论违法性认识与犯罪故意

2007031401507法学1班宫凡论违法性认识与犯罪故意古老的不知法律不免责原则深刻而持久的影响了刑法，世界各国的司法实践曾普遍的奉行这一原则。随着犯罪种类的激增和刑法的完善，违法性认识这一概念在应运而生的同时更是在历史的洪流中得到不断的演变和发展。本文在总结德日及我国刑法理论中固有的违法性认识学说的基础上总结出违法性认识与犯罪故意的关系，具体涉及两个.问题：其一是故意的成立是否以认识到违法性认识为前提；二是违法性认识错误是否影响到故意的成立。本文将采用比较研究的方法逐层深入解答以上问题，在梳清各种观点的同时提出自己的见解。刑法中违法性认识的含义关于违法性认识的内容，主要涉及对违法性的理解。关于这个问题，大陆法系国家刑法理论中存在以下观点：一是违反前法律规范的认识说，这里的前法律规范是指伦理性、条理性以及道义性的规范。此说认为只要行为人具有违反前法律规范的意识，就可以认定为具有违法性认识。二是法律不允许的认识说即一般的违法性意识说，认为违法性认识是指行为人认识到不为法律所允许，或者违反了法秩序。这里的法律是指整体的法律规范。三是可罚的违法性认识说即违反刑法的认识说，认为违法性认识不仅仅限于“违反一般法律的认识”而且还包含具体的可罚性的“刑罚”的认识为必要。关于违法性的实质，在德日刑法理论中存在形式违法性与实质违法性的划分。德国学者李斯特最早提出了形式违法性与实质违法性，他指出对行为的法律评价可能有两个研究方法：形式违法性，是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为。实质违法是指危害社会的（反社会）行为。根据李斯特对违法性认识实质的划分我们可以得出大陆法系国家存在的以上三种观点中第一种观点（前法律规范的认识说）可以概括为实质的违法性认识。而后两种观点可以概括为形式的违法性认识。在我国刑法理论中，并不存在关于违法性的实质的争论，但是，在讨论犯罪的特征时，我国刑法理论使用了社会危害性与刑事违法性两个概念。我国刑法理论的通说认为，犯罪的形式特征是刑事违法性，犯罪的本质特征是社会危害性，两者之间具有相互统一的内容与形式的关系：前者决定后者。正是由于二者之间的这种决定关系，违法性认识的概念必然被理解为刑事违法性的认识，即对行为违反具体刑法规范的心理认知。违法性认识与犯罪故意在对违法性认识的内涵有了一个整体的认识之后，便可以进一步探讨违法性认识与犯罪故意的关系了。由于大陆法系国家刑法理论上的争论由来已久，因而对违法性认识与犯罪故意关系的观点更是五花八门令人眼花缭乱。主要有违法性认识不要说，违法性认识必要说（严格故意说），自然犯、法定犯区别说，违法性认识可能性说（限制故意说）以及责任说等五种观点。下面将一一介绍每种观点与犯罪故意的关系。违法性认识不要说违法性认识不要说严格的坚持不知法律不免责原则，这种理论观点主张，成立犯罪故意只需行为人对行为事实有认识即可，无需行为人认识到行为的社会危害性或者违法性。日本学者大塚仁指出，违法性认识不要说的立场是“为了认为有犯罪故意，只要认识符合犯罪构成要件的具体事实就够了，不需要认为其行为的违法”，德国学者李斯特、日本学者泉二坚持这种观点。我国学者刘明祥教授指出，违法性认识不要说认为，故意的成立只要有犯罪事实的认识即可，而不需要有违法性认识或者违法性认识的可能性。因此违法性的错误不阻却故意。所以违法性认识不要说主张犯罪故意的成立不以违法性认识为前提，违法性认识的错误不影响犯罪故意的成立。违法性认识必要说（严格故意说）违法性认识必要说认为，由于故意责任的本质在于行为人意识到了自己的行为是法律上所不允许的，但是并没有因此停止违法行为而决意实施该违法行为的反规范的意思或人格态度，所以要成立犯罪故意就必须具有违法性认识。例如泷川幸臣认为：对不知道自己行为是不被允许的行为人不予追究，绝不会有害于社会秩序。相反，在缺乏违法性认识的场合，也对行为人加以处罚，对社会来说，就是“变友为仇敌”。犯罪的本质是对规范的反抗，规范是赋予国家成员以义务的法律规定。既然行为人确信自己的行为不被规范所禁止，就不存在对规范的反抗和对规范中的义务的违反。故意的认识内容的核心，不是事实的认识本身，而是违法的认识。因为存在违法的认识，才能够期待行为人形成不实施犯罪行为的反对动机，正是因为行为人存在违法的认识却违背了法规范的期待实施了行为，才能够对行为人进行法律上的非难。对没有认识到自己行为在法律上是不被允许的人进行非难，是不当的。因而违法性认识必要说是犯罪故意成立的前提，反之欠缺违法性认识阻却犯罪故意的成立。自然犯、法定犯区别说自然犯、法定犯区别说认为，在自然犯中，如果存在犯罪事实的表象，就当然的表明了行为人的反社会性人格。但是在法定犯中不知道法律上所禁止的内容的人，就不能承认其反社会人格。因此，对于自然犯而言不要求行为人认识到行为的违法性，犯罪故意的成立也不要求具有违法性认识；对于法定犯而言则要求行为人认识到行为的违法性，因而，违法性认识是犯罪故意成立的要素。违法性认识可能性说（限制故意说）该学说认为违法性认识可能性是成立犯罪故意的必备要件：虽然不需要违法性的意识，但是，存在违法性意识的可能性是责任故意的要件。在缺乏违法性的意识上行为人存在过失时，与故意同样对待。因而，故意的成立仅要求行为人具有违法性认识的可能性，而不要求实际上认识到违法性。5.责任说责任说认为，故意的观念是以犯罪事实的表象为内容的事实的故意，违法性的意识乃至其可能性是与故意不同的独立的责任要素。例如德国学者指出，不可避免的禁止性错误排除责任，可避免的禁止性错误可以减轻责任。当一种禁止性错误是不可避免的并且因此是不应受谴责的时候，它至少必须是免责的。一个不具有从规范中要求认识这种可能性的人，在规范上就是不可交谈的，就是无罪责的进行行为的，因此也就不允许受到刑罚。又如日本学者指出，违法性的意识及其可能性是别的责任要素独立于事实的故意，因此欠缺该要素时阻却了责任。根据该说，由于违法性的错误导致违法性的意识以及意识可能性欠缺的情况下，责任被阻却。日本学者木村龟二总结了责任说的三个重要结论：第一，由于故意与违法性认识是不同的问题，故对自然犯与法定犯都要根据有无违法性认识及其可能性来决定责任的有无。第二，由于违法性认识及其可能性不是故意的要件，故有无违法性认识及其可能性对决定过失行为有无责任也是必要的，即过失责任要求具有违法性认识的可能性。第三，即使具有违法性认识可能性但由于不注意而欠缺违法性认识，也不允许将这种情况解释为与构成要件的过失相并列的“法律过失”、“违法性过失”或“禁止的过失”。故对于责任说而言成立犯罪故意并不要求具有违法性认识，违法性认识作为独立的责任要素可以阻却犯罪的成立。三．对上述诸说的评析总体而言上述关于违法性认识与犯罪故意关系的学说各有利弊，但都是在特定的历史背景下服务与当时的犯罪构成理论。在张明楷教授看来上述学说之所以受到批判其重要的一个原因就在于国外刑法理论所说的违法性有实质的违法性与形式的违法性之分，而学者们在讨论上述问题时，没有区分两个意义上的违法性，从而增加了解决问题的难度。违法性认识不要说严格的坚持“不知法律不免责”原则，实际上是指形式上的违法性。在法治发展的初级阶段，这个原则对于严格的贯彻刑法规范，惩治犯罪，维护统治者的统治地位具有重要意义。但违法性认识不要说实质上是建立在社会责任论的基础之上。我国学者指出：违法性认识不要说是主观主义的刑法理论从社会责任论的立场提出来的。该学说认为刑法的真谛在于防卫社会，从社会防卫论中必然引申出社会责任论，社会责任论以行为人的人身危险性为依据，行为人只要具有人身危险性，都应当受到防卫社会的处分。所以这种强调处罚的必要性，显示权威刑法的恶劣弊端，容易导致处罚不公，滥用刑罚，是违反责任主义原则的。在当今法治日益完善的社会，这种学说几乎没有了生存的土壤，应予摒弃。与违法性认识不要说相比，违法性认识必要说将违法性认识作为故意的必备要素，有其积极的一面。它一方面反映了法律的逐步完善，另一方面对于慎用刑罚保护人权具有积极的意义。我国学者认为，违法性认识必要说是客观主义的刑法理论从道义责任说的立场出发提出来的，是一个重大的进步。但是，过分的强调违法性认识的必要性，会阻却大量的违法行为遭受处罚。例如，在行政法律中规定了大量的法定犯，如果要求故意的成立必须具有违法性的认识，则当行为人不知道或者忘记了行政法律时便不构成犯罪，行政法的目的就不能实现。不知法律的人就会因为欠缺违法性认识免予处罚，这样极大的打击了人们学习法律的热情，不利于普法教育的开展。自然犯、法定犯区别说很好的协调了违法性认识不要说与必要说的关系。认为自然犯、刑事犯中故意的成立不需要违法性认识，而在法定犯、行政犯中需要违法性认识，将形式的违法性认识与实质的违法性认识统一起来。这样看起来似乎珠联璧合，然而在处理具体案件时，必须划分自然犯与法定犯的界线，而在很多情况下很难判定某罪是自然犯还是法定犯，甚至会出现自然犯法定犯重合的现象，更增加区分两者的困难。所以，自然犯、法定犯虽然存在理论上的优越性但是如果要在实践中加以推广，还需进一步明确自然犯、法定犯的内涵及外延。违法性认识可能性说又称为限制故意说，主张作为故意的要件，违法性认识并不必要，但要求具有违法性认识的可能性。此说认为在缺乏违法性的意识上行为人存在过失时，与故意同样对待。行为人在法律过失的场合下，对于犯罪事实及构成要件的事实，本身是存在认识的，但对这一事实的违法性缺乏认识，因此有的学者又称之为违法性的过失。关于法律过失是故意还是过失，在刑法理论上是有争议的：一种观点认为法律过失应当认定为犯罪故意。根据这种观点，犯罪故意的成立不一定要有违法性认识，即使具有违法性认识的可能性也是可以成立的。但这种观点也同样受到批评，认为是在故意的概念中掺入了过失的内容，存在逻辑上的矛盾。另一种观点认为法律过失属于过失，在刑法明文规定处罚过失的情况下，应以过失犯论处。违法性认识可能性说将法律过失认定为故意是极为牵强的，它只能反映责任程度而不能反映责任形式。我们应当看到违法性认识可能性说进一步缩小了违法性认识必要说的范围，即仅具有违法性认识的可能性就可以认定为故意而并非认识到了违法，这对于刑法理论的完善是有积极意义的。责任说与违法性认识可能性说在外形上极为相似，但二者在对违法性认识的定位上存在本质的差异。责任说认为故意与过失属于构成要件要素，而非责任形式及要素，将违法性认识的可能性独立于犯罪故意作为有责性的条件。而违法性认识可能性说是故意的要素，只是在范围上进一步缩小。目前，责任说已经成为德日违法性认识理论的主流观点。德日违法性认识理论中的责任说在两个方面具有合理性:一方面，责任说巧妙的提出了违法性认识问题不影响刑事责任形式的观念，为接纳违法性认识可能性说的合理主张消除了逻辑障碍；另一个方面，责任说准确的反映了刑事诉讼活动对违法性认识问题的把握，增强了犯罪论体系的诉讼实践功能。在大陆法系三阶层递进的犯罪构成体系中，将违法性认识的可能性放在有责性中作为应受刑罚性的一个考量，无论是在刑法理论中还是在司法实践上都是具有优越性的。四．我国刑法理论中有关违法性认识与犯罪故意的观点我国学者在借鉴德日刑法理论的同时结合我国刑法理论的特点，从形式的违法性认识与实质的违法性认识两个方面提出了自己的见解。形式违法性认识即违反法律规范的认识，在我国具体而言即违反刑法。实质的违法性认识即社会危害性认识。总体而言有以下几个观点：1，对形式与实质的违法性认识均持肯定态度的肯定论。2，在形式与实质违法性两者的认识问题上只赞成认识到其中一种的择一论。3，对两种违法性认识均持否定态度的否定论。1.肯定论。持该种观点的学者认为，要成立犯罪的故意，行为人不仅应认识行为的社会危害性，同时也应该认识到行为的违法性；根据我国刑法主、客观一致的原则，如果某个人不知道，而且显然没有可能认识到自己有意识的行为是违法的，因而也不可能认识到它的社会危害性时，应该认为是无认识，那就是意味着该行为欠缺意识因素，就不能认为他有犯罪故意，也就不能认为他构成犯罪。行为人只要认识到自己行为的社会危害性，也就包含了认识其刑事违法性。我国学者刘明祥指出“社会危害性认识与形式违法性认识是有机联系在一起的，具有相互依存的关系。社会危害性认识是形式违法性认识的实质内容，形式违法性认识又是社会危害性认识的法律形式。脱离了社会危害性认识，形式违法性认识也就成了无源之水，无本之木；反过来，离开了形式违法性认识这种法律形式，社会危害性认识也就不具有法律意义，不可能成为犯罪故意的内容。肯定论，将社会危害性认识与形式违法性认识共同做为犯罪故意成立的要素实质上坚持的是形式违法性认识论。要求行为人认识到其行为具有违法性认识的同时，那么他必然也认识到了行为的社会危害性，因为被法律规范所禁止的行为必然是危害社会的。这样看来肯定论便陷入了违法性认识必要说的误区，鉴于上文已有论述，在这里不再详述。2.择一论。择一论中可分为：(1)形式违法性认识肯定论。认为应该要求于行为人的，都是其对形式违法性的认识，而不是对社会危害性的认识，特别是在社会危害性认识与形式违法性认识相分离的场合。社会危害性是立法，甚至可以是司法的指导观念，但是，在司法中，如果直接根据社会危害性处理案件，则有破坏法治的危险。有观点进一步分析指出，对犯罪故意要求具备社会危害性的认识，第一，混淆了立法者所揭示的犯罪本质特征与行为人对其行为认识的界限。第二，社会危害性的判断缺乏明确的规范性标准，很难认定行为人是否都具有社会危害性认识。第三，即使能够认定行为人具有社会危害性认识，不分程度的社会危害性认识的要求会使犯罪故意混同于一般危害故意，必然给故意的认定带来混乱。基于此，应以形式违法性认识代替社会危害性认识，作为故意认识因素的内容。因为形式违法性是犯罪行为社会危害性的参照标准，形式违法性认识的要求，符合罪刑法定原则的基本精神。对于那些不知法律不为罪，也即不以犯罪故意论处；同时形式违法性认识容易判断，具有可操作性，不会沦为行为人随意提出无形式)法性认识无罪辩护的理由。(2)实质违法性(社会危害性)认识肯定论。认为“只要行为人具有社会危害意识，即使其没有形式违法意识，也成立犯罪故意。”(注：姜伟：《犯罪故意与过失》，群众出版社1992年版，第146、130页。)按照我国刑法的规定，犯罪故意的认识因素是行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，这显然是只要求行为人明知其行为及行为结果的危害性，而没有再要求行为人明知行为及结果的形式违法性。因此，主张对犯罪故意的认识因素要求行为人明知行为及其结果的社会危害性质就足够了，而不必再要求刑事(形式)违法性；而且，如果把认识因素要求为明知刑事(形式)违法性，要求行为人明确知道其行为和结果触犯刑法哪一条文，应该怎样定罪判刑，这既不现实，也不合理，使一般公民难以做到，甚至也难以确切地查明行为人是否真的具备这种认识，而且也容易使有些人钻空子，借口不懂法律来实施犯罪并逃避罪责。社会危害性尽管不是犯罪构成的独立因素，但是犯罪构成的实质，表现在犯罪构成的各个要件及要素上。犯罪故意脱离社会危害意识，便丧失了法律谴责故意心理的根据。所以，只要行为人具有社会危害意识，即使其没有违法意识，也成立犯罪故意。在肯定社会危害性认识而否定形式违法性认识的观点中，也有主张在特殊或个别情况下，缺乏形式违法性认识就不具有犯罪故意。“认识行为的(形式)违法性一般说来并不是犯罪故意的内容。……但是，在这个问题上，也不能绝对化，不能排除个别例外的情况。如果原来并非法律所禁止的行为，一旦用特别法规定为犯罪，在这个法律实施的初期，行为人不知道有这样的法律，从而没有认识自己行为的(形式)违法性是可能发生的。根据行为人的具体情况，如果行为人确实不知道这种法律，而认为自己的行为是合法的，那就不应认为是具有犯罪故意。3.否定论。这种观点认为形式违法性认识和社会危害性认识都与故意的成立与否无关，只有犯罪构成事实才应成为故意惟一的明知内容。指出在理解刑法关于故意的内容的规定时，不能仅从刑法条文的表述形式上看，而要从刑法的整个实质内容上看。对于这一规定只能理解为，它所表明的并不是行为人必须对自己的行为结果做出正确的评价，从而认识到社会危害性、(形式)违法性，是刑法站在国家的立场上客观地、不以行为人的意志为转移地对该结果所作的评价，行为人只要对行为的事实情况有认识，并且追求这种结果的发生而危害社会，即使误认了社会危害性、(形式)违法性，也仍然构成故意犯罪。论者在分析(形式)违法性认识不必要的观点时，所持基本上是实质违法性(社会危害性)肯定论者反对形式违法性认识的观点，也即“不得因不知法律而无犯罪故意”的通说立场。“犯罪的社会危害性标准是由统治阶级的意志决定的，它与行为人怎样认识自己行为的社会性质、社会价值没有内在联系。”“以一般社会危害性为前提和基础的刑事(形式)违法性不是认识的必要内容，那么以刑事(形式)违法性为依据和标准的犯罪和社会危害性也就必然不可能成为认识的必要内容。明知自己的行为具有社会危害性，并不意味着可以成立犯罪的故意。这是刑事(形式)违法性使然。不知自己的行为具有社会危害性，并不意味着行为事实上不具有社会危害性，同样也是刑事(形式)违法性使然。由于刑事(形式)违法性不是明知的必要内容，不知自己的行为具有社会危害性同样不影响犯罪故意的成立。”鉴于此，论者提出将我国刑法中犯罪故意的概念修改为：“明知自己的行为会发生某种事实上危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是犯罪故意。五．本文的立场在以上中外关于违法性认识与犯罪故意的关系论点中，各种学说可谓异彩纷呈又各有其弊端。回归到我国刑法理论中，如何结合实际提出一个比较合理的论点，这是我们现在要解决的问题。本人认为，肯定说实质上坚持的是违法性认识必要说，其弊端上文已有论述。否定论坚持的是违法性认识不要说，其缺陷也很明显，不再赘述。择一说中，违法性认识肯定说同样进入了违法性认识必要说的误区，而社会危害性认识肯定说中，关于社会危害性认识的认定缺乏统一标准，并且我国的违法性认识是指形式的违法性认识而非实质的违法性认识。本文借鉴德日刑法理论中违法性认识可能性的责任说，认为此说是可取的。责任说是大陆法系三阶层犯罪构成理论体系的组成部分，该说认为违法性认识可能性并不是犯罪故意的构成要素而是独立于有责性之中，缺乏违法性认识可能性便欠缺有责性，就不能定罪。因而责任说认为犯罪故意的成立不需要违法性认识，违法性认识可能性为有责性的要素阻却犯罪成立。责任说在大陆法系的刑法理论中是比较科学先进的，但如果要将责任说引进到我国是否合适呢？本人认为责任说在我国依然可以有很好的生存土壤。原因如下：1，近年来我国学者逐渐开始引进大陆法系的三阶层犯罪构成，甚至在此基础上完善提出新的理论。如周光权教授把犯罪成立要件分为犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪阻却事由三个阶层。根据这样的三阶层体系，对行为的定性，首先是通过犯罪客观要件展示行为客观上符合构成要件且违法的侧面；然后由犯罪主观要件展示责任的侧面；最后再例外的考虑是否存在足以排除犯罪的特殊情况。犯罪阻却事由包括违法性阻却事由和有责性阻却事由，违法性认识可能性依然可以作为有责性的阻却事由而影响犯罪成立。又如张明楷教授在大陆法系三阶层论的基础上提出了两要件说，也称两阶层说。他认为犯罪构成由客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件组成。客观构成要件是表明行为具有法益侵害性的要件，因而可以称为违法构成要件；主观构成要件是表明行为具有非难可能性的表明行为具有法益侵害性的要件，因而可以称为违法构成要件；主观构成要件是表明行为具有非难可能性的要件，因而可以称为责任构成要件。他将违法性阻却事由和有责性阻却事由分别放在客观构成要件与主观构成要件之中讨论。因而违法性认识的可能性可放在主观要件中却独立于犯罪故意，从而影响犯罪构成。2，我国刑法理论的现状完全可以接受责任说。四要件并存的犯罪构成模式是我国认定犯罪的主要标准，但是我国刑法理论在四要件基本的犯罪构成理论之外又规定了犯罪的阻却事由，如正当防卫、紧急避险、法令行为、业务行为等事由。将违法性认识可能性放在犯罪的阻却事由之中作为阻却犯罪要素的其中之一并无不妥。这样看来我们一方面可以在犯罪的主观方面讨论犯罪故意成立对犯罪构成的意义，另外一个方面我们也可以利用欠缺违法性认识可能性对犯罪构成加以完善，以维护罪行法定原则，保障人权。3，责任说完善了犯罪故意理论，我国刑法理论中以行为的社会危害性认识来认定犯罪故意。从刑罚的角度来看，仅以行为人认识到了行为的社会危害性就对其认定为犯罪故意并处以刑罚未免过于严苛，然而要求每个人又都要认识到行为的违法性更是遥不可及。责任说刚好平衡了二者的关系，我们都知道法律是道德的最低限，将最低限度的道德用法律规范的形式加以规定要求每个人都要自觉遵守。一个人违背了最低限度的道德就会受到法律的惩罚，在我们的潜意识中都会觉得不道德的行为会被他人所谴责。所以在实施该行为是我们就会考虑这个行为是否危害社会，当一个人实施危害社会的行为时他必然也会考虑到自己的行为是否会触犯法律，这时我们就有了违法性认识的可能性。反之如果没有违法性认识的可能性，我们就不能对行为人处以刑罚。所以违法性认识可能性虽然不是犯罪故意的要素，但是它通过独立于犯罪故意的形式来阻却犯罪成立从而达到完善犯罪故意的目的。所以责任说的观点对于我国刑法理论也是有意义的。在特殊情况下，如果行为人确实不知道某种行为是违法的，而且他也没有可能认识到该行为是违法的，此时如果仍然认定其行为构成犯罪就违反了责任说的原理。六、结语违法性认识与犯罪故意的学说自古罗马时期就开始出现，随着社会的发展，各种学说应运而生。我们应该看到各种学说在当时的社会都有其积极的意义，但也都有其劣势。各国学者对刑法理论的探讨推动了违法性认识说与犯罪故意学说的发展，这是一个趋势。相信无论是责任说还是其他学说在将来都会得到进一步的发展，期待责任说不止是在理论中进一步完善，更是能在司法实践中普遍推行。主要参考文献1高铭暄、马克昌主编：《刑法