新破产法中破产管理人的职责

新破产法中破产管理人的职责

2007年实施的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称新破产法）引入了管理制度，这是中国破产立法与相关外国立法的重要体现。世界主要发达国家的破产立法都规定了完善的管理人制度,涉及管理人的资格、选任、报酬、职责、监督等各个方面。由于我国在管理人制度建设方面既欠缺实践基础,又缺乏成熟的理论指导,立法不足在所难免。本文拟结合各国相关破产立法制度,就我国新破产法在管理人职责规定上存在的问题进行探讨,提出相应的完善建议,以期对我国的破产立法和司法有所裨益。一、破产财产分配的管理人管理人是指破产案件受理后依法成立的,在法院的指导和监督之下全面接管债务人企业并负责债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配等事务的专门机构。1管理人是非常重要的破产程序参与人,管理人职责是管理人制度的重要组成部分。从逻辑上讲,只有法律明确了管理人的职责范围,其才能在破产程序中发挥积极作用。管理人的职责是根据其需要完成的任务而设定的,其在不同的破产程序中的任务并不完全相同。管理人的首要任务是查明并有效控制债务人的财产,决定是否继续债务人的营业,清理债务人的债权债务关系。因此,管理人必须拥有调查权、接收并占有破产财产的权利以及是否继续债务人营业的决定权。管理人要完成接受债权的申报登记和审查工作,所以还应有权调查债权人申报的破产债权。此外,在破产程序进行中,管理人还需要完成诸多工作。管理人需要帮助债权人以会议形式议决事项,了解债权人的具体意见,回答债权人的咨询和质疑。因此,其需要有权提议召集并参加债权人会议。管理人需要全面管理债务人的内外事务,为此其必须有权管理和处分债务人财产,接手处理未结的诉讼或仲裁,提起或应对新的诉讼,撤销损害债权人利益的行为,对双方都没有履行完毕的双务合同选择是否继续履行,并对借款事项作出决定。管理人需要追回相关人员非法获得的债务人财产,让其赔偿债权人的损失或承担其他法律责任,为此,其必须有追回权和申请追究相关人员法律责任的权利。在破产财产分配阶段,管理人的主要任务是变价破产财产并对全体债权人进行分配。为此,管理人必须有权为分配目的变卖破产财产并将所得收益在债权人之间分配。需要注意的是,由于重整程序具有独特的目的和功能,管理人还需完成两个任务:一是负责重整方案的制定和提交,二是在债务人自行管理的情况下对债务人的经营管理行为进行全面监督。因此,管理人在重整程序中还需要享有制定并提交重整方案和监督债务人的权利。二、中国管理者的责任规定存在的问题和改进建议(一)扩大管理人调查权的调查事项范围调查权是管理人的一项重要职责。管理人被任命后最迫切的任务就是全面掌握债务人的财产情况,以便为破产程序的顺利进行提供信息支持。为了完成上述任务,管理人必须拥有调查权。要想充分保护债权人的利益,维护债务人财产,管理人尤其需要纠正债务人的违法处分财产行为,由此可能还需要追究债务人相关人员的法律责任,这些问题也需要管理人行使调查权了解情况、收集证据,加以解决。因此,赋予管理人广泛而有效的调查权,对债权人利益保障意义重大。我国新破产法授予了管理人调查权,但在具体规定上还存在一些需要完善的问题。第一,可调查的事项范围过于狭窄。新破产法第25条第2款规定:“管理人履行下列职责:(二)调查债务人财产状况……”据此规定,管理人行使调查权的范围仅限于债务人财产状况。管理人的一项重要工作就是查明在破产案件受理前债务人是否存在欺诈或偏袒性清偿等损害债权人利益的行为,并对这些行为予以撤销,或者主张无效,以追回破产财产,实现债权人利益最大化。但是新破产法没有明确授予管理人对上述事项的调查权,尤其是当破产人违法行为涉及他人时的调查权,这就可能导致管理人在调查这些违法行为时遇到困难。从国外发达国家的立法来看,管理人调查权的调查事项并不局限于债务人财产状况。如美国破产法第11章1106条a款3项规定:“除非法院另有命令,(托管人)应当调查债务人的行为、行动、资产、负债和财务状况、债务人营业的经营和继续该营业的意愿以及与案件或制订重整方案有关的任何其他事项。”我国破产法需要扩展管理人调查权的调查事项范围,将所有与保护债权人利益、维护债务人财产等和破产案件相关的事项都纳入调查权范围内。第二,被调查的主体范围狭窄。根据新破产法第15条的规定,管理人调查权针对的主体只包括企业的法定代表人,经人民法院决定,还可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。据此,管理人可以自由调查的主体只限于企业的法定代表人,如果想对企业的财务管理人员和其他经营管理人员进行调查,必须由人民法院作出决定。对其他主体,立法没有明确规定管理人的调查权利。这显然是不足以保障管理人完成其法定职责的。从国外破产立法看,债务人的管理人员当然是被调查的核心主体,因为其直接掌握债务人的经营信息,从事债务人的各项经营活动,了解债务人的财产情况,但其他与查明债务人财产状况等相关的主体也可能被调查。如《日本破产法》第40条和第83条规定将破产人的雇员和子公司纳入被调查的主体范围,2《法国商法典》第622-6条第2、3款规定,管理人可以从公共机构、公积金机构和负责收集关于银行风险和付款事件的信息的社会保障、信用机构获取信息以便其能了解债务人财产的确切位置。3《英国破产法》比较特殊,其第131条将公司以前的官员、曾参与公司成立的人员以及管理人认为可以提供相关信息的公司雇员均纳入被调查主体范围。4我国破产法应扩大被调查主体的范围,凡是可能掌握被调查事项信息的主体都应被纳入调查范围内,这样才能真正使管理人的调查权获得充分实现。第三,管理人还经常需要向政府有关部门调取资料、查询信息,所以立法还需要明确规定政府有关部门应当配合管理人的调查活动。在实践中,经常出现政府有关部门不配合管理人的调查活动,甚至予以阻碍,导致破产程序难以进行的现象,迫使人民法院不得不介入本可以由管理人独立完成的调查工作。正如有的人民法院在总结破产案件办理经验时所说:“由于管理人中的中介机构在进行尽职调查时,有些部门不配合,因此,本院又出具了调查令;如果个别部门在中介机构出示调查令的情况下仍不配合,则由我院派人进行调查。”5第四,必须明确规定被调查的主体不予配合时的法律责任。新破产法对债务人的有关人员拒绝协助管理人行使调查权的行为规定可以由人民法院罚款,但没有明确罚款的具体标准;对其他人拒绝协助调查行为的法律责任没有规定,至于政府有关部门拒绝协助调查的行为尽管屡屡发生,则更是无法追究其法律责任。从破产司法实践看,责任的模糊大大弱化了管理人的调查权及调查效果。如果不能明确规定被调查主体拒绝履行协助义务的法律责任,管理人的调查权将难以实现,最终可能导致不得不由法院来完成管理人的调查职责。(二)担保贷款的获得法院授权及制约其实现在破产程序尤其是重整程序中,为了维持债务人的营业,管理人常常需要向第三人借款。我国新破产法第69条规定,管理人实施借款行为,包括为借款设定财产担保,应当及时报告债权人委员会;如果没有设立债权人委员会,则需要及时报告人民法院。其他国家破产立法对管理人借款权的规定可分为自由型和限制型两类。自由型以英国立法为代表,《〈英国破产法〉附表4清算人在解散中的权力》第三部分第10条规定,清算人设定担保获得贷款的权力无需获得其他主体的事先批准。6限制型可以分为绝对限制和相对限制两类。日本的破产立法属于绝对限制型,其破产法第78条规定,管理人借款需经法院许可,即不论借款数额或借款事由如何,都需要事先征得法院许可。7美国的破产立法属于相对限制型,其破产法第364条规定,凡是无担保贷款,如果在正常业务范围内由管理人自行决定,如果在非正常业务范围内,则要通过听证程序后获得法院授权。对于需要设定担保的贷款,则不区分正常业务范围和非正常业务范围,一律要通过听证程序后由法院授权。与其他国家破产立法相比较,我国法律的规定既不是自由型,也不是限制型。从自由型的角度看,在管理人因未设立债权人委员会而需要向法院履行通知义务时,鉴于我国法院在破产程序中的核心地位,实际效果等同于需要事先获得法院批准,借款并不自由。从限制型的角度看,如果设立了债权人委员会,管理人借款只需通知债权人委员会而无需获得其批准,此时的通知义务并不会给其借款权的行使带来实质性限制。显然这两种方式都有不妥,一方面,不论借款数额或借款事由如何,都需要事先征得法院许可,将影响管理人的工作效率,并且小额借款也需要报告法院批准,会影响法院的正常司法工作;另一方面,不论借款数额或借款事由如何,只需要通知债权人委员会就可以进行,又会影响债权人的监督权与决策权。所以,我国破产立法规定还应当予以进一步完善。如何合理制约管理人的借款权呢?从其他国家立法看主要有以下方式。第一种方式是根据借款数额区别对待,即小额贷款无需批准,大额贷款需要批准。这种方式的优点是能够在管理人履职的效率及灵活性与债权人保护之间取得平衡,但缺点也很明显,一是不同规模的企业对大额贷款和小额贷款的判断标准并不一样,很难以立法方式为每一个具体的企业设定恰当的数额标准;二是难以防止管理人以化整为零、化大为小的方式规避法律。第二种方式是规定无需以债务人财产设定担保的贷款由管理人自由决定,需设定担保的贷款需要获得批准,这类似美国的规定。这种方式的优点是能有效地保护债权人利益,同时也赋予管理人自由裁量的权利,缺点是有损管理人进行小额担保借款的工作效率。第三种方式是规定所有的借款都需要获得批准才能进行,这类似日本的规定,其优点是有利于保障债务人财产的安全,缺点是比较僵硬,有损效率,并且完全剥夺了管理人借款的自由裁量权。我国需要考虑如何在保证管理人对借款的自由裁量权的同时,有效维护债权人的权利与利益,以及如何在已有立法规定下合理划分债权人会议、债权人委员会和管理人之间的权力,并设置一个统一的原则解决个案问题。笔者认为,可以由法院在每个案件召开第一次债权人会议时向各方当事人释明,由债权人会议通过决议为管理人行使借款权设定数额与性质等标准,如规定在一定数额标准以下的借款(有无担保可另行规定)无需事先报告债权人会议和债权人委员会,可由管理人径行实施;在一定上下数额范围内的借款则需报告债权人委员会,如果没有设立债权人委员会的,则应报告法院,由其监督;一定数额以上的借款必须报告债权人会议。(三)非法定产财产处分不得使用、转让或运输船舶财产管理人享有管理和处分债务人财产的权利,是各国破产立法的通例。综合主要发达国家的破产立法规定,管理人管理和处分债务人财产的权利主要包括以下具体内容:第一,请求对债务人财产加盖封印;第二,编制债务人财产目录;第三,评估债务人财产的价值;第四,编制债务人财产的资产负债表;第五,出租、出售债务人财产;第六,设定财产担保;第七,放弃债务人财产,等等。我国新破产法第25条明确赋予管理人管理和处分债务人财产的权利,但没有针对管理人实施的重大财产处分行为设定严格的制约机制。新破产法第69条规定,管理人转让不动产权益、探矿权、采矿权、知识产权、全部库存或营业、债权、有价证券以及借款、设定财产担保和放弃权利等行为,只需要及时向债权人委员会或人民法院报告就可以进行。如此宽泛宽松的授权,可能导致管理人的权利行使失控,需要加以适当限制。第一,这种授权不符合国际破产立法惯例,有可能损害债权人利益。各国破产立法均对管理人的上述重大财产处分行为作有限制。如《日本破产法》第78条第2款规定:“破产管理人在进行下列行为时,必须取得法院的许可:(1)关于不动产的物权、应当登记的日本船舶或外国船舶的自主出售;(2)矿业权、渔业权、专利权、实用新型权、外观设计专利权、商标权、线路配置利用权、培育未成年残疾人的权利、著作权或著作相邻权的自主出售;(3)营业或事业的转让;(4)商品的整体出售;(5)借款;(6)基于第二百三十八条第二款规定的对放弃继承的承认,基于第二百四十三条准用基于同款规定的对放弃概括遗赠的承认,基于第二百四十四条第一款规定的对特定遗赠的放弃;(7)动产的自主出售;(8)债权或有价证券的转让;(9)依照第五十三条第一款规定的请求履行;(10)提起诉讼;(11)和解或者仲裁协议;(12)权利的放弃;(13)对财团债权、取回权、别除权的承认;(14)回赎别除权标的物;(15)法院指定的其他行为。”8《德国支付不能法》第160条规定:“1.支付不能管理人欲实施法律行为的,以法律行为对支付不能程序具有特别意义为限,其应征得债权人委员会同意。未选任有债权人委员会的,应征得债权人会议的同意。2.在下列情形,尤其需要得到第1款的同意:(1)应当让与企业或营业经营,应当让与整个仓库,应当直接卖出不动产标的物,应当让与债务人在另一企业持有的股份,但以持股系以与该企业建立长期联系为目的为限,或应当让与取得定期收入的权利的;(2)应当接受借贷的,但以借贷将显著增加支付不能财团的负担为限;(3)应当使具有显著利益值的诉讼系属,应当开始具有显著利益值的诉讼系属,应当拒绝开始此种诉讼,或为解决或避免此种诉讼而应当达成和解或仲裁协议的。”9我国台湾地区的破产“立法”则规定,由监察人(类似于债权人委员会)批准破产管理人的重大财产处分行为,监察人未选出之前,则由破产管理人呈经法院核定。10《美国破产法》第363条b款1项规定,除正常业务外,“托管人在通知和听证后,可以在非正常业务范围内使用、出售或出租财团财产……”。《美国破产法》第554条a款规定:“在通知和听证后,托管人可以放弃任何对财团财产是负担的或者不具有价值和利益的财产。”可见,德国、日本、美国等国家及我国台湾地区都对管理人的财产处分权利进行了严格限制,彼此的区别只是监督主体和纳入监督范围行为的判断标准不同。如美国和日本规定由法院许可,德国规定由债权人委员会或债权人会议批准,而我国台湾地区则是由监察人或法院许可。此外,日本和我国台湾地区采取具体列举的方式,德国采取抽象概括加具体列举的方式,美国则根据正常业务范围和非正常业务范围标准将管理人的权利行使行为进行分类。第二,此种授权与债权人会议的职权冲突。新破产法第61条规定,批准债务人财产管理和变价方案属于债权人会议的职权,而管理人的上述各项重大财产管理处分行为,实际上可以将对债务人财产的管理和变价活动以分解的方式完全包含在内,这就造成管理人职责与债权人会议职权的重合与冲突。如果不能够清楚地界定管理人和债权人会议在管理和处分债务人财产上的权力划分,则既不能对管理人形成有效制约,也无法真正实现债权人会议的民主自治。笔者认为,对这一问题解决方式可以与前述问题相同,即在具体案件中由债权人会议决议界定其与管理人和债权人委员会在管理和处分债务人财产上的职责划分,这样可以根据不同的案件情况由债权人会议充分行使自治权,通过授权的方式既维护了其在管理和处分债务人财产上的最终权力,又明确了管理人管理和处分债务人财产的具体职责,同时还能实现管理人和债权人委员会之间的制约平衡。(四)撤销权的行使是否会作出方面作出规定各国破产法都规定了管理人享有撤销权。我国新破产法借鉴国际破产立法惯例,赋予管理人撤销权。这里需要讨论的问题是,如果管理人决定不行使撤销权而债权人认为应该行使撤销权,或者管理人决定行使撤销权而债权人认为不应该行使时,应如何处理。由于撤销权行使的具体情况千差万别,管理人在决定是否行使撤销权时需要综合考量,主要是撤销成本和撤销收益的比较。在一些情况下,虽然存在可以行使撤销权的情况,但是向法院主张撤销权需要支付相应的撤销成本,包括金钱、人力、时间等,这些成本将来是否会得到弥补并不确定,特别是撤销权涉及的标的较小,撤销成本明显可能大于撤销收益时,管理人可以根据债权人利益最大化的原则决定不行使撤销权。在另一些情况下,由于情况紧急或因信息掌握方面的局限,管理人在撤销权行使上可能会做出不适当的决定。当管理人和债权人在撤销权行使上发生冲突时如何解决争议,是由管理人自行决定还是允许债权人向法院寻求救济呢?笔者认为,应当允许债权人对管理人的决定向法院提出异议,由法院作出裁判。联合国国际贸易法委员会在其制定的《破产法立法指南》中也表达了由法院对债权人异议进行裁定的态度,其第93条规定,如果破产管理人不同意行使撤销权,债权人可以寻求法院的许可进行撤销。11(五)破产重整程序中的利益相关者我国新破产法规定,在破产重整程序中,管理人或债务人有权制定并提交重整方案;由管理人管理财产和营业事务的,管理人负责制定重整计划草案;由债务人管理财产和营业事务的,则由债务人负责制定重整计划草案。如果管理人或债务人自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内没有提交重整计划草案,则宣告债务人破产。由此可见,新破产法赋予了管理人或债务人制定并提交重整方案的垄断权,这一规定有不妥之处。第一,制度设计过于僵硬。新破产法的上述规定使得重整程序和破产企业的命运完全掌握在管理人或债务人手中,只要管理人或债务人没有在规定时间内提交重整计划草案,人民法院就宣告债务人破产,没有任何回旋余地。破产重整程序牵涉债权人、债务人、债务人的出资人等各方利益,新破产法简单地根据管理人或债务人没有在规定时间制定并提交重整计划草案就终结重整程序,过于草率,没有考虑债权人、出资人等其他利益关系人的权利与利益。第二,损害了债务人的出资人破产程序参与权。一般的民事程序只涉及原告与被告,表现为双方博弈,而破产程序涉及的利益主体非常多,表现为多方博弈。现代破产立法的趋势之一,是尽可能鼓励所有的破产程序利益关系人参加到程序中来,而不是只由法院与管理人全程办理。与破产清算程序中的债务人不同,重整程序中的债务人通常还有很大的资产,甚至还有相当的资本。12因此,债务人的出资人与破产程序有直接利益关系。新破产法的这一规定损害了出资人的破产程序参与权。第三,剥夺了债务人重整成功的其他机会。管理人或债务人无法在规定期间制定重整计划草案,并不等于其他利益关系人也不能制定出重整计划草案。债权人、出资人等其他利益关系人也有其利益激励以促使重整成功,他们也会制定出重整计划草案,并说服其他利益关系人支持自己的重整计划草案。如《美国破产法》第1121条就规定,债务人在规定期间不能提交破产方案,托管人、债权人委员会、资产证券持有人委员会、债权人、资产证券持有人或者契约托管人都可以提交破产方案。至于谁的方案会获得支持,则由利益关系人通过竞争来决定。新破产法的规定需要修改,打破管理人或债务人在重整计划草案制定和提交上的垄断权,鼓励债权人、投资人等其他利益关系人参与破产重整程序,允许他们在管理人或债务人不能按期制定重整计划草案时,自行制定重整计划草案。(六)临时管理人的职责我国新破产法第25条在规定管理人的八项具体职责后,最后还规定,管理人还应当履行“人民法院认为管理人应当履行的其他职责”。这一规定实际上承认人民法院可以创设管理人职责,若不加限制,恐有不妥。西方主要发达国家的破产立法都明确规定管理人的职责范