第十三讲1、《招标投标法》和民

第十三讲1、《招标投标法》和《民...第十三讲.mp3音频：00:00/24:221、《招标投标法》和《民法典》的关系招标投标的程序，本质上是招标人引入竞争机制与投标人订立合同，招标投标是签订合同的一种方式。《招标投标法》虽然规定了行政处罚性质的内容，但从总体上看，是一部规定招标投标程序的法律，其主要内容不是行政法性质，更具有民事性质。《民法典》和《招标投标法》在适用上存在关联性，《招标投标法》是规范通过招标投标程序签订民事合同的法律，就订立民事合同而言，《招标投标法》是《民法典》的特别规定。本知识点通过联系这两部法律，介绍招标投标程序中各阶段在《民法典》中如何确认法律性质。本知识点分为两个小点，第一小点，通过招标投标签订的合同，合同文件的构成。第二小点，通过招标投标签订的合同，各构成合同文件的法律性质。第一小点，通过招标投标签订的合同，合同文件的构成。通过招标投标签订的合同，合同文件的构成包括招标文件、投标文件、中标通知书、中标合同。关于招标文件。《招标投标法》第19条规定，招标人应当根据招标项目的特点和需要，编制招标文件。招标文件的内容应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审査的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提岀相应要求。招标文件一般包括三部分：第一部分，招标公告或投标邀请书、投标人须知、评标办法、投标文件格式等，主要介绍招标项目的基本情况及招标投标活动的程序规则；第二部分，工程量清单、设计图纸、技术标准和要求、合同条款等。第三部分，其他供投标人了解的项目信息，如项目的地理信息、水文、地质、气象、交通等资料。关于投标文件。根据《标准施工招标文件》第3.1条规定，投标文件应包括下列内容：投标函及投标函附录；法定代表人身份证明或附有法定代表人身份证明的授权委托书；联合体协议书；投标保证金；已标价工程量清单；施工组织设计；项目管理机构；拟分包项目表；资格审查资料；投标人须知前附表规定的其他材料。关于中标通知书。中标通知书是在投标有效期内,招标人以书面形式向中标人发出中标的通知文件，在向中标人发出中标通知书同时，招标人亦须将中标结果通知未中标的投标人。中标通知书的内容包括中标人名称、项目名称、中标价、工期、工程质量、签订合同时间等内容。关于中标合同。中标合同是招标人确定中标人后与中标人按照法律规定签订的合同。《招标投标法》第46条第1款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用合同条款第1.1条将合同协议书、中标通知书（如果有）、投标函及其附录（如果有）、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他合同文件等九类文件列为建设工程施工合同的组成。在通过招标投标签订的建设工程施工合同体系中存在一个特为的合同，即备案合同。备案合同是指经过招标投标程序后，发包方、承包方按照招标投标文件记载的实质性内容，在规定的期限内签订后并备案的建设工程施工合同。目前建设工程施工合同备案制度发生了很大的变化，已经在全国试点省市取消了建设工程施工合同备案制度。对于非必须招标工程项目由建设单位自主决定发包方式，不再强制要求进行招标投标，对于招标后是否办理备案也没有强制性的要求。《招标投标法》第12条第3款规定，依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。合同备案制度今后主要会在必须招标的工程项目以及使用国有资本投资的工程项目中存在。2018年河北高院《建设工程施工合同案件审理指南》第9条规定，法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，实际上也未经过招投标，当事人根据当地行政主管部门的要求，对双方签订的建设工程施工合同进行备案后另行签订实质性内容不同的合同，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。从河北高院对备案合同的精神上看，备案合同仅仅是对建设工程施工合同的备案登记行为，属于行政管理，备案行为本身不产生民事法律行为的效力及对建设工程结算上不产生影响。司法实践中出现，备案的建设工程施工合同与招标投标文件不一致的情况，从目前的招标投标合同构成体系上看，备案合同如果与中标合同或招标文件、投标文件、中标通知书中实质性内容不一致的，因为备案合同不具有民事法律行为的效力，招保人与中标人不受备案合同的约束。第二小点，通过招标投标签订的合同，各构成合同文件的法律性质。招标为要约邀请行为。《民法典》第473条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。《民法典》第473条明确的将招标公告列为要约邀请的范围。要约邀请属于订立合同的前期准备阶段，要约邀请只是邀请他人向自己发出要约，邀约邀请行为不产生缔约的法律效力，招标人发出邀约邀请也不负有与投标人强制缔约的义务。招标行为仅是订立建设工程施工合同前的准备行为，尚未正式进入缔约的协商过程，在法律规定的期限内，招标人对发布的招标文件仍具有修改的权利。《招标投标法》第23条规定，招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。投标人根据招标文件的要求投标后，招标人单方终止招标的，只要符合法律规定的情形，投标人不能适用《民法典》第500条的规定请求招标人承担缔约过失责任。但是，如果招标人违背诚实信用原则，没有正当理由擅自终止招标或者违法选定投标人，并因此给未中标的投标人造成损失的，则应当承担缔约过失责任。投标为要约行为。投标是投标人按照招标人在招标公告或投标邀请书的要求，对招标文件作出实质性响应的意思表示。投标文件中包含有将来订立合同的具体条款，只要招标人承诺就可签合同。投标人应根据自身情况及经验，对是否参与投标作出决定，投标书是投标人响应招标人要约邀请的意思表示，也是投标人以订立合同为目的向招标人发出的书面文件。投标人必须对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出全面回答，招标公告或投标邀请书属于要约邀请，投标则属于投标人希望和招标人订立合同的意思表示，属于要约。投标自到达招标人时产生法律效力。投标文件应当根据招标文件的规定进行送达，如未能按照招标文件的要求，在规定期限内或规定方式送达，不能产生要约生效的法律效力。既然投标为要约行为，作为要约的投标行为具有法律约束力。同一投标人不能就同一投标进行一次以上的投标，投标行为应当是一次性的。在投标文件发出后的投标有效期限内，投标人不得随意修改投标文件的内容和撤回投标文件，投标人对自己的报价负责。中标通知书为承诺行为。《招标投标法》规定的招标投标基本程序为，招标人发出招标公告或招标邀请，投标人向招标人发出投标书，之后经开标、评标和定标程序确定中标人，招标人向中标人发出中标通知书。中标通知书的法律性质，按照《民法典》中要约、承诺的合同订立结构分析，中标通知书属于承诺。《招标投标法》第45条第2款规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。通过该法条可以分析出，中标通知书对招标人、中标人发生法律效力的时间为中标通知书发出后。《招标投标法》对于中标通知书这一承诺方式的生效时间采用的是“发信主义”,即只要招标人将中标通知书发出，中标通知书即生效。二、中标合同成立的时间在司法实践中，对于中标合同成立的时间点，主要存在两种观点。第一种观点是中标合同成立于招标人与中标人双方签订书面建设工程施工合同时。第一种观点的理据为：招标投标程序中中标通知书的发出虽属于承诺，但该承诺为签订正式书面合同的预约承诺，招标投标程序中中标通知书的发出只意味着招标人与中标人之间达成了签订本约的合意，即只是形成本合同的预约合同。根据《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。《民法典》第789条规定，建设工程合同应当采用书面形式。《民法典》第490条第1款规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签字、盖章或者按指印时合同成立。中标合同的成立时间应当依据《招标投标法》第46条的规定，以招标人和中标人按照招标投标文件订立的书面合同时中标合同成立。第二种观点认为，中标合同成立于中标通知书发出之时。第二种观点的理据为：招标投标程序中中标通知书为招标人作出的承诺,中标通知书一经发出承诺即生效。中标通知书发出之时承诺生效这一点与《民法典》的规定是不同的。《民法典》第484条规定，以通知方式做出的承诺，如果承诺以非对话的方式做出到达相对方时生效。《民法典》对一般的承诺行为的生效采纳了到达生效主义，《招标投标法》对中标通知书的生效采纳了发出主义，《招标投标法》第45条第1款规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。《招标投标法》第45条规定了中标通知发出之时中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书为招标投标程序中招标人的承诺行为，承诺生效的时间合同成立。基于对以上理由的分析，我认可第二种观点，中标合同成立于中标通知书发出之时。中标通知书的发出标志着招标投标程序的结束，意味着发包人和承包人就建设工程施工合同的基本内容达成合意，合同成立并产生法律效力。《招标投标法》第46条规定则属于管理性、倡导性规定，招标人、中标人未按规定执行的,对合同成立并无影响。《建工解释（一）》第22条规定，

当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。既然司法解释将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据，即意味招标文件、投标文件、中标通知书赋予了高于书面建设工程施工合同的法律地位。《建工解释（一）》第22条的立法本意为，中标通知书发出后，确定当事人权利义务依据的应当是招标文件、投标文件以及中标通知书，这些文件即构成当事人之间的书面合同。通过招标投标签订的书面建设工程施工合同只是对招投标文件以及中标通知书的进一步明确和规范化，是对合同内容的再确认，仅仅具有证据效力，而不是建设工程施工合同成立的必要条件。如果合同成立的时间为招标人与中标人按照《招标投标法》的规定签订书面合同时，那么当事人之间通过严格的招投标程序的行为，应当解释为预约合同，从而使招投标程序对于缔约当事人的约束力大大下降。任何一方当事人在中标通知书发出后，表示拒绝订书面合同，那么法律责任只能是构成预约合同的违约，而非本约合同的违约，对违约一方的法律责任明显追究力度不够，这绝非《招标投标法》的立法原意。最后补充一下，《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。实践中出现了中标人在中标通知书发出之日起30日后才签订书面合同的情形，对于这种情况我认为，既然建设工程施工合同在中标通知书发出时已经成立，《招标投标法》第46条规定的中标通知书发出之日起三十日内订立书面合同是对建设工程施工合同的文字确认，建设工程施工合同签署于中标通知书发出之日起三十日后不影响合同的效力。三、中标通知书发出之时，一方当事人拒不签订合同的责任范围招标人与投标人之间签订书面的建设工程施工合同仅是形式上的要求，中标通知书发出时建设工程施工合同已经成立，任何一方拒绝签订书面施工合同均属违约，应当按照《民法典》第577条的规定承担违约责任，而不是缔约过失责任。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第46条第2款、第3款规定，中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还并取消其中标资格，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。招标人无正当理由不与中标人签订合同，给中标人造成损失的，招标人应当给予赔偿。该办法规定了投标人拒不签订合同，投标保证金不予退还，招标人造成的损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿。招标人拒不签订合同，招标人无正当理由不与中标人签订合同，给中标人造成损失的，招标人应当给予赔偿。对于招标人来说，因自身战略规划、工程规划调整，现场未完成“三通一平”（通水、通电、通路、平整土地）或“六通一平”（通水、通电、通路、通邮、通信、通暖气、平整土地）而不具备施工条件等原因，在中标通知书发出后拒签施工合同的情形较多。招标人违约不签订施工合同的情况下，中标人请求赔偿的损失范围不仅仅包括发生的差旅费、押金

、图纸制作费等实际损失的，还应赔偿中标人基于合同履行可获得的预期利润损失。对于预期可得利润的计算在司法实践中的争议较多，如果在投标文件