国尚无全面规制国家及其财产豁免的专门立法。但1982年公布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》和1991年发布的《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年、2012年、2017年、2021年修正）对以外国人、外国组织或国际组织为被告的民事诉讼程序中的豁免问题做了一些原则性的规定。第五节中国有关国家豁免的立法与实践二、中国在国家豁免上的司法实践到目前为止，在我国国内司法实践中，法院从来没有审理过针对外国国家及其财产提起的诉讼。但是，自中华人民共和国成立以来，中国在其他一些国家或地区的法院被起诉的情况时有发生，如1950年香港高等法院审理的“两航公司案”，1951年“永灏轮案”，1953年纽约南区法院审理的“纽约运通银行存款案”，1977年纽约南区法院审理的“海后一号案”，1979年德克萨斯州地方法院审理的“烟火案”，1987年日本高等法院审理的“光华寮案”。【案例５-１１】湖广铁路债券案第五节中国有关国家豁免的立法与实践三、中国国家豁免法立法的需要中国从20世纪80年代就开始派代表参加《联合国国家及其财产管辖豁免条款草案》的历次磋商会议，申明必须坚持国家豁免原则，但同时要考虑国际实际情况，对国家豁免作出某些例外的规定，而且中国表示肯定和支持《联合国国家及其财产管辖豁免条款草案》的基本规定。2004年通过的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》采取的也是限制豁免主义。不难看出，中国政府对于绝对豁免主义的立场已经有所缓和。尽管公约还未生效，但是中国应该开始进行中国的“国家豁免法”的立法研究工作。第五节中国有关国家豁免的立法与实践从现有的有关国家的立法和国际公约来看，限制豁免原则的适用仅限于私法领域，而不涉及国家的主权行为。这与中国的一贯立场并不矛盾。中国政府坚决反对以国家为被告，认为国有企业是独立的法人，不能将企业的责任与其所属国家联系在一起。因此，在理论上中国已经完全没有必要再坚持绝对豁免主义的立场。国家豁免问题实质上是外国国家在一国国内法上的地位问题。一国在国家豁免问题上的态度反映了一个国家维护法治的决心。法律是国家制定和颁布的，国家、国家机构和国家代表更有义务遵守国家所要维护的法律秩序。第六章国际条约法

第一节概说一、条约的概念1969年《维也纳条约法公约》第2条对“条约”作了一般性定义，即条约是“国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称为何”。第一节概说二、条约的特征1.条约是由国际法主体缔结的【案例６-１】英伊石油公司案2.缔结条约的依据是国际法，条约必须以国际法为准3.条约的内容规定的是缔约者的权利和义务4.条约是缔约者直接的一致意思表示第二节条约的缔结与生效一、条约的缔结条约的缔结需要遵循一定的程序，但是国际法并没有关于缔约程序的强制性规则，一般是由缔约主体的内部法律或规则进行规定。（一）约文的起草缔约的第一步是就条约内容进行谈判，在谈判的基础上草拟条约约文。在实践中，就双边条约而言，一般是由谈判双方各自提出主张并进行谈判，条约约文最终是根据各自主张妥协、折中而成；也可以由一方草拟好条约约文，送交另一方进行修改，直至同意。第二节条约的缔结与生效（二）约文的协定和认证约文的议定是指约文草拟完后，谈判各方对条约的形式和内容予以确认的行为。议定的直接目的就是将条约开放给谈判方签署，因此，议定本身并不代表谈判各方随即受到条约的约束。约文议定的规则：全体一致原则、多数通过原则、协商一致原则。第二节条约的缔结与生效（三）同意承受条约约束签署批准和交换批准书接受和赞同（核准）加入第二节条约的缔结与生效二、条约的保留（一）保留的概念和特征条约的保留是指国家或其他国际法主体在签署、批准、接受和赞同或加入条约时所作出的单方面声明，不论措辞或名称为何，其目的在于排除或改变该条约中某些规定对其适用时的法律效果。保留具有以下四个特征。首先，保留是一种单方面声明，即一个国际法主体对条约的某些条款表示不能接受而单方面作出的一种行为。第二节条约的缔结与生效其次，保留的目的在于排除或改变条约中某些规定对提出保留的缔约方适用时的法律效果，因此，不具备这一特征的所谓“保留”不是真正的保留。再次，保留必须以书面形式作出。最后，关于保留提出的时间。保留一般要在缔约方表示同意接受条约约束时提出。如果在之后提出，就是无效的。【案例６-２】伯利劳案第二节条约的缔结与生效（二）保留的有关规则传统国际法观点认为，对于多边条约的保留问题，应当采取肯定“条约完整原则”的态度。也就是说，一个缔约方的保留，必须得到所有其他缔约方的明示或默示同意才能有效。【案例６-３】《防止及惩治灭绝种族罪公约》的保留问题第二节条约的缔结与生效三、条约的生效和暂停适用条约的生效是指一个条约开始对各缔约方产生约束力，缔约方从此承受条约规定的权利和义务。关于条约生效的方式和日期，多数条约都会有明文规定，比较常见的方式有：条约规定签署后随即生效；条约规定是在签署后经过一定期间生效；条约规定需要经过各自国内批准并交换批准书后生效。【案例６-４】尤科斯国际仲裁案第二节条约的缔结与生效四、条约的无效条约的无效是指条约自始无效，根本不发生效力。按照李浩培先生的观点，条约分为形式的有效要件和实质的有效要件。前面所提到的缔约程序就属于形式有效要件，条约的缔结只要符合缔约程序，就是形式上有效的条约。但是，形式有效的条约不一定符合实质有效的条件，因而不一定是一个真正有效的条约。第二节条约的缔结与生效一般而言，具备下列情况之一的条约实质无效。违反缔约主体内部法律中有关缔约权规定而缔结的条约错误欺诈贿赂强迫不符合强行法规则第三节条约的遵守与适用一、条约对缔约方的效力（一）一般原则——条约必须遵守“条约必须遵守”是条约法的一项基本原则。条应当是缔约方意愿的真实表达，如果条约是有效的，缔约方就必须遵守条约的规定。第三节条约的遵守与适用（二）例外——情势变迁虽然“条约必须遵守”是条约法的一个重要原则，但也并不是绝对的。如果一个条约是无效的，那么当然就不存在必须遵守的问题。另外，情势变迁原则也是“条约必须遵守”原则的一个例外。【案例６-５】上萨瓦和节克斯自由区案第三节条约的遵守与适用二、条约对非缔约方的效力（一）条约对非缔约方创设权利1969年《维也纳条约法公约》第36条规定条约可以为非缔约方创设权利，只要该非缔约方同意即可。至于同意的形式，则可以是明示表示接受，也可以是从该非缔约方的行为进行推定。为非缔约方创设权利的最明显例子就是最惠国待遇条款。第三节条约的遵守与适用（二）条约对非缔约方施加义务1969年《维也纳条约法公约》中同样有允许对非缔约方施加义务的条款。实践中对非缔约方施加义务的情况并不少见。《联合国宪章》第2条第6款规定，联合国在维护国际和平及安全的必要范围内，应保证非联合国会员国遵行第2条所列的原则。这条规定通常被认为是对非会员国有效。第三节条约的遵守与适用三、条约的适用范围（一）条约适用的时间范围条约一般自生效之日起开始适用。原则上，条约没有溯及力，也就是说，条约对当事国在条约生效之日以前发生的任何行为或事实均不发生效力。（二）条约适用法空间范围条约适用的空间范围通常是条约当事方的全部领土，除非条约另有规定或当事方另有协议。第三节条约的遵守与适用四、条约的解释在条约的适用过程中，经常会出现缔约方对某一条文理解不一致的情况，从而发生争执，这时就牵涉对条约的解释问题。解释条约要遵守一定的规则，对于这个规则，1969年《维也纳条约法公约》作出了规定。【案例６-６】《夜间雇用女工公约》的解释问题【案例６-７】美国海龟海虾案第七章国家责任法

第一节国家责任法的编纂传统国际法认为，国家责任仅仅是指外国侨民的利益受到损害时所引起的责任。因此，对国家责任法的最初编纂范围便集中于对外国人人身或者财产造成损害的国家责任。虽然《国家责任条款草案》从其名称来看仅仅是一个“草案”，而且，国际法委员会并非“国际立法机构”，其专题成果在形式上并不具有法律拘束力，但是，考虑到联合国国际法委员会在发展和编纂国际法规则方面的权威性及其已经取得的巨大成就，而且起草该条款草案时国际法委员会考察了众多的国家实践和国际法判例，因此，国际法学界和实务界皆不会质疑该条款草案反映了有关国家责任的习惯国际法规则的发展，该条款草案具有重大的参考和借鉴价值。第二节一国的国际不法行为《国家责任条款草案》第１条规定：“一国的每一国际不法行为都引起该国的国际责任。”所以，国家责任是由一国的国际不法行为引起的。根据《国家责任条款草案》的规定，国际不法行为的构成要件：一是该行为可以归因于国家，属于国家的行为；二是该行为违背了该国的国际义务，因而是“不法”的。两个条件缺一不可。第二节一国的国际不法行为一、一国国际不法行为的构成要件（一）行为可以归因于国家1.“行为”的含义一国的国际不法行为可以是该国的积极作为，也可以是该国的消极不作为。【案例７-１】尼加拉瓜军事行动及准军事行动案【案例７-２】美国驻德黑兰的外交和领事人员案第二节一国的国际不法行为2.国际不法行为定性的依据《国家责任条款草案》第3条规定：“在把一国的行为定性为国际不法行为时须遵循国际法。这种定性不因国内法把同一行为定性为合法行为而受到影响。”换句话说，如果一个国家的行为违背了该国所承担的国际义务，则该国不能以其行为符合其国内法为理由而拒绝承认该行为构成国际不法行为。【案例７-３】温布尔登号案第二节一国的国际不法行为3.“国家”的含义【案例７-３】温布尔登号案（１）国家机关的行为。第一，一个国家的立法、行政、司法或者行使任何其他职能的机关的行为，都被视为该国的行为；第二，一个国家的中央政府机关和地方政府机关的行为，都被视为该国的行为；第三，具有国家机关地位的人或者实体的行为，都被视为该国的行为。【案例７-４】凯恩求偿案第二节一国的国际不法行为（２）行使政府权力要素的个人或实体的行为。《国家责任条款草案》第5条规定：虽非第4条所指的国家机关，但经该国法律授权行使政府权力要素的个人或实体，其行为依国际法应视为该国的行为，但以该个人或实体在特定情形下系以政府资格行事者为限。（３）由另一国交由一国支配的机关的行为。《国家责任条款草案》第6条规定：“由一国交由另一国支配的机关，如果为行使支配该机关的国家的政府权力要素而行事，其行为依国际法应视为支配该机关的国家的行为。”第二节一国的国际不法行为（４）逾越权限或违背指示。《国家责任条款草案》第7条规定：“国家机关或经授权行使政府权力要素的任何个人或实体，如果以此种资格行事，即使逾越权限或违背指示，其行为仍应视为国际法所指的国家行为。”【案例７-５】南太平洋财产（中东）有限责任公司诉埃及案第二节一国的国际不法行为（５）受到国家指挥或控制的行为。《国家责任条款草案》第8条规定：“如果一人或一群人实际上按照国家的指示或在其指挥或控制下行事，其行为应视为国际法所指的该国的行为。”按照国际法的一般原则，个人或者实体的行为是不能归因于国家的。但是，如果国家与行为人或者实体之间存在着某种明确的指挥或控制关系，那么行为人或实体的行为就要归因于国家。第8条事实上规定了两种行为可以归因于国家：一是行为人或实体按照国家的指示实施的不法行为；二是行为人在国家的指挥或控制之下实施的不法行为。但是需要指出的是，如果想要把这两种行为归于国家，重要的一点是必须证明行为人或实体与国家之间存在着实际联系。第二节一国的国际不法行为（６）正式当局不存在或缺席时实施的行为。《国家责任条款草案》第9条规定：“如果一个人或一群人在正式当局不存在或缺席并需要行使上述权力要素的情况下实际上行使政府权力的要素，其行为应视为国际法所指的国家的行为。”第二节一国的国际不法行为想要依据上述条款追究一国的国家责任，需要满足以下三个条件。第一，本条所指的行为必须是有效行使政府权力要素的行为。第二，该行为是在正式当局“不存在或者缺席”时采取的。第三，在正式当局不存在或者缺席的情况下需要行使政府权力要素。【案例７-６】耶格求偿案第二节一国的国际不法行为（７）叛乱运动或其他运动的行为。《国家责任条款草案》第10条规定：１）成为一国新政府的叛乱运动的行为应视为国际法所指的该国的行为。２）在一个业已存在的国家的一部分领土或其管理下的某一领土内组成一个新国家的叛乱运动或其他运动的行为，依国际法应视为该新国家的行为。３）本条不妨碍把按第４条至第９条的规定应视为该国行为的任何行为归于该国，无论该行为与有关运动的行为如何相关。第二节一国的国际不法行为（８）经一国确认并当作其本身行为的行为。《国家责任条款草案》第11条规定：“按照前述各条款不归于一国的行为，在并且只在该国确认并当作其本身行为的情况下，依国际法视为该国的行为。”【案例７-７】阿道夫·艾希曼事件第二节一国的国际不法行为（二）行为违背了该国的国际义务要追究一个国家对其不法行为所负的国家责任，除要证明该行为可以归因于该国之外，还需要证明该行为违背了该国的国际义务，而且该义务还必须对行为国是有约束力的。（１）该国际义务是对行为国有效的国际义务。（２）只要是对行为国有约束力的国际义务，就不必考虑该义务的起源和性质。第二节一国的国际不法行为二、解除行为不法性的特殊情形一个国家实施了国际不法行为之后，就要承担由此产生的国家责任，这是一般的国际法原则，也得到了国际判例和国际实践的广泛认可。（一）同意《国家责任条款草案》第20条规定：“一国以有效方式表示同意另一国实行某项特定行为时，该特定行为的不法性在与该国家的关系上即告解除，但以该行为不逾越该项同意的范围为限。”这条规定肯定了受害国的“同意”可以解除加害国行为不法性的原则。第二节一国的国际不法行为以“有效的方式”表示的同意，必须满足下列要素。首先，“同意”是受害国自愿作出的真实的意思表示。如果受害国的“同意”是在加害国欺诈、威胁等方式下作出的，那么这种“同意”就是无效的。1969年《维也纳条约法公约》第48条至第52条对条约无效的情况作出了明确规定，认为在错误、诈欺、对一国代表之贿赂、对一国代表之强迫、以威胁或使用武力对一国施行强迫五种情形下缔结的条约无效。我们可以将这五种情况类推适用到“同意”有效性的认定中来。其次，“同意”的作出可以用明示的方式，也可以用默示的方式，但必须是明显确认的方式。【案例７-８】对俄国人的赔偿仲裁案第二节一国的国际不法行为（二）自卫《国家责任条款草案》第21条规定：“一国的行为如构成按照《联合国宪章》采取的合法自卫措施，则该行为的不法性即告解除。”这一条款明确了合法行使自卫权的行为不是国际不法行为，不会引起国家责任。这就需要明确什么才是“合法行使自卫权”。首先，《联合国宪章》认为只有当一个国家遭受到别国的“武力攻击”时，前者才有权对后者动用武力以自卫。其次，由于联合国安理会对维持国际和平负有主要责任，所以，自卫权的行使应当与安理会的职权进行协调。最后，成员国采取联合国自卫措施应立即向联合国安理会作出报告。第二节一国的国际不法行为（三）反措施《国家责任条款草案》第22条规定：“一国不遵守其对另一国国际义务的行为，在并且只在该行为构成按照第三部分第二章针对该另一国采取的一项反措施的情况下，其不法性才可解除。”本条确立了受害国的反措施不被视为不法行为的原则。所谓“反措施”是指一国针对另一国的国际不法行为而采取的相应的非武力对抗行为。第二节一国的国际不法行为（四）不可抗力不可抗力在国内法中一般被理解为不可预见、不能避免且不能克服的客观情况。要援引不可抗力条款，需要满足三个条件：第一，不可抗力是不法行为发生的唯一原因。第二，不可抗力必须不是行为国促成的，否则，不能免除行为的不法性。第三，不可抗力必须是国家控制范围外的因素或者客观情况。

第二节一国的国际不法行为（五）危难《国家责任条款草案》第24条对危难情形作出规定。在国际实践中，危难事件一般是飞机或者船舶在恶劣的气候条件下，或在发生机械故障或航行故障后未经许可而进入外国的领空或领水的情况。【案例７-９】英国海军船只进入冰岛领水事件第二节一国的国际不法行为（六）危急情况“危急情况”必须在非常例外的情形下才能被援引。这也是吸收历史上“危急情况”曾经被滥用的教训。第一次世界大战时期，德国就曾经以“德国正处于危急状态”为借口，对其入侵比利时和卢森堡两个国家作辩解。即使在当时，也有些国家，如英国，否认“危急情况”可被援引作为解除行为不法性的理由。也确有一些国家，试图滥用“危急情况”条款达到自己的政治目的。【案例７-１０】比利时伞兵入侵刚果事件第三节国家责任的内容国际不法行为出现之后，就有一个对该行为负责任的问题。换句话说，一个国家实施了国际不法行为，违反了它的国际义务，那么就有一个违反义务的法律后果问题。【案例７-１１】2001年中美撞机事件一、加害国应当继续履行被违背的义务《国家责任条款草案》第29条规定：“本部分所规定的一国国际不法行为的法律后果不影响责任国继续履行所违背义务的责任。”第29条的意思是，虽然国际不法行为发生后，在责任国与责任国应当向其履行义务的一个或数个国家之间产生了一种新的法律关系，但是这不能解除责任国继续履行所违背义务的责任。第三节国家责任的内容二、加害国应当立即停止不法行为和承诺不重复该行为（一）停止不法行为停止不法行为，要求这种不法行为具有持续的性质，也就是说，不法行为必须是在时间上有延续性的行为。另外，被违背的义务在行为持续时仍然存在。【案例７-１２】彩虹勇士号仲裁案（二）承诺不重犯承诺不重犯是责任国向受害国作出的一种承诺和保证，经常与赔礼道歉等措辞一起使用，旨在向受害国表达维持两国正常关系的愿望，因此这种方式把重点放在未来，而不是过去。第三节国家责任的内容三、加害国应当对受害国进行充分的赔偿《国家责任条款草案》第31条规定：“（１）责任国有义务对国际不法行为所造成的损害提供充分赔偿；（２）损害包括一国国际不法行为造成的任何损害，无论是物质损害还是精神损害。”（一）恢复原状《国家责任条款草案》第35条对恢复原状作出了具体规定。【案例７-１３】隆端寺案第三节国家责任的内容（二）补偿《国家责任条款草案》第36条对恢复原状作出了具体规定。【案例７-１4】美国轰炸中国驻南联盟大使馆（三）抵偿《国家责任条款