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文档简介
清末杨乃武与小白菜案的再思考
自20世纪90年代以来,中国传统法律的研究已成为法律研究的热点。相当多的学者开始重视在法制现代化过程中对“本土资源”1的利用问题,诚如有学者所认为的:“法律传统作为这样一种社会历史惯例机制,不仅构成了一个新社会法律发展的历史起点,影响着当下社会法律发展的各个领域进而与当下社会法律生活交融在一起,而且制约着一个社会法律文化的长期发展过程,有形或无形地左右着该社会法律的未来走向。”2相应的近十几年来,在对法律传统的研究领域也出现了一批具有相当价值的研究成果,这些研究成果对我国现今法制现代化建设以及法学研究的推动都发挥了极其重要的作用。然而笔者注意到,这些研究成果大多集中于传统法律的精神和法律制度等层面,其研究角度更具宏观性,而极少看到有对个案的研究和分析。事实上,在中国法漫长的发展进程中,积累了相当多的具有较高研究价值的案例和判例,这些案例和判例集中反映了它们所在年代的法制背景,其司法过程汇集了当时的法律精英人士们的智慧。虽然现代中国的法律,在形式、内容和精神上,与传统中国已有很大的背离。但是笔者以为,这些个案当中所包含着的“本土资源”,仍旧能够对我国司法制度的建设有相当的借鉴意义,尤其是在判例制度越来越受到重视的今天。在本文中,笔者选取了清末的“杨乃武与小白菜案”作为研究对象,此案位列清末四大奇案之首,其之所谓“奇”并不在案件的事实情节有多么复杂,而在于本案的跌宕起伏的司法过程。纵观本案的审判过程,前后历经7次再审,直至引起了最高层3的关注,可以说整个“杨乃武小白菜”案就是清末司法体系的一个缩影。同时,和以往的一些研究中常有史料缺失的情况不同,本案所留下的史料详实,可信度高,为我们研究当时的司法制度提供了极大便利。当然更值得一提的是,本案也是中国司法鉴定史上的一个相当经典的案例。2005年2月28日全国人大常委会通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》,笔者认识到这个全文仅有18条的决定意味着中国司法鉴定制度将会发生深刻变革。该决定实施以后,法院内部将不再设有司法鉴定机构,侦查机关设立的鉴定机构也仅为了侦查工作的需要,这样就在很大程度上杜绝了自审自鉴、自侦自鉴的情况。笔者认为,该决定实质上确立了司法鉴定的独立性原则,而独立性原则也是司法鉴定制度的首要原则。可是,我们应当看到,我国现今关于司法鉴定的基础理论研究还很薄弱,尤其是在司法鉴定的基本原则和基本性质等方面,这些方面研究迫切需要更加深入下去,以期为将要实施的《关于司法鉴定管理问题的决定》打下更加深厚的理论基础,并早日迎来《司法鉴定法》的颁布。这也正是笔者写作本文的原因,笔者希望能通过结合“杨乃武与小白菜案”对司法鉴定的独立性进行探讨,这种探讨也许能对当今的司法改革有些许裨益,希望这种对法文化传统中经典案例的剖析能对今天的法律制度建设有所帮助。当然,对于本文的研究方法和路径能否得到认可,笔者从动笔开始就一直诚惶诚恐。一、模糊主义之争杨乃武,浙江余杭人,清同治年间举人。小白菜,本名毕生姑,其和其丈夫葛品连曾在杨乃武家租住。时杨乃武丧妻,葛品连因工作所累常不回家,而小白菜和杨乃武关系密切,久而久之市井就有“羊吃白菜”的流言,所以葛品连一死,各种传言纷起。葛品连母亲沈喻氏疑心儿子死因不明,即到县衙告状。知县刘锡彤带仵作沈祥前往验尸。沈祥用针刺之法验尸,但并未按规程清洁银针即草草认作“服毒身死”。刘锡彤听信街坊关于“羊吃白菜”的流言,认定乃毕生姑串通杨乃武施毒杀夫,对二人严刑逼问,逼迫杨、毕承认通奸并通谋毒杀葛品连,并申报杭州府定罪。杭州知府陈鲁初次开庭即对杨乃武和毕生姑两人刑讯逼供,杨毕二人受刑不过,只得妄供,承认毒杀葛品连。陈鲁据此判决“杨乃武斩立决,葛毕氏(即“小白菜”毕生姑)凌迟处死”。本案在浙江省历经7次重审,其间亦有主审官员发现本案疑点甚多,但始终无人去质疑余杭县的尸体鉴定结论,终究未能改变此案的判决。本案当时的主流媒体《申报》进行了跟踪报导,社会影响巨大,对于本案的终审判决,舆论纷纷提出质疑。而杨毕两人及杨的家人亦在不停申诉,又有18位浙籍京官联名上书要求刑部再审本案,在案情实在无法搞清的情况下,清政府最高层终于下令交刑部彻底根究,提京审问,此时距案发已有三年多。时任刑部尚书桑春荣亲自坐堂主审,桑春荣在询问证人时发现余杭县的尸体鉴定可疑,遂从各地抽调知名仵作,并将葛品连的尸体运至京城,于海会寺开棺重新进行尸体鉴定,结果证实葛品连并非服毒身亡,乃得病而死。次年二月,震惊朝野的“杨乃武与小白菜”案终于终结,杨乃武与毕生姑蒙冤三年多终于出狱,浙江省自巡抚杨昌浚以下三十多名大小官僚均被撤职查办,其中余杭知县刘锡彤被判流放黑龙江(年逾七十不准收赎),余杭仵作沈祥被仗八十并徒刑两年。本案中,当事人蒙冤入狱的起因是余杭仵作沈祥对葛品连尸体错误的鉴定结论。当时沈在做尸体鉴定时,因一时情急并未按照操作规程要求将银针清洗后再做鉴定,5从而得出了一个错误的鉴定结论,即葛系砒霜中毒而死。这样一来和其一同生活并为其做饭的小白菜自然无法脱去干系,并由此波及杨乃武。此后浙江省的历次审判,主审官员均未去质疑这个鉴定结论,直至刑部在海会寺会鉴,推翻了原余杭仵作的鉴定结论,证实葛品连系因病而亡,本案方才昭雪。本案可说是因司法鉴定失真而起,又有赖再次鉴定昭雪而终,这就使本案成为中国司法鉴定史上的一个相当经典的案例。而本案特定的时间背景,又使其成为研究整个中华法系法律文化传统的极佳素材。6二、审鉴不分、错误判决的机制正如本文的案情简介部分所谈到,本案的关键在于余杭仵作沈祥对死者葛品连尸体所做的错误鉴定结论,知县刘锡彤正是基于这个鉴定结论而认定葛品连系毒杀身亡,而其妻毕生姑(小白菜)必系杀人的凶手。从现代法治角度而言,刘知县作为本案的司法官员,其应当在中立公正的立场上审查证据,辨明案情。恰恰本案中仵作在鉴定程序上存在明显错误,刘知县只要稍加审查,就能避免这起旷世冤案的发生。然而就当时的制度而言,刘知县是不大可能做这个审查的。其原因正是因为在当时的司法制度设计中,鉴定机构和审判机构是不分的,或者说鉴定机构是隶属于审判机构的。作为鉴定人的仵作不过是作为审判机构的县衙门一个工作人员而已,他的鉴定结论自然也就是该衙门以及该衙门中的最高长官(知县)的结论。因此本案中,在当时这种“审鉴不分”的制度下,余杭知县刘锡彤绝无可能主动去质疑鉴定结论,对他而言仵作的鉴定结论就是他的结论,如果这个结论是错误的,那么他本人也难逃干系。这也就不难理解当他后来发现该鉴定可能有误,该案有可能系一个冤案而仍旧对浙江省的各级官员的多次复查复审百般阻挠了。让我们再来看看本案中另一重要人物余杭仵作沈祥这一方面。沈祥之所以做出这样的错误决定,鉴定程序的错误只是一个方面。事实上,根据史料记载,7即便是在错误的鉴定程序下,仵作沈祥仍旧没有得到充分的证据证明致毒物质就是砒霜,事实上沈祥当时也注意到葛品连尸体所呈现的状况与砒霜中毒应呈现出的状况并不完全相同。不过此时毕生姑(小白菜)已被屈打成招,违心供认了用砒霜毒杀葛品连,沈祥也就顺水推舟做了葛品连系砒霜中毒身亡的鉴定结论。总结上述分析不难看出,本案的司法鉴定并不是在独立的状态下完成的。鉴定人受到了来自其隶属的审判部门的相当大的影响,而鉴定结论本身又影响到审判的中立性,正是由于鉴定和审判的相互影响造成错误的鉴定结论以及错误的判决,而这种鉴定和审判的相互影响在当时“审鉴不分”的制度下是不可避免的。某种意义上讲,不论是杨乃武、小白菜,还是余杭仵作沈祥、余杭知县刘锡彤,都是这种“审鉴不分”制度的牺牲品。由此可见,在不独立的司法鉴定体制下,鉴定结论失真危险性是显然的。三、从程序正义的必然要求看,应将司笔者认为司法鉴定的独立性是由司法鉴定本身的性质决定的,这从司法鉴定的概念就可见一斑。关于司法鉴定的概念法学界的定义较多,如邹明理教授认为:“司法鉴定是在诉讼过程中,对于案件中的某些专门性的问题,按诉讼法的规定,经当事人申请,司法机关决定,或司法机关主动决定,指派、聘请具有专门知识的鉴定人,运用科学技术手段,对专门性问题作出判断结论的一种核实证据的活动。”8而何家弘教授认为“司法鉴定是指在诉讼过程中对于案件中的某些专门性的问题,由司法机关指派或者当事人委托,聘请具有专门知识的人对专门性问题作出判断的一种活动。9在我国一些地方的关于司法鉴定的立法中,也可见到对司法鉴定的定义,如《河南省司法鉴定管理条例》第2条规定,“本条例所称司法鉴定,是指鉴定机构和鉴定人依法对诉讼案件所涉及的专门性问题进行分析、研究、鉴别并做出结论的活动”;再如《河北省司法鉴定管理条例》第2条规定,“本条例所称司法鉴定,是指司法鉴定机构和鉴定人运用专门知识或技能,对诉讼活动涉及的专门性问题进行科学检验、鉴别、分析和判断的活动。”纵观以上这些关于司法鉴定的定义,虽然表述各有不同,但其内涵却大同小异,都突出了司法鉴定是诉讼过程中一种“判断”活动。笔者认为,所谓“判断活动”正体现了司法鉴定的根本性质。司法鉴定究其本质而言正是一种判断活动,鉴定人鉴定的过程也就是其进行判断的过程。笔者以为,司法鉴定独立性的理论基础,正是源自于其是一种判断活动。既然是一种判断活动,那么其最重要的价值追求必然是保证判断结论的公正性。如果鉴定人自身或其利益牵涉于案件之中,人性的弱点就会使他难以客观地进行判断。因此,鉴定人的中立性是程序正义的必然要求。这种中立性的要求反映到司法鉴定的理论上,首要的便是司法鉴定的独立性原则。因为司法鉴定机构独立的地位往往是其中立判断的前提,如果鉴定人没有独立的地位,那么要他们做出中立和公平的鉴定结论就非常困难,在现实中他总会受到这样那样因素的影响。因此,司法鉴定的独立性是司法鉴定的本质属性。诚如张玉镶教授所言:司法鉴定“只有具有独立性,才能更好的地避免各种人为因素的干扰,才能使作为法定证据之一的鉴定结论更加反映证据的本质属性,提高其证明力。”10回到“杨乃武与小白菜案”中,对该案昭雪起了决定性作用的刑部海会寺会鉴更加凸显出司法鉴定独立性的重要意义。刑部主审官员不远千里将死者尸体运进京城,并且不使用刑部自己的仵作而从各地抽调仵作进京会鉴,可见其高明之处。试想如果不将死者尸体运京重鉴,而只是在浙江省重鉴,因该案涉及浙江省不少官员,浙江仵作很可能会有所偏袒,这样很可能仍旧无法得出准确的鉴定结论。而即便是将尸体运京重鉴,如果只是使用刑部自己的仵作,则又将陷入“自审自鉴”的泥潭。而从各地抽调的仵作,因为和该案并没有利害关系,和主审官员也无直接隶属关系,他们实际是一个相对独立的鉴定团体,也就能够不偏不倚地做出准确的鉴定结论。这样看来,如果说本案当事人蒙冤是受累于不独立的司法鉴定体制的话,那么本案的昭雪,也正是审判人员聪明地规避了当时“审鉴不分”“侦鉴不分”制度,充分尊重司法鉴定的独立性的结果。四、司法鉴定独立性原则司法化的历史规定。现年制知识产权司我国司法鉴定制度是我国诉讼领域法制化建设的一个薄弱环节,司法鉴定的无序状态严重影响着我国诉讼立法价值追求的实现。就立法层面而言,司法鉴定立法工作是严重滞后的,我国至今没有一部统一的司法鉴定法,在全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》颁布之前,11有关司法鉴定的法律规范主要散见于一些法律、法规和司法解释中,且涉及条文少、内容极其简单。立法的无序缘自理论的缺失,其结果必然造成现实中制度设计的混乱。我国目前司法鉴定的机构设置重复更迭,现行鉴定机构分设于各级司法职能部门,公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关均设有鉴定机构,另外相关院校、研究所也设有鉴定机构。在司法实践中,对同一鉴定对象的鉴定,诸家鉴定机构出现不同的鉴定结论,当事人对此鉴定结论争执不已,令法官难以适从,造成一些案件久审不决。更严重的是,这些重复设置的司法鉴定机构在实践中往往突破本文所一再强调的司法鉴定独立性原则,“自侦自鉴”、“自诉自鉴”、“自审自鉴”的情况相当普遍,鉴定结论失真以至造成冤假错案的情况在不断的发生。令人欣慰的是2005年2月28日全国人大常委会通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》,该决定将司法鉴定的管理权统一给了司法行政部门,各级法院内部将不再设有司法鉴定机构,侦查机关设立的鉴定机构也仅满足侦查工作的需要,这样就在很大程度上杜绝了自审自鉴、自侦自鉴的情况。这个规定在事实上确立了司法鉴定的独立性原则,这是非常值得肯定的,可是应该看到该决定本身仍旧有着不少缺陷的。首先,该决定第7条规定,“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。”但是该条并未明确侦查机关的鉴定机构所做出的鉴定结论的法律地位。仔细研读该条,我们似乎可以得出这样的结论:侦查机关仍旧可以保留其内部的司法鉴定机构,这个机构虽不能接受外界的委托进行鉴定活动,但在该机关受理刑事案件中,仍可作出鉴定结论,并且这个结论可以作为定案之依据。该条事实上并未能解决审判中自侦自鉴的问题。可以想象,在该决定正式付诸实施后,自侦自鉴仍将是我国司法鉴定活动中的突出问题。其次,该决定第8条规定,“各鉴定机构之间没有隶属关系;鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务,不受地域范围的限制。”该规定认为,各机构作出的司法鉴定结论是平等的,且并未规定当事人委托司法鉴定的次数,这就可能出现这样一种情况,在同一案件中双方当事人各自持有意见完全相左的司法鉴定结论,此时审判者应该采信谁的司法鉴定结论呢?应该由那个部门来决定呢?相信这些都是未来该决定付诸实施以后将会涌现出的问题。当然应该看到该文件只是以全国人大常委会“决定”的形式出现的,并未采用学界期盼中的“司法鉴定法”形式,况全文只有18条,相信这个“决定”只是阶段性的。当中的问题只有待将来时机成熟时,由立法部门颁布统一的《司法鉴定法》,构建完整的司法鉴定体系后能够得以解决。五、基于司法鉴定的独立性,建立中国的司法鉴定体系(一)侦查机关内部的鉴定机构笔者认为建立独立的鉴定体系,鉴定人独立行使鉴定权,就如同法官独立行使审判权一样,不受任何个人或者组织的干扰,应当是我国司法鉴定制度改革基本方向之一。在我国现行体制下,为了保证鉴定人的中立性、客观性和鉴定结论的准确性,我国鉴定体制改革应该走“独立鉴定体制”之路。必须把公检法内部等具有官方色彩和背景的鉴定机构剥离出来,建立面向社会的独立的鉴定体系,由司法行政机关对其进行相应管理,并可成立类似律师协会的行业管理组织。在执业上对鉴定人实行统一管理,比如进行资格认定、执业监督、考评奖惩等,鉴定人可以是鉴定机构中的专职人员,也可以是科研院所、高校中的兼职人员,但是必须独立于公检法三机关。12当然在一些刑事诉讼中,某些案件情况紧急,需要及时进行科学的鉴定工作,此时诉讼效率应得到首要的关照。因此,可以在侦查机关内部存留一些鉴定机构以应付侦查工作中急迫的鉴定事项,也可以处理一些无需进行鉴定的技术问题,为侦查工作的顺利开展提供科学支持。需要明确的是,这些侦查机关内部机构的结论仅仅只能是方便侦查使用,不是鉴定结论,不具有证据的性质。要想使侦查机关内部技术人员所作的科学断定获得证据能力,仍必须在事后按照有关规定申请进行鉴定,经过鉴定人的审查并签名确认后,方始获得证据能力,并得以在法庭上出示,接受质证。(二)司法鉴定机构的独立性笔者认为建立独立的司法鉴定体系,很重要一个问题是使各级司法鉴定机构拥有独立的经济地位。目前我国司法鉴定领域的诸多问题,就根本而言正是经济不独立所致,经济上的依赖性让这些鉴定机构在面对案件时很难有独立的态度,更无法保证鉴定人做出中立、科学的判断。应此笔者认为,建立独立的司法鉴定体系,其首要问题便是保证司法鉴定机构的经济独立。就我国目前的司法实践而言,对于刑事案件的司法鉴定不宜收费,因此刑事案件的司法鉴定工作应主要由各级国有专门司法鉴定机构承担,13而这些国有专门司法机构的性质宜为事业单位,其经费由国家各级财政专项列支。对于社会上其他的司法鉴定机构,包括合伙制的司法鉴定机构以及高校、科研院所中设立的司法鉴定机构等,笔者认为宜采取自负盈亏的形式以保证其独立性,他们对一些民事经济案件中的委托鉴定可采用有偿服务,收费标准由物价部门确定,对于确有困难的鉴定申请人,可采取司法鉴定援助。总言之,经济独立是司法鉴定独立的前提和必要保证。(三)司法鉴定委员会的设置在实践中,司法鉴定的效力判断问题是当前一个相当突出问题。根据证据理论,在司法鉴定中鉴定人的判断并不是法官的判断,鉴定结论也只是证据形式的一种,不能未经质证就直接作为最终事实结论而成为法院判决的依据,经合法程序形成的鉴定结论与其他形式的证据一样具有同等的法律效力,都必须经过查证属实才能作为定案的根据,并不具有优先采信或必须采信的证据地位,究竟能否得到采纳以及证明力的大小还是要取决于法官的自由心证。然而即使是自由心证,法官采纳证据也并非是随心所欲,在现实当中鉴定结论是一种科学性的结论,它必须依赖于相应的科学知识和技术手段。可是在实践中,作为裁判者的法官往往并不具备这样的知识或者技术,这使得他们对于鉴定结论的评价难以进行。实践中经常会碰到一些情况:比如两个不同的鉴定机构针对同一对象的鉴定结论有矛盾;鉴定结论存在学术争论;当事人质疑鉴定人之资格等,这使得法官无所适从。因此笔者认为,应设立相应的专业权威机构对这样的有争议的鉴定结论进行审查,并将审查重鉴的结论交于法官作为参考,以弥补法官认识能力的不足。参考我国司法实践及一些地方法规关于司法鉴定的立法例,笔者认为我国目前应建立司法鉴定委员会体制。所谓司法鉴定委员会体制即在国家、省以及地市3级建立相应的司法鉴定委员会,考虑到司法鉴定的严肃性、专门性和高技术性,在县级不设司法鉴定委员会。司法鉴定委员会由该地区内各领域的司法鉴定专家组成,对于该地区内有争议的司法鉴定结论,应交由相应级别的司法鉴定委员会进行审查,司法鉴定委员会的审查
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