重估诚实信用原则

重估诚实信用原则之价值陈礼旺上传时间:2002-10-14弓I言作为民法帝王条款的诚实信用原则和作为债法帝王条款的诚实信用原则就大陆法系传统国家和地区而言，以诚实信用原则为民法帝王条款（KoenigParagraph）的学术观点是具有世界意义的，也就是说它为多国的民法学者所承认，堪称通说。“帝王条款”之谓无疑以“帝王”指称诚实信用在民法精神体系中之最高位阶。虽以“条款”名之，但实是肯定诚实信用之精神本体。究其原因，在于诚实信用内涵上的巨大张力不容忽视。因此，学者一般认为民法帝王条款是指称诚实信用原则，并认其为现代民法最高指导原则［1］，即民法帝王条款之说是关于民法原则的理论。本文所论涉及民法、债法两种语境中的诚实信用原则问题。一、从诚实信用特征角度进行的考察（一）诚实信用的特征分析1、 义务本位的特征诚实信用，无论作为道德范畴的规范还是法律范畴的规范，均必然内涵着“应当”“必须”等的表达方式上的“宿命”。从后者的角度，我想通过《瑞士民法典》和《日本民法典》的立法例予以说明。如：《瑞士民法典》第二条诚实并信用行为（一） 任何人都必须诚实、信用地行使其权利并履行其义务（二） 明显地滥用权利，不受法律保护［2］又如：《日本民法典》第一条基本规定（二）行使权利及履行义务时，应恪守信义，诚实实行。［3］这种表达方式的一致性，不是偶然的，而是作为源自道德领域的诚实信用自身所固有的品质。这一道德信条所经历的法原则化的过程，并不可能使其演变为授权性规范。而且，立法者本意就是为民事主体设定一种称为“诚实信用”的义务。在现代民法中，义务与权利是相对称的概念，义务的履行是权利实现的首要和主要的途径。因此，尽管现代民法的基本品质是权利本位，但并非在整个民法体系中没有表现为义务本位的成分（它们的存在并不否定现代民法的权利本位特征，其形式是义务性规范与禁止性规范）。“所谓义务本位，乃是以义务为法律之中心，义务本位的立法皆系禁止性规定和义务性规定……”［4］因此，作为权利行使与义务履行规则的上述立法例，从诚实信用的内在品质及立法者的本意而言，表达的是一种以义务为本位的法律规范。2、 他人本位与秩序本位的特征诚实信用的义务本位特点决定了以下两个特征，其一为他人本位。即诚实信用关注义务方对诚实信用的遵从，以致达他人的安定。至于说义务方自身之安定并不在注意力的聚光灯光束之下，而是在反光之中。即诚实信用要求约束“已”，以安“他”。若在“已”与“他”利益中作一个唯一的决择，诚实信用当然选择了“他”。这一特点，可称之为他人本位。虽然，“他”遵循诚实信用，也能使“已”安定；但诚实信用作为一个规范，其规范利益却是在“他”。其二是秩序本位。正因为诚实信用以他人的安定为根本，我们就会看到处于注意力的聚光灯的光束之下是社会关系的稳定这一价值追求。就单独的考察该原则本身的特征而言，“已”之权利只能黯然静立于黑幕之中。就这一原则本身寻找“已”之权源是徒劳的。更谈不上于其中发现“已”之权利的发展前景。相反，社会关系的稳定这一秩序目标是可以遵从这一原则去追索的。因此，诚实信用的这一品质，可称之为“秩序本位”。就上述三个特征，若我们将他们并列展出就会看到它具有义务本位——他人本位——秩序本位特征，我们不妨将他们合并在一起以便更集中地考察诚实信用的“品质”，诚实信用也因此具有“义务——他人——秩序”本位特征。（二） 民法的本位特征民法以权利本位为其基本特征，其核心是民法在性质上为权利法。以《民法通则》为例，我们可以看到“民法通则系以权利为中心的第一章第一条，明定立法目的：为了保障公民、法人合法民事权益；第二章规定要权利主体；第四章规定分别规定物权、债权、知识产权、人身权；第六章规定对权利的法律保护”。[5]民法就其任何一种渊源形式与在其中寻找权利依据的人之间都存在一种思想层面的交流。一般的，民法总是指导这样一个人找到他的合理要求所对应的权利（在合同法领域可能存在例外），换言之，让这样一个与民法文本进行精神交流的“我”总是首先认识到自身的权利，而不是相反，即不是让与之交流的我首先认识他人的权利与安定的价值。这是民法作为民事主体权利法的又一个基本特征。且名之为”自我本位”。同时，这种对自我的关注是以将自我作为个体进行的，而不是直接将自己与某种社会关系中的对方的利益捆绑在一起一一从寻求众人安定的角度——加以考量的。这一点有必要提出来，明确为“个体本位”。当将这两点与民法的权利本位结合起来，我们就能以一个更简洁的形式概括反映民法的基本特质，即民法具有“权利一一自我——个体”本位特征。（三） 作为民法“帝王条款”的诚实信用原则与民法在本位特征上是相冲突的如果不把诚实信用原则置于民法最高指导原则的地位之上，应该说在本位特征方面，两者是可以相容的。如前文所指出的，作为权利本位的民法，在其体系内部并不排斥一定的以义务为本位的成分。相反，这一部分同样是使民法的本位特征在现实意义上得以实现的法律机制的要素。民法仅从明确权利的一面作出规定是不够的，还须从义务的一面作出规范，方堪称周全。但是，如果诚实信用原则是居于民法最高指导原则地位，那么，其“义务——他人——秩序”本位特征就将与民法“权利一一自我——他人”本位特征构成冲突，从而，被设定为民法最高指导原则的这一精神规范无从承担民法的统率作用。这一矛盾表明把诚实信用原则作为民法“帝王条款”（或最高指导原则）存在致命伤。而且，这一矛盾发生于法的逻辑方面，为强调体系化思想方法的大陆法传统所忌讳。二、从诚实信用的人类实践史角度进行的考察1、自存在人类社会始，人类就开始了对诚实信用的追求，为之付出资源甚至鲜血、生命。而诚实信用在人类社会的每个“拨乱反正”的时代总是能找到自己现实而又理想的实现（也应当承认诚实信用对一个时代的“拨乱反正”的作用是至为关键的）。这所谓的“理想”，在古代，意味着是从事这种实践的统治者的理想。但古代的人民与这种实践及其目标的实现之间的关系是怎样的呢？一些国家历史上无近代民法传统。我国就是如此。但其历史反而或许能更好地反映诚实信用与人民及其民事命运之间的关系，因为我们可以有如进入一个社会实验室，更纯粹、更集中地考察历史对这一理当为民法所关注的题目曾经给出的逻辑。（1） 第一个例子——成吉思汗与窝阔台汗统治时期成吉思汗建立蒙古帝国的军事斗争是无比暴虐血腥的。当时的世界范围，战乱所及之处无异于人间地狱，难以计数的屠城和其它暴行充斥史料。成吉思汗征战杀伐的支撑力量，毫无疑问首先来自经过他治理的蒙古社会。对比他治理前后的蒙古社会，我们可以发现他的“文治”功夫［6］。成吉思汗始终“把忠诚信义作为处理内部关系的根本指导原则'。［7］“他把忠诚实信作为最高道德加以灌输”。［8］围绕扎撒的立法与执法成为至关重要的治理手段。但是，问题是这种忠诚信义的努力虽然在英明君主时期使人民的实际生存境遇终究有所改善，但并没有使君主之外的任何人的各种生存利益的保障水平得到质的改变，剥夺人民利益的权力，只是从混乱的掠夺者手中转到君主之手。忠诚信义只是使臣民顺服而已，而不能代表任何更为进步的观念突破，特别是在近代民法意义上的观念的突破。志费尼说，“他们（指蒙古人一作者注）的服从和恭顺，达到如此地步，一个统帅十万人马的将军，离汗的距离在日出和日没之间，犯了些过错。汗只需派一名骑兵，按规定的方式处罚他，如要他的头，就割下他的头，如要金子，就从他身上取走金子。”［9］现在让我们看一看同时代的另外的两件事情，以为进一步的证明。一是成吉思汗死后作为其指定的政治继承人的窝阔台下令挑选四十名年青美貌、性情和顺的贵族少女并良马作为殉葬（虽然这只是一种具有沿袭旧例性质的举动）。［10］二是《世界征服者史》一书专门记载了窝阔台热衷给臣民以意想不到的赏赐，以博“仁爱和乐施之名”［11］的诸多事例。该书在同一部分同时提到“将谈一个有关他凶残严酷的故事，以此大家不仅可以知道他的恩泽怎样溥施，而且知道他的仇报和恶峻怎样惩治。”［12］这件事是关于某千户的部落中，因谣传有诏括该部少女配人，有女待嫁的人家就忙着在族内嫁女。窝阔台听到后，无疑感到有伤其仁慈之名，就命令所帅军队当着她们的弟兄、丈夫和亲属的面对该部四千名七岁以上当年许配人家的少女进行了集体强奸。而事后，少女们或充后宫，或配给官庭奴仆，或送至妓馆和使目馆居侍候旅客或随由在场的人带走。［13］该书作者最后写道，“这是他的诏令严厉执行，他的军队（当指受害人的弟兄、丈夫和男性亲属一一本文作者著）顺从的一个绝对证明”。［14］（2） 第二个例子一一明太祖朱元璋统治时期明太祖朱元璋收拾元末以来混乱不堪的社会，采取“明刑弼教”的思路，以“刑”与“教”作为治国的两个基本手段，而“教”具于主的地位，“刑”居于辅的地位。“教”当指儒家精神、特别是以朱熹学说为其直接理论基础。他反反复复告诫臣民说，他的“明教”不过是“申明我中国先王之旧章，务必父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序、朋友有信”。［15］在这其中无疑包含了诚实信用的地位。重典治贪，惩治奸顽的策略中，同样包含了对作为一种社会理想和秩序观的诚实信用的追求。关于教化与刑的关系，以及刑对教化的作用，朱元璋指出：“礼，人伦之正，民间安分安礼者多；法、治奸绳顽。二者并举，遍行天下，人民大安”。［16］但须注意这里“法”是用来“治奸绳顽”的，但是事实并不全是这样，人民也是“法”苦心“绳”、“治”的对象，“朱元璋打着‘为民’的旗号大肆惩治贪官污吏，然而，他一点也未放松以严法管束下民。为此，在《大诰》中，又设立了许多为当时行用的明律所不见的新的‘治民’峻令。为了把农民束缚在土地上，强迫他们给封建国家交纳赋税和服劳役，他设立了‘互知丁业’之法，规定民户‘除充官用外，务要验丁报业，毋得一夫不务生理。是农是工，各守本业，毋许闲惰疽明令‘农业者，不出一里之间，朝出暮入，作息之道，互知焉。’外出做工者，‘往必知方，互细作为，邻里探知’。如若违背此令，乃有‘不务生理’的‘逸夫，不仅本人处死，还要把‘里甲四邻，化外之迁’。朱元璋对民经商者，管束得更为严历。规定：'无物引老者，难引未老，无物可卖，终日支吾者，坊乡村店拿捉赴官，治以游食，重则杀身，轻则迁化外。设若见此不拿，为他人所获，所安之处，本家邻里罪加之。’本来，这类问题并未对他人和朝廷有所侵害，够不上犯罪，即使比照当时行用律的‘荒芜田地’，‘逸夫’也不过杖罪而已，但朱元璋却加重为死刑，并要株连里甲四邻，迁徙边远刑罚实是过于酷滥。为了强迫人民遵守封建礼教，一举一动都规规矩矩地按朝廷的旨意行事，朱元璋对人民的居处穿着服色、婚姻、饮酒礼、官民如何称呼等社会家庭生活诸多方面的行为规则做了严格规定，且对违背这些规定者的处刑之重也是历代所少见的”。[17]另外，应该涉及朱元璋对待江南“富户”的政策。“他效法汉高祖徙天下豪富于关中的做法来限制与打击他们。洪武初，朱元璋徙江南民十四万户于凤阳，其中不少是地主。二十四年再徙天下富户五千三百户于南京。三十年又徙富民一万四千余户于南京。……，迁徙富民的目的，是使他们离开拥有土地的原籍，使之财势俱失，不能危害朱明王朝。……，方孝孺说：‘太祖高皇帝以神武雄断治海内，疾兼并之俗，在位三十年间，大家富民多以逾制失道亡其宗。’”[18]2、诚实信用的实践史的考察结论上述所引述的古代东方社会的两个史料中的统治者都是以诚实信用作为社会治理的一种重要的甚至可以说是主要的理念线索的，意图建立和谐的社会秩序。这些统治者除了政治目的外，同时以法为手段在履行社会治理的国家职能。就本文而言，我们必须关心这样一个问题，即诚实信用与这些历史社会中的人民的民事命运存在什么关系？需要指出的是我们只是在观念的层面作考查，因为人民的民事命运的实际状况如何，在古代理念所能起的现实作用方面是难以评价的，但是这不影响我们，甚至准确地说，我们只能在观念层面上去认识某种理念与现实之间的关系是统一的，还是对抗的？抑或是二者兼有？从上述二段历史时期的史料所展示的图景来看，可以在观念层面意义上得出两个结论：其一，毫无疑问，诚实信用自古以来，就具有否定欺诈，褒扬诚实，强调对诺言的信守的规范价值，但是，诚实信用与人民民事命运的悲惨境遇没有任何观念层面上的冲突，即如果君主、甚至其他人的暴行加临于人民头上，无从认为这是对诚实信用的违反，其实质是因为诚实信用自身所能承载的规范内容并不包括与这种暴行相对抗的因素。换言之，诚实信用本身不负有对这种暴行的规范责任。试想，一个人的生命遭受到野蛮的侵犯，除非这种侵犯同时具有欺诈情节，否则，怎能用诚实信用去予以约束或谴责的？诚实信用不是一个什么都能装进去的筐。而它恰恰又在保护基本民事权益方面处于无从有所作为的境地，就象前文所述的史料中人民生命财产被“合法”剥夺时的情形那样。将诚实信用原则作为民法最高指导原则，或以“帝王”之尊指称其在民法体系中的最高位阶，对于诚实信用原则而言，可谓盛名之下其实难符。其二，不仅如此，对诚实信用的追求，从历史展开的逻辑范式来看，与最大限度地压缩人民的民事空间（如最大限度压制人民的自由空间）是完全可以相容的，明太祖朱元璋的那些“惩奸治顽”的法不正是使人民几成囚徒，天下几近牢狱了吗？综合上述两点结论，我们发现自己是站在近代民法的山岭，以诚实信用与人民民事命运之间关系的这一特定维度为视角，俯瞰古代实践的沟壑。总的结论是诚实信用的品质特征丝丝入扣地统一于古代君王的社会治理理念之中，“义务一一他人——秩序”本位特征与他们的实践没有任何不相投合之处。但是，没有任何内在因素真正能够使得诚实信用的精神内涵有能力以逻辑的或实践的方式去佑护人民最为起码的民事命运。三、近代民法的产生条件所涵的启示“18世纪与19世纪之交在中欧和西欧生效实施的诸大法典编纂中，《法国民法典》无疑以其思想意义和历史上的扩散力而占有最重要的地位”。［19］在这里，我们将集中考察具有绝对代表性的《法国民法典》对人民民事命运的意义及其思想基础。《法国民法典》的诞生使得人民的民事命运迥然不同于此前的历史时代。人民的民事命运成为这部法典关注的全部主题，它为人民的民事命运提供了法律上的保障，任何基于国家权力意志对人民民事命运进行侵害和摧残的最可怕、最难以抵抗的力量再也无法在法律文化的层面上畅行无阻了。同样不是诚实信用原则在履行这种特定的作用，而是私权思想与概念的确立以及私有财产权神圣不可侵犯的民法原则首当其冲地担当起阻击的重任。因此，作为人民民事命运至灵护身符的，不是诚实信用原则，而是私权之概念和私有财产权神圣不可侵犯的民法原则。考察《法国民法典》的思想基础是必要的。《比较法总论》的作者说：“与《普鲁士国家普通邦法》（1794年）和《奥地利普通民法典》（1811年）一样，《法国民法典》也是以启蒙运动和理性法所确立的信念为基础的，即一种理性的社会生活秩序的基础，或许可以通过一种全面的法规规则的新秩序予以有目的地奠定”。［20］“毫无疑问，这部民法典若不是在整体上有来自于自然法而又发展了的法典编纂思想，那么它在思想史上就会是不可想象的。也就是说《法国民法典》也是以自然法构想为基础的，即存在着独立于宗教信条的个人自治的自然原则，由此而派生出法律规范制度，如果这些规范被有目的地以一种条理清楚的形式加以制定，那么一个伦理与理智的社会秩序的基础即由此而奠定”。［21］因此，作为《法国民法典》思想基础的不是以诚实信用原则为核心或最高原则的某种思想体系，而是以天赋人权、自由、平等、博爱、尚崇理性为概括的自然法哲学。为全面地看问题，须注意的是该书作者涉及到《法国民法典》起草委员会在那个“过于追求变化与改革”［22］的时代，对于历史连续性价值的关注。并指出这种关注在法典的实际草拟中占有了优势。现在的问题是如何理解这种关注及上述“优势”，因为诚实信用无疑属于历史连续性价值范畴。至于对历史连续性价值的理解，联系这样一句话是有必要的，即该书165页为反映起草委员会思路所引述的：“维持每一种不是必须毁灭的事物乃是有用的；法律应对社会习惯予以尊重，除非它们是邪恶的”。［23］因而，历史连续性价值就是指那些非邪恶且于当代有益的历史遗产。作者的上述观点并不矛盾，而是统一的，即：一、《法国民法典》的立法思想是以18世纪启蒙运动的自然法哲学为基础；二、面对革命时期人们对启蒙哲学的狂热，起革委员会在立法过程中是保持了自主性和适当距离的，自觉地在立法中通过对历史连续性价值的关注与吸收“矫正”此种狂热;三、在法典编纂中高度重视，即尊重历史连续性价值。但这种历史连续性价值不能取代自然法的精神统帅地位。还必须看到，即便在这样一个立法者高度重视历史连续性价值的法典中，古老的诚实信用精神也只是在某些领域中规定其适用，如契约的制度，见之于《法国民法典》第1156,1134，1135条。可见诚实信用从一开始就得到立法者的重视，但它远没有成为民法之“王”。作为一种划时代的历史成果，《法国民法典》的起草者应该说清楚的认识到自身的历史使命。这种使命是建立在对人类命运在资产阶级大革命前的状态的深刻哲学反思的基础之上。其结论决定了《法国民法典》从私权的确立与保护入手去实现之，因而不可能选择诚实信用这一古老的道德信条作为自己的首要思想指南。同样，挽救或维护诚实信用的社会秩序不可能成为《法国民法典》的最高追求。《法国民法典》确立了权利本位以及与权利本位相统一的民法原则。回顾近代民法典的历史发生过程，联想到权利本位这一民法精神内核的持久生命力，只要民法时至今日仍然承认权利本位这一核心，那么就不应该忽视近代民法肇始者所作出的理论和立法上的选择，就不能将诚实信用这一体现社会本位的民法原则置于民法的“帝王”宝座之上。正如学者正确指出，“所谓社会本位之法制，亦仅权利本位法制之调整……”，［24］“民法典（指未来中国民法典——本文作者注）应体现权利本位与社会本位相结合，以权利本位为主，社会本位为辅的立法思想。”［25］因而诚实信用不可能取代权利本位至上民法地位。四、从诚实信用原则与民法第一性概念的逻辑关联性角度出发所作的考察龙卫球先生所著《民法总论》在阐释权利的概念时指出：“民法确认社会每个成员均以拥有一定范围自身利益为法律生活的出发点，并将这种利益量化为一个人个人享有特定利益的法律之力，这就是权利。民法是权利法，它通过将个人利益单元化，创立了'权利'这一法律细胞，并以权利本位予以贯彻”。［26］这种对民事权利（私权）的阐释有着鲜明的个性，强调“权利本位”是权利之贯彻方式。但是权利这一概念在民法中居于何种地位仍有待进一步明确。张俊浩先生主编的《民法学原理》一书从民法核心概念的意义上强调民事权利对民法的意义。该书认为：“民法调整市民生活的基本方法，就是肯认他们的正当利益，并且使之权利化、法律化，神圣其事加以保护。权利这个概念，凝结了市民法对于个人价值的尊崇，对于市场制度的信心，同时表述了对于权力的冷静界定和怵惕之情。惟其如此，权利概念成为民法的核心概念，民法同时也就体现为权利的庞大体系。假使从民法中把权利概念抽掉，整个体系难免倾刻坍塌。这一现象，学者名之曰'权利本位'。”［27］这一论述是精湛的，但就以权利作为民法的核心概念的学术观念而言却有值得明确之处。权利之对称为义务，殆无疑义。若权利为民法之核心概念，则义务亦当为民法之核心概念。这样，又何以体现民法之权利本位品质呢？因此，为了真正反映出权利在民法体系中的地位，并体现权利本位，不妨以权利为民法的第一性概念，以义务为民法第二性概念。由此表明民事主体是“为了实现其合法权利才履行义务，而不是为了履行义务才行使其合法权利”。［28］更一般的说，也就是在民法领域中是权利决定义务，而不是相反。民法体系的命脉从概念的角度讲在于权利。如果一个原则被确立为民法的最高指导思想，那么就可合乎逻辑的要求它为民法的第一性概念的确立提供逻辑基础，这种逻辑基础必须突出权利在民法中的第一性概念的特征。而不是反其道而行之。诚实信用原则其内在的本位特征决定了它不可能依从逻辑导出权利概念，更重要的是它不可能突出权利在民法概念体系中的第一性特征，相反它告诉民事主体诚信义务是第一性的，从而无法回避法理上的困境。五、将诚实信用原则作为民法的帝王条款或最高指导思想，不符合民法发展的主线。民法发展过程中每一意义重大的进步，无不表现为民事权利体系的丰富以及权利保障水平的提高。事实上，人类制度文明的发展是围绕权利体系的不断丰富而展开的，每一新发现的权利又是使制度得以完善的至关重要的因素。从人类的民事命运的角度来看，每一个新权利的诞生都深刻地改造着人类命运的面貌，极大地促进生活向一种民法的所期望的“乌托邦”迈进。比如隐私权的提出，想一想它对中国人思想和行为方式的改造以及对中国人生活提供的佑护就会知道权利体系的每一次突破带给人类的最重要价值之所在。尽管我们必须承认在一些具体的制度创新中诚实信用原则的影响，但必须认识到民法中的诚实信用原则是以权利本位为中心发挥作用的。民法发展的主线不在于诚实信用精神的强化，而在于上述的权利体系的日益丰富以及保障制度的进步。从这一角度所进行的观察与分析同样不能支持“帝王条款”学说。结论“帝王条款”之说面临从众多角度思考所揭示的理论困境，这些表明它过高地估计了诚实信用原则的价值，从而错误地将其置于民法至尊的地位。这一学说以“帝王”之谓塑造了一个理论上的神话，误导研究者非理性地推崇这一原则。在民法原则体系中，没有任何一个原则的地位可类比于帝王之于人类社会的地位。因为各个原则之间明显存在着相互间的制约关系。民法在相当多的地方对诚实信用原则作出了限制或放弃其影响力。这种理论神话的后果与危险在于它使民法空洞化或者如民法解释学术语使民法“软化”，［29］另外还在于它使民法成为一种道德信条的追随者，从而极大的丧失了自己的独立品质，迷失自己在人类文明体系中的定位和特定功能，茫然于自身的历史发展路径与未来的发展方向。这一学说因其基础理论地位而会对民法构成全局性的、“缓慢而持续的伤害”（庞德语）。［30］不宜因为它能给我们带来某种道德上的安定感而不加分析地接受，也不宜以对民法现象的某种直观而粗略的观察体验去作为我们接受它的理由。不仅如此，“帝王条款”之说在债法领域同样是不能找到成立的充分根据。从民法权利本位理念以及规范化、制度化、体系化这些民法技术诉求的角度看，诚实信用原则决非没有价值，但也决不是价值超凡，它仅仅是债法领域中民法精神的一个维度，合同自由原则、公平原则等都很难说在民法位阶上低于诚实信用原则，甚至可以说这里只涉及到研究者个人的价值判断，而不可能为它找到理论实证根据，尽管这种观点不象将诚实信用原则视为整个民法“帝王条款”的学术观点那样，有着广泛的危害，但必须指出债法领域的“帝王条款”之说仍不利于全面地、科学地把握债法原