我国上市公司反收购条款中董事选任之权

我国上市公司反收购条款中董事选任之权

有人预测，在股权分置改革之后，上市公司的控制权市场将陷入动荡时代。①1尽管这种预言还没有成为现实,但平静的背后并非不存在某些涌动的暗流。2006年以后的上市公司确实存在着使控制股东不安的因素:一方面,股权分置改革的送股和解禁后控制股份的减持,使大股东持股比例大幅度降低;另一方面,2005年《证券法》修订和新的《上市公司收购管理办法》出台,使得敌意收购更加容易。②2这些因素足以使一些大股东担心自己的控制地位被摇撼,并采取一些反收购措施以未雨绸缪。我国公司法和证券法为上市公司反收购留下的空间很小,一些国外公司采用的反收购措施,如毒丸、不同投票权股份的发行等,在我国现有的法律框架内无法实施,这就导致了我国上市公司在章程中设置的预防收购条款大部分都集中在董事选任程序上。笔者2008年7月随机查阅了沪深两市100家上市公司的公司章程,发现有一半以上的章程在董事选任程序上设置了不同程度的反收购条款。以现有的法律文件来衡量,这些条款都存在着不规范之处,如果将来这些公司发生了敌意收购,收购方与被收购方必然会在这些条款的有效性上发生冲突,而证券管理部门和法院对这些条款有效性的最后定夺将不可避免。本文通过对我国部分上市公司章程中关于董事选任的不规范条款的总结,来分析这些条款在预防收购的效果和法律上的有效性,以期对我国上市公司、证券管理部门和法院在处理相关问题时有所参考。一、“以大公司”董事选任程序规范本文所称“不规范条款”是指上市公司章程中与现有的法律文件存在不一致或冲突的董事选任条款。目前,规范上市公司章程条款的主要法律文件为《公司法》和证监会2006年修订的《上市公司章程指引》(以下简称《指引》)。根据《公司法》第38条、第100条、第103条第2款以及《指引》第53条第1款、第56条、第82条的规定,选举和更换非由职工代表担任的董事为股东大会的职权之一。单独或合计持有3%以上股份的股东可以向董事会提出董事选任候选人的临时提案,提案的内容应包括:候选人的教育背景、工作经历、兼职等个人情况;与本公司或本公司的控股股东及实际控制人是否存在关联关系;披露持有本公司股份数量;是否受过中国证监会及其他有关部门的处罚和证券交易所惩戒。只要临时提案符合上述要求,董事会应将该提案提交股东大会表决;表决可以采取累积投票形式。如果上市公司章程的相关条款与这一标准不一致,便是不规范条款。笔者在沪深两市100家上市公司的章程中,选取了其中较典型的40家作为分析样本。③3通过整理分析后发现,其中有关董事选任程序的条款存在着以下一些不规范之处。一是将股东提出董事候选人提案的持股资格比例从法定的单独或合计持有公司股份3%以上提高到5%甚至10%以上。其中提高到5%以上的为17家,提高到8%以上的一家,提高到10%以上的为8家;合计占40家公司的近63%。二是增加了连续持股时间的要求。我国《公司法》第103条第2款没有规定提案股东连续持股的时间,很多公司章程对提出董事候选人提案的股东附加了连续持股时间的要求,其中规定股东必须连续持股90日以上的1家,180个交易日以上的有4家,180日以上的有10家,半年以上的有1家,1年以上的有4家,24个月以上的有1家;合计占40家公司的50%强。三是限制股东提名董事候选人人数。具体可以分为以下几种类型:(1)按股东持股比例限制股东提名董事候选人人数。章程规定每持有一定比例的股份只可提名1名董事候选人,如中青旅公司章程第83条规定,每5%的股份可提名1名董事候选人;该比例各公司章程有所不同,有的规定为3%(如明天科技),有的高达10%(如光明乳业)。也有对持有一定比例以上股份的股东提名董事候选人人数做出了封顶限制,如G京山公司章程第82条规定,董事会换届或本届董事会改选,单独或合计持有公司股份3%以上至10%以下的股东只能提名1名董事候选人,单独或合计持有公司股份10%以上的股东提名的董事候选人不得超过董事会人数的1/3;银河科技的章程中也有类似规定。(2)限制每个提案提名候选人的人数。如长江证券章程第83条规定,每一提案可提名董事候选人人数不超过2名;四川圣达章程第84条规定,单独或合计持有5%股份以上的股东提名候选人不得超过3名;伊力股份则规定每个提案提名候选人不得超过董事人数的1/3。(3)按持股比例和时间限制股东提名董事候选人人数。如G美达章程第82条规定,董事会换届或改选时,连续180个交易日以上不满2年单独或合并持有公司股份10%以上的股东提名担任公司董事的人数不得超出董事会人数的五分之一,连续2年以上不足4年单独或合并持有公司股份10%以上的股东提名担任公司董事的人数不得超出董事会人数的1/4,连续4年以上不满6年单独或合并持有公司股份10%以上的股东提名担任公司董事的人数不得超过董事会人数的1/3,连续6年以上单独或合并持有公司股份10%以上股东提名担任的董事不得多于董事会组成人数。江泉实业公司章程第82条有类似的规定。四是只规定董事会提名权。在这40家上市公司中,有4家公司章程在规定董事候选人提名条款中,只规定董事会有提名权,没有规定股东提名权。五是分类董事会。我国上市公司章程中的所谓分类董事会是用比例限制每次改选董事的人数。在所选的40家上市公司中,有11家公司章程中存在这种分类董事会条款,合计占总数的25%强。④4二、按董事候选人提案资格确定收购者比例预防敌意收购的措施大体上可分为两大类:一类是防止收购方收购足够的股份而成为公司的第一大股东;另一类是为收购方接管公司设置障碍,使其无法顺利改选董事。上述40家上市公司章程中的预防收购条款属于第二类,因此,评价这些条款预防收购效果的标准就是这些条款能否成功阻碍收购者改选董事。1.提高提名董事候选人的股东持股比例要求。为提名董事候选人的股东资格规定更高的持股比例,并不会终止有实力的收购者接管的步伐。收购者欲接管被收购公司,必然通过收购使其持股比例超过现任第一大股东,而现任第一大股东的持股比例一般都超出了章程规定的提名董事候选人股东资格的持股比例,因此,这种规定对收购者接管公司没有影响。将股东提出董事候选人提案的持股资格比例提高到5%以上,可能在以下两方面有意义:一是防止持股在3%以上但不足5%的股东在年度股东大会前突然提出董事候选人议案,并利用累积投票和投票委托书征集技术争夺董事会席位。我国《证券法》第86条和《上市公司收购管理条例》第13条规定,投资者持有一个上市公司股份达到5%必须公告并通知该上市公司。因此,如果将提出董事候选人的股东持股比例提高到5%,有争夺董事会席位打算的股东在达到这一要求的同时也触发了公告和通知义务,无法达到突然袭击的目的;二是在第一大股东持股比例减持到低于章程规定的提出董事候选人提案资格比例时,可以增加收购者的收购成本。此时,收购者购买股份的数量仅仅使其成为第一大股东是不够的,还要达到提出董事候选人提案资格标准。2.附加连续持股时间。附加连续持股时间作为提出董事候选人股东资格的要求,可以延缓收购者接管公司甚至拖垮收购者。要满足连续持股时间的要求,收购者在制定收购计划时就不得不考虑延长收购时间,这就会增加收购难度。如果章程附加的持股时间较长,如在1年以上,收购者就有可能被拖垮。3.限制股东提名董事候选人人数。按股东持股比例限制股东提名董事候选人人数,其反收购的效果视其规定的比例高低和董事会人数多少而定。所规定的比例越高、董事会人数越多,反收购的效果越明显。如明天科技章程规定每持股3%可提出非独立董事候选人1名,根据章程106条,该公司非独立董事有6名,收购者只需持有18%的公司股份,即可提出全部非独立董事候选人;而光明乳业章程规定每10%股份可提出董事候选人1名,董事会非独立董事7名,收购者只有收购40%的股份才能获得过半数非独立董事候选人提名。如果既按股东持股比例限制提名董事候选人人数,又做出了封顶规定,如银河科技和G京山章程的规定,就会使收购者根本无法改选董事会,当然也不可能接管公司。可见,限制每个提案提出董事候选人人数,会增加收购的难度。为接管公司,收购者不得不按章程规定的非独立董事人数寻找足够的“一致行动人”,在完成收购后分别提出各自的董事候选人。如长江证券非独立董事8名,按章程对股东提出董事候选人人数的限制,收购者至少需要3名一致行动人,才能提出过半数非独立董事候选人。而且,将持股比例和持股时间捆绑限制股东提出董事候选人资格有时对收购者来说是致命的。如按G美达和江泉实业公司章程的规定,收购者几乎没有接管公司的可能。4.分类董事会。分类董事会使收购者无法在一次股东大会改选中获得大部分董事会席位,但收购者可以通过几次股东大会改选,完成这一目标,因此,理论上,分类董事会只会推迟收购者接管公司的时间,但不会终止其接管公司。但推迟的时间越长,发生变数的可能性越大,从而使收购者面临着很大风险。上述对反收购效果的分析仅仅是单项的,很多公司章程对上述几类条款进行了综合运用,如有的公司章程既提高了提出董事候选人的股东持股比例,又做出了连续持股时间的限制,同时还规定了分类董事会,这会使反收购的效果得到更大的加强;有的章程规定,只有董事会可提名董事候选人,如此,则收购者持有再多的股份也只能望之兴叹。三、不规范条款的效力分析(一)董事候选人提案权在2005年《公司法》修订之前,这种条款在有些上市公司章程中曾出现过。由于当时无法律规定,对其有效性发生了很大争议。⑤52005年修订的《公司法》在第103条第2款明确规定了股东提案权,笔者认为这一规定是一种强制性规范,公司章程中任何提高股东提案权条件的规定都会因违反这一规定而无效,对董事候选人提案权的规定尤为如此。我国《公司法》虽然没有对股东提名董事候选人作出专门规定,但第103条第2款的规定,其实质意义在于赋予了小股东董事会候选人的提案权,从而将股东选择管理者的权利落到实处。股东提案当然不限于董事候选人提案,凡是股东大会职权范围内的事项,股东都可以提出提案。但是对于《公司法》第38条规定的股东大会的10项职权,除了第2项和第10项之外,其它8项职权股东提出提案的可能性极小。由于修改公司章程需要参会股东表决权2/3通过,又由于无法实施累积投票,小股东修改公司章程提案在股东大会上获得通过的难度很大。因此,只有董事候选人提案才真正体现出《公司法》第103条第2款的意义。根据《公司法》规定,在选举董事和监事时,可以累积投票,其目的就是使小股东可以通过累积投票选出代表自己利益的董事;如果小股东没有提出自己候选人的权利,累积投票制度也就失去了意义,这也从另一个方面说明了股东董事候选人提案权是《公司法》第103条第2款的灵魂所在。《公司法》将有资格提出提案股东的持股比例设置为多少为宜,需要慎重考虑。从鼓励股东积极参与公司治理的角度考虑,该比例越低越方便股东行使选择管理者的权利;但过低的比例有可能导致股东滥用提案权的情况出现。因此,《公司法》在规定该比例时必需考虑既方便股东提出提案,又防止股东滥用提案权。《公司法》第103条第2款的规定就是立法者平衡上述两个因素的结果。查阅其它国家公司法,对该平衡点的确定各有不同规定。英国《公司法》第376条规定,任何持有或合计持有代表投票权股份不少于1/20的股东,或者人均交纳出资不少于100英镑的100名股东,都可以要求公司将其股东大会提案通知全体股东,并在股东大会上表决。⑥6德国《股份公司法》第122条第2款规定,联合持有5%以上股份或者持有股份不少于50万欧元的股东,可以提出股东大会议案。⑦7日本《公司法》第303条规定,连续6个月持有1%以上表决权或300个以上表决权的股东,可请求董事会将一定事项列为股东大会提案。⑧8可见,各国都根据本国国情确定了各自的平衡点。而我国在2005年之前,《公司法》没有对股东提案权作出规定,只在证监会发布的《上市公司公司章程指引》中规定,持有公司5%股份的股东可以向董事会提出股东大会提案。2005年修订的《公司法》将该比例规定为3%,而且未要求连续持股时间,可以认为,这一平衡点的确立,立法者是充分考虑到我国国情的。根据以上分析,我们可以得出结论,在公司章程中将提出董事候选人提案的股东持股比例提高到3%以上以及对持有的股份附加连续持有时间的要求,都有违《公司法》第103条第2款的主旨,应为无效条款。(二)股东提案权与公司董事章程只限制股东提名董事候选人人数,并没有违反《公司法》第103条第2款的规定。但这种规定是否违反《公司法》第4条关于股东享有选择管理者权利的规定,值得探讨。章程限制股东提出董事候选人人数,在公司存在控股股东时,对小股东选举董事影响不大。小股东充其量会通过累计投票权使自己提出的董事候选人部分当选,即使公司章程不做如此限制,小股东也不可能更换大部分董事。但是否会阻止公司收购者(一般来说收购者的持股比例会超过原控股股东)选出自己的董事?在有些国家,股东选举董事(监事)并不限于候选人名单,如美国和德国,股东可以不选名单中的候选人而在选票中填上自己认为合适的人。在这些国家,股东提案权的意义并不在于圈定股东可选董事(监事)的范围,而在于公司必须将股东提案通知所有股东,这样,股东既可以节省通知的费用,又可以达到争取其他股东支持的目的。⑨9我国股东选举董事是否局限于董事候选人名单?这一问题立法中没有规定,但实践中大部分公司是这样做的。⑩10这就使得董事候选人提名具有了另外的意义:进入候选人名单成了当选董事的前提。在这种情况下,对股东提名董事候选人的限制,也构成了对股东选举董事的的限制。除非按章程规定持有足够的股份或联络足够的“一致行动人”,否则,即使是公司第一大股东,也无法更换全部董事。基于以上分析,笔者认为,如果股东大会将选举董事限制在提案中的候选人范围内,对股东提出候选人人数的限制就是违法的,因为它限制了股东对董事的选任之权,违反了《公司法》第4条规定。如果股东大会没有将选举对象限制在提案候选人范围内,对股东提出候选人的限制可以认定为有效条款,它只限制了股东要求董事会将其提案通知全体股东的权利,其选举董事的权利则没有受到限制。(三)“分类董事会”是《公司法》对美国公司法上特定的董事对于分类董事会的合法性,学者曾有过讨论。很多学者认为,章程中规定的分类董事会没有违反《公司法》的强制规定,应该是有效条款。但笔者认为这种结论过于草率。分类董事会源自美国,但按美国公司法关于分类董事会的规定,我国上市公司章程中的类似规定已经超出了分类董事会的范围。美国《特拉华州公司法》第141(d)条规定:“任何根据本法成立的公司的董事,通过公司章程或原始章程细则,或者通过股东投票批准的章程细则,可以被分为一、二或三类;第一类任期到即将召开的股东年会届满;第二类任期到该次股东年会的1年以后届满;第三类到该次股东年会的2年以后届满;在董事分类和选举之后,每次股东年会的选举,应根据分类董事的情况,选出某一完整任期的董事来继任任期届满的董事。”这是美国公司法中典型的分类董事会的规定。根据这一规定,分类董事会的含义是由任期不同的董事组成的董事会。这种董事会一般将董事任期届满的时间分布在三次股东年会,每次股东年会都只有部分董事因任期届满而改选。通过这种董事任期的交错安排,可以达到在换届时只改选部分董事的目的。我国上市公司章程规定的所谓分类董事会,并非由任期不同的董事组成的董事会,而只是简单地限制每年更换董事人数的比例或换届时改选董事人数的比例。如G美达章程第96条第3款规定,董事会更换和改选的人数每年最多不超过董事会总人数的四分之一;深振业将这一比例规定为1/3,长江证券将该比例规定为五分之一,而深宝安和金地集团的章程则规定,换届时更换的董事不得超过董事会(董事局)人数的1/2和1/3。13这些规定已不再是对董事任期的精心安排,而是赤裸裸地限制股东罢免和选举董事的权利。美国是分类董事会最为流行,争议也最为激烈的国家。支持分类董事会的人提出了以下四点理由:第一,可以保持公司经营的连续性、稳定性。公司经营策略的稳定和连续有利于提高公司经营效率,分类董事会可以在公司董事的新老传承中保证公司经营生生不息。第二,有利于公司外部董事保持对经理人员的独立性。外部董事的独立性已被越来越多的股东看作一个好的公司治理结构的重要标准之一,分类董事会可以保障董事3年任期,这比1年任期更有利于外部董事保持对经理人员的独立性。第三,可以使董事会注重公司的长期发展计划。分类董事会为董事提供了一个安全港,董事不必每年都担心在股东年会上落选,使他们可以对公司经营作长期规划并付诸实施。第四,在发生敌意收购时,分类董事会可以被用作与收购者讨价还价的砝码,提高收购价格。分类董事会可以推迟收购者全面接管公司的时间;如果将交错董事会安排与“毒丸”措施相结合,会加大反收购力度,董事会可以据此与收购者充分磋商,提高收购价格。笔者认为,上述理由经不起推敲,更无法为我国承认分类董事会的合法性提供支持。1.部分董事的关系公司董事换届保留部分上届董事,确实有利于公司经营策略的连续性,但只有新老董事相互配合方能使公司经营生生不息。在敌意收购人改选了部分董事的情况下,新老董事的关系势如水火,相互之间只有争斗,根本谈不上配合,这对公司经营是有害的。如果董事遭到股东罢免,说明其推行的经营策略并没有得到股东认可,改换既有的经营策略也许更有利于公司的发展,正如美国的一个机构投资者指出的:“如果公司所有者选择撤换整个董事会,则足以表明现职董事会成员对公司的贡献毫无价值。”2.分类董事会对董事的影响因股权分散,美国董事选任受内部经理人控制的情况严重,因此,保持对内部经理人的独立性被认为是一个好的公司治理的标志。这一理由在我国不成立。我国绝大部分公司都存在控股股东,如果在有效的公司经营中需要董事以公司利益作出独立判断,这种独立也是针对控股股东而不是内部经理人。分类董事会无助于董事对控股股东的独立。分类董事会都是在控股股东操控下设立的,此时,董事会大部分成员是控股股东代表,他们的利益与控股股东有着千丝万缕的联系;如果有些董事试图在经营决策中保持对控股股东的独立性,大股东可以在股东年会上将其更换,甚至可以通过修改公司章程更换所有董事。控股股东设立分类董事会的真正目的是在董事会中排除“异己”:一方面,分类董事会为敌意收购者接管公司设置障碍,使其望而止步;另一方面,分类董事会削弱了累积投票制对董事选任的影响。在这种利器的保护下,控股股东可以稳操对董事会的控制权。3.董事的任职期不同长远经营计划对公司有利,这是无争议的。在美国,有些学者认为外部市场控制会迫使公司管理层为维持高股价而急功近利,放弃长远经营计划。正是从这一点出发,支持分类董事会的学者认为,分类董事会为董事提供了3年的任职期,可以避免董事因每年改选的压力而放弃长远经营计划。如果这种理由成立,也只能说明美国公司分类董事会的合理性,对中国公司不适用。美国各州公司法都规定,董事任期只有1年,即每年的股东大会年会都要对董事进行改选,我国《公司法》规定董事任期最长3年,连选可连任,因此,正常的董事会也会保证董事有3年的任期。2005年《公司法》虽然删除了“董事任职期间内不得被无故罢免”的规定,但并未禁止章程作这样的规定,况且,证监会提供的《指引》已经为其准备好了这样的条款,足以保障董事在任期内实施其经营计划。4.分类董事会导致代理成本这只是分类董事会设置者的一种托辞而已。根据美国学者研究,分类董事会的董事在发生敌意收购时更倾向于借助分类董事会巩固自己的地位而不是为股东谋取更高的收购价格。由于分类董事会帮助管理层挫败收购者的收购,被收购公司股东会因此失去获得高溢价的机会,“分类董事会极大增加了在任董事的独立性,相对于增加收购者的出价来说,这种独立性成本非常大,所谓在发生收购时可以通过讨价还价增加股东收益的托辞并不能掩盖股东得不偿失的事实。”分