网络服务提供者连带责任之质疑

网络服务提供者连带责任之质疑内容提要:通说认为网络服务提供者与网络用户承担连带责任的理论基础在于共同侵权，但其既与共同侵权的构成要件不相符，又存在价值取向不均衡的正当性不足;同时，还造成了诸多司法实践操作难题，导致了实践选择与相关立法和理论的脱离。无论是从价值选择、实践操作还是从比较法经验等来看，网络服务提供者与网络用户之间的侵权责任都应界定为数人加害行为的按份责任。我国《侵权责任法》第36条首次从民事基本法的层面对网络环境中的侵权问题作了规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”在该条的3款规定中，第1款规定了网络用户、网络服务提供者自己加害行为侵权的自己责任，在理论和实践中未有争议;后两款规定了网络服务提供者对网络用户利用其提供的服务实施的侵权行为需承担的连带责任，[1]该责任依据的乃是共同侵权论，即网络服务提供者与网络用户一起构成了对权利人的共同侵权，其已成为学界通说。但事实上，这一观点不仅在理论上存在明显的不足，在实践中也面临着很大的操作困境。本文试在对这一问题进行反思的基础上重新界定网络服务提供者与网络用户之间的侵权责任，以期对相关立法和司法的完善有所助益。一、网络服务提供者连带责任的理论误区基于私法自治，自己责任是私法中责任形态的基本原则。故除非有足够充分且正当的理由，民事主体只应承担自己责任。详言之，主张民事主体承担自己责任的，在理论上无需加以证明;而主张民事主体承担连带责任、补充责任等其他责任形态的，则负有论证正当性的义务。其他责任形态须以法律明文规定为限即体现了这一点。显然，主张网络服务提供者与网络用户承担连带责任属特殊责任形态，且对主体利益产生了切实影响，需要给出足够充分且正当的理由。(一)网络服务提供者连带责任的理论基础在于共同侵权网络服务提供者与网络用户构成共同侵权，故应承担连带责任，这是目前我国立法、司法及理论界解释和论证网络服务提供者之所以承担连带责任的通行观点，具体体现在以下几个方面。其一，在《侵权责任法》颁布之前，我国相关立法都是以网络服务提供者与网络用户构成“共同侵权”来界定两者的关系。如《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”[2]《信息网络传播权保护条例》第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”这表明共同侵权是网络服务提供者承担连带责任的依据。其二，在审判实践中，法院也多遵循网络服务提供者与网络用户是否构成共同侵权的思路来认定网络服务提供者的责任问题。如在“中凯公司诉数联公司等著作权侵权案”中，法院认为：“网络用户在POCO网上擅自发布电影作品《杀破狼》供其他用户下载的行为，侵犯了原告中凯公司对该电影作品依法享有的信息网络传播权。被告数联公司尽管未直接实施侵权行为，但其教唆、帮助用户实施了上述侵权行为，依照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，应当与直接实施侵权行为人共同承担侵权责任，被告数联公司辩称其未参与也不知涉案侵权行为而不应承担侵权责任的理由，本院不予采纳。”[3]其三，不少学者认为，网络服务提供者与网络用户之所以承担连带责任，是因为两者构成共同侵权，且主要是构成帮助侵权。如有学者在解释《侵权责任法》第36条的规定时说：“网络服务提供者在网络侵权中，与网络用户是侵权行为实行人与帮助人之间的‘共同关系’，实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。具言之，正是帮助人的行为，促成了实行人直接侵权行为的发生。”“网络服务提供者的间接侵权责任，是基于‘帮助行为’发生的。”[4]对此规定另有学者也认为：“根据本条第三款规定，网络服务提供者与网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，却不采取必要措施，可以认定为构成帮助侵权，应当对全部损害与网络用户承担连带责任。”[5]由此可见，无论是从相关立法规定、司法判决还是从学界观点来看，通说认为网络服务提供者与网络用户承担连带责任的理论基础在于共同侵权。(二)网络服务提供者构成共同侵权有悖于侵权法原理尽管我国目前的通行观点是以共同侵权解释网络服务提供者与网络用户之间的连带责任，但对共同侵权自身的涵义尚存在分歧，其中最主要的分歧在于无意思联络的数人加害行为是否构成共同侵权。从《侵权责任法》第8条的表述及第8条至第12条的体系解释来看，立法规定的共同侵权应解读为以意思联络为必要。[6]据此，若网络服务提供者构成共同侵权，也理应符合此要件。然而，网络服务提供者与网络用户在多数情形中并不存在共谋的主观意思联络。“所谓意思上的联络是指数个行为人对加害行为存在‘必要的共谋’，如事先策划、分工等。”[7]在网络侵权中，如果网络服务提供者教唆网络用户实施侵权行为，则两者存在共谋的主观意思联络，构成教唆侵权是合理的。但在实践中，网络服务提供者积极主动教唆网络用户侵权的情形非常少见，相反，网络服务提供者往往在用户注册协议、内容上传告示等文件中强调用户不得实施侵权行为。从国内外受理的网络侵权案件中很少出现教唆侵权的判决可见一斑。[8]绝大多数情形