股份代持的法律关系辨析

股份代持的法律关系辨析

股份保留是指实际投资者在参与经营和投资活动时，由于自身原因，以他人的名义掩盖其作为投资者的事实，并以经营行为和投资行为的名义实施相关活动，从而从中获利、受风险。股份代持一般存在于有限责任公司中,因股份有限公司乃资合性组织,股东之间信任基础要求比较低,股份流动性很强,仅需以是否持有股票作为认定股东资格的标准,因此,因股份代持问题而产生的实际出资人与名义股东的股权之争主要限于有限责任公司。对此问题,2005年修订的《公司法》未作明确规定,2011年1月27日最高人民法院颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《司法解释(三)》)对股份代持问题作出了较为详细的规定,本文拟以此规定为中心作进一步探讨。一、多方关系关系股份代持涉及到实际出资人、名义股东、公司及其他股东、公司外第三人等多方法律关系。由于股份代持协议属于内部契约,无法公示,使得各方当事人之间的关系变得复杂。(一)持股协议的性质实际出资人与名义股东之间的法律关系是构成整个股份代持的基础关系,而该基础关系的载体是实际出资人与名义股东之间的持股协议。持股协议是实际出资人为保护自身的权益,与名义股东所签订的内部协议,其在协议中约定持股相关的利益及分配。持股协议的性质比较复杂,根据完全隐名的股份代持和不完全隐名的股份代持的分类,持股协议的性质可以被区分为纯粹的委托持股协议与包括代理权的委托持股协议。两者的区别在于是否存在行使股权的代理权,在前者,其名义股东仅作为股东被记载于公司股东名册,不享有任何股东权利;后者的名义股东则不仅仅作为被记载于公司股东名册的股东,而且还享有代理实际出资人行使股权的权利,此时,可以把实际出资人与名义股东之间的关系按照隐名代理处理。(二)实际出资人与公司之间法律关系由于名义股东被记载于公司股东名册,因此在表面上与公司发生直接关系的是名义股东,而非实际出资人。但是根据名义持股协议性质的不同,实际出资人、名义股东与公司之间的实际关系也存在区别。当实际出资人与名义股东之间存在隐名代理关系时,实际出资人未直接以股东的名义行使权利,与公司不发生直接法律关系;根据合同相对性,公司不知也不可能知道实际出资人与名义股东的真实情况,若发生纠纷,公司可以此作出抗辩。当实际出资人与名义股东之间仅为单纯的委托持股关系时,实际出资人直接以股东的名义行使权利,与公司发生直接联系,相当于将持股协议对公司进行了公示。产生相关纠纷时,公司不能以其不知情为由拒绝承担责任或追究他人责任。实际出资人、名义股东与其他股东之间的关系同两者与公司之间的关系大体相同。当名义持股的性质为隐名代理时,若实际出资人要求确认其股东身份,实际上是行使隐名被代理人的介入权,而其他股东则享有选择权,有权选择由实际出资人还是名义股东成为公司股东。(三)股权处分行为无效的认定保护交易的安全是商事活动的基本要求,在处理实际出资人、名义股东与第三人的关系上,实际出资人和名义股东不能以其持股协议对抗善意第三人。《司法解释(三)》第26条作出了明确的规定,即名义股东将登记于其名下的股权作转让等处分时,实际出资人欲以其乃股权的实际享有者请求认定股权处分行为无效的,人民法院需要参照《物权法》第106条的规定予以处理。倘若名义股东的股权处分行为造成实际出资人损失,实际出资人请求其赔偿可以获得人民法院的支持。从该规定及《物权法》第106条的规定可以看出,不论股份代持是否完全隐名,只要受让股权上权利的第三人是善意的,那么其就可以根据善意取得规则取得相应的权利。实际权利人对名义股东股权处分造成的损失,仍保留赔偿请求权。(四)实际出资人测定股份代持方式根据实际出资人隐名出资的直接原因的不同,股份代持可以被划分为两种类型,即规避法律型的股份代持与非规避法律型的股份代持。非规避法律型的股份代持是指由于不愿意公开自身的经济状况、身份,或者出于保守商业秘密的需要等合法原因,实际出资人选择由名义股东代持股份,而由其自己实际出资并享有股东权利的情形。而规避法律型的股份代持,则是指为了规避我国公司法等相关法律法规对于投资主体及投资领域等方面的限制,实际出资人采取由其自己实际出资并享有股东权利,而由名义股东代持股份的情形。规避法律的目的是使有关规定在不应适用的情形得到适用,或在应适用情形下得不到适用。(1)二、有限公司股份保护问题的司法解释和不足(一)实际出资人与名义股东之间的关系股份代持问题涉及内容广泛,法律关系复杂,其核心是实际出资人的股东资格确认问题。实际出资人的股东资格确认问题实际上就是应然股东转化为实然股东的问题,是解决所有股份代持纠纷的前提和基础。我国现行《公司法》对此并没有作出规定,使得实际出资人的股东资格认定一直处于法律真空状态。值得庆幸的是,最高人民法院于2011年1月27日通过《司法解释(三)》对股东资格的确认问题作出了相应的规定。《司法解释(三)》涉及股份代持中关于实际出资人的股东资格确认规定表现在:当有限公司的实际出资人与名义出资人(即实际股东与名义股东,或隐名股东与显名股东)通过合同约定实际出资人出资并享有相关投资权益,名义出资人仅为名义上的股东,一旦双方对该持股合同效力产生争执,在没有违反《合同法》第52条关于合同无效规定的情况下,人民法院应当认定该合同为有效合同。倘若实际出资人与名义股东因投资权益的归属问题发生争执,实际出资人以其为出资义务的真实履行者为由向名义股东主张相关权利的,人民法院也会支持;名义股东若以公司股东名册、公司登记机关已经登记其为股东为由抗辩实际出资人享受权利的,人民法院不予支持;实际出资人欲变更股东并获得出资证明书、股东名册、公司章程上的股东资格记载的,其必须取得公司其他过半数以上股东的同意方可。否则,人民法院不予支持。显然,《司法解释(三)》是支持代持协议效力的,即实际出资人与名义出资人之间的代持协议,只要不违反法律的强制性禁止规定,则该代持协议即为有效。该解释也确认了实际出资人股东资格的认定标准,即若实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,只要实际出资人能够证明其实际履行了出资义务,则名义股东不能以公司登记机关登记、公司股东名册记载为由否认实际出资人的权利。可见,《司法解释(三)》对股份代持法律关系中实际出资人的股东资格的认定标准以实际为准,即一旦双方发生股权纠纷,对于实际出资人的股东资格的确认,实质性证据的效力优于形式性证据的效力。但是,为了保护公司和其他股东的合法权益,实际出资人只有经公司其他过半数以上的股东同意,其才可以请求公司变更当初记载于股东名册上、公司章程上之股东名称并办理登记,从而取得实质与名义相符合的股东资格。即在股份代持法律关系中,实际出资人要确认其股东资格并变更股东名册记载及工商登记,不但需要证明其实际履行了出资义务,而且还要满足实际出资人与名义出资人之间的隐名出资协议有效成立,以及经过半数以上公司其他股东同意这两个条件。隐名出资协议合法有效,是对实际出资人股东身份认定的基础;经过公司其他股东半数以上同意,是有限责任公司人合性的要求。《司法解释(三)》第26条对善意第三人的保护以及实际出资人瑕疵出资等问题也作出了规定。即如果名义股东恶意处分其名下的股权,而善意受让人的行为符合《物权法》第106条有关善意取得的条件,其有权据此取得该股权或股权上的其他权利。这一规定弥补了第25条对于股份善意受让人保护规定的缺失。另外,《司法解释(三)》针对实际出资人瑕疵出资问题也作出了规定:如果公司的债权人以名义股东没有履行其承诺的出资义务,要求其对公司债务在其未出资本息范围内承担补充责任。名义股东以其仅为名义上的股东,不是实际出资人对债权人进行抗辩的,人民法院不予支持。当名义股东履行了赔偿责任后,其向实际出资人追偿的请求可获人民法院支持。即公司债权人有权要求名义股东承担出资瑕疵责任,名义股东可根据代持协议,要求实际股东承担该责任。(二)股份代持及股权转让的行为是否违反保护合同的规定我国学者现今关于股东资格确认问题的主流观点为内外区别说,基本上与大陆法系国家的通说相似,主张取得股东资格必须具备实质条件和形式条件,两者均为股东资格缺一不可的要件。但是,《司法解释(三)》却采用了实质说,即在实际出资人与名义股东发生股权纠纷时,对于实际出资人的股东资格的确认,实质性证据的效力优于形式性证据的效力。实质说强调实质正义,其优点在于,有利于保护实际出资人的合法权益;而其缺点则在于过于注重股东的实质特征,将当事人的意思主义引入团体法范畴,使公司和善意第三人承担了过于沉重的注意义务,无法满足实践的需要,忽略交易安全的维护。第一,《司法解释(三)》第25条第1款规定,有《合同法》第52条规定情形的股份代持行为无效。然而,对于规避法律型股份代持,全部认定其完全无效,有时并不合理。例如,为规避有关一人公司法律规定所为的股份代持行为,公司法的法人人格否认制度就足以实现对善意第三人免受不当侵害的保护,而且公司法人人格否认制度显然比认定股份代持无效耗费的制度成本和经济成本更为低廉。再如,对于企业为享受税收优惠政策,借用其他企业名义进行投资的股份代持行为。如果僵硬地适用法律,否认该行为的效力,很可能会造成一部分已经成立的公司被强制解散,已经进行的投资被撤出。这不仅会造成时间和经济成本的浪费,也会对当地经济产生一定的不良影响。第二,《司法解释(三)》第27条仅规定了瑕疵出资时,实际出资人与名义股东如何对公司债权人承担责任,却并未规定在瑕疵出资时,实际出资人与名义股东如何对公司及其他股东承担责任,承担什么样的责任。第三,如果因实际出资人或名义股东对第三方的个人债务没有履行引发纠纷,实际出资人的债权人、名义股东的债权人可能对相应的股份采取保全或执行措施,在此情况下,实际出资人和名义股东均可能以该股份不是其所有为由,对抗债权人对该股份的保全或执行行为。股权的模糊性成为了逃避债务的一个“合法”理由,第三方债权人取得债权的条件需要首先确认实际出资人或名义股东的股权,此问题是与第三方无关的另一诉讼问题,但是却与第三方利益攸关。如何对第三方债权人实施保护,仍需新的规定。三、受影响公司股份的法律纠纷(一)股份代持权非法行为应当适用于公司法中的具体义务《司法解释(三)》第25条第1款规定,以《合同法》第52条无效合同情形判断持股协议无效的规定牺牲了实际出资人的个体自由和利益,而有过度适用之嫌。判断规避法律型股份代持的效力,应当根据其所违反的不同的强制性规范的意旨区别对待。2005年修订《公司法》许可一人有限责任公司的设立,然而却规定了较普通公司更为苛刻的设立条件和运行规则,因此实际出资人借用他人作为名义股东的现象并未明显减少。如若依据《司法解释(三)》第25条第1款规定,直接认定股份代持因违反公司法关于一人公司的强制性规定而无效,显然过于武断,实属我国民事违法行为效力理论过于粗放的产物。笔者认为,否定民事违法行为的效力要求该种强制性规范的目的必须具有特别重要的意义,非为一般利益而为之。公司法中一人公司规范的目的在于保护交易相对人,是不同个体利益之间冲突的平衡,很难认为其目的意义特别重大。依此,司法解释中应当对此种情形作出适当弹性规定,给法官必要的自由裁量权,不搞审判的一刀切。2008年实施的《中华人民共和国企业所得税法》采用了产业优惠政策为主、地区优惠政策为辅的方针,对国家重点扶持和鼓励发展的产业和项目,给予所得税优惠。许多企业为了享有税收优惠政策,借用可享受税收优惠政策的企业的名义进行投资。依据《司法解释(三)》第25条第1款规定,可将此种股份代持判定为“以合法形式掩盖非法目的”抑或“损害社会公共利益”而无效。强行法的规定绝对地排斥了任何民事意思一致的可能,事实上,此时责令公司当事人办理股权变更登记,并强令其补交相应税款的做法较为可行,因为认定协议无效而由名义股东享有相应股权不利于实现国家税收利益,也与商法促进交易之原则相悖。(二)明确公司及其他股东的瑕疵出资责任实际出资人瑕疵出资,可能损害两方当事人的利益,即公司债权人的利益、公司及其他股东的利益。对于公司债权人,《司法解释(三)》第27条对此作出了相应的规定,即名义股东不得以其非为实际出资人为由拒绝承担对公司债权人的出资瑕疵补充责任,法律同时也赋予了其向实际出资人追偿的权利。然而,该条规定未能考虑如下情形:名义股东不具有承担出资瑕疵补充责任的经济能力,公司债权人以名义股东为被告提起诉讼,并不能取得其预期的效果。虽然在审判过程中,名义股东可以行使披露权,使公司债权人另行对实际出资人提起诉讼,但这一过程不但浪费了公司债权人的时间和精力,也浪费了诉讼资源。因此,建议在下次立法对其进行补充规定。对于公司及其他股东,也可分为两种情况处理。在不完全隐名股份代持的情形下,实际出资人会实际参与到公司的经营管理之中,对于该公司及其他股东来说,通常很清楚实际出资人与名义股东之间的真实情况。因此,在这种情况下,实际出资人瑕疵出资,损害公司及其他股东的合法利益,公司及其他股东应当直接要求实际出资人承担瑕疵出资责任,而非要求名义股东负责。在完全隐名股份代持的情形下,基于合同的相对性,公司及其他股东则很难了解到持股协议,此时,实际出资人与名义股东之间应属隐名代理关系,应当适用隐名代理的相关规定,即如果名义股东行使披露权,则由公司及其他股东行使选择权,选择由实际出资人或是名义股东承担瑕疵出资责任。而名义股东若能够证明公司及其他股东知道或应当知道股份代持的真实情况的,公司及其他股东应当向实际出资人要求承担瑕疵出资责任。但是,股份代持的存在,必然会致使瑕疵出资纠纷更加复杂难辨,因此,为了减少股份代持法律行为,降低法律关系的繁杂程度,可规定实际出资人与名义股东承担连带的瑕疵出资责任,只在公司及其他股东明知实际出资人与名义股东之间股份代持真实关系时,直接由实际出资人承担责任。(三)名义股东的债权人名义股东的债权人要求保全或执行名义股东名下股权,是否可以适用《司法解释(三)》第26条有关股权善意取得的规定?如若可以,那么该债权人如何证明其善意?同样可以分两种情况:在完全隐名股份代持下,实际出资人不参与公司的经营,名义股东的债权人不可能了解两者的真实关系。若要求名义股东的债权人进行调查,增加了交易成本,也不利于交易安全。此时,应当侧重于对善意第三人,亦即名义股东的债权人的保护,应允许适用《司法解释(三)》第26条的规定。而在不完全隐名股份代持下,实际出资人在事实上参与公司的管理运营,而名义股东并不参与公司运营,不享有股东权利,该实际出资人并非完全隐秘。一般债权人通常在交易前都会调查债务人的责任财产情况,对于商事行为,该