商法案例分析

商法案例分析一、企业法案例甲、乙国有企业与此外7家国有企业拟联合组建设置“宏利有限责任企业”（如下简称宏利企业），企业章程的部分内容是：企业股东会除召开定期会议外，还可以召开临时会议，临时会议须经代表1/2以上表决权的股东，1/2以上的董事或1/2以上的监事提议召开。在申请企业设置登记时，工商行政管理机关指出了企业章程中的不合法之处。经全体股东协商后，予以纠正。3月，宏利企业依法登记设置，注册资本为1亿元，其中甲以工业产权出资，协议作价金额1200万元，乙出资1400万元，是出资最多的股东。企业成立后，由甲召集主持初次股东会会议，设置了董事会。5月，宏利企业董事会发现，甲作为出资的工业产权的实际价额明显低于企业章程所定价额，为了使企业股东出资总额仍到达1亿元，董事会提出了处理方案，即：由甲补充差额；假如甲不能补充差额，则由其他股东按出资比例分担该差额。5月，企业通过一段时间的运作后，经济效益很好，董事会确定了一种增长注册资本的方案，方案提出将企业既有的注册资本由1亿元增长到15亿元。增资方案提交到股东会讨论表决时，有7家股东赞成增资，该7家股东出资总和为5830万元，占表决权总数的58.3%；有2家股东不赞成增资，2家股东出资总和为4170万元，占表决权总数的41.7%。股东会通过增资决策，并授权董事会执行。3月宏利企业因业务发展需要，依法成立了上海分企业。上海分企业在生产经营过程中，因违约被诉至法院，对方以宏利企业是上海分企业的总企业为由，规定宏利企业承担违约责任。问题:宏利企业设置过程中签订的企业章程中有关召开临时股东会会议的规定有哪些不合法之处？阐明理由。宏利企业的初次股东会会议由甲召集和主持与否合法？为何？宏利企业董事会作出的有关甲出资局限性的处理方案的内容与否合法？阐明理由。宏利企业企业股东会作出的增资决策与否合法？阐明理由。宏利企业与否应替上海分企业承担违约责任？阐明理由。解析：宏利企业设置过程中签订的企业章程中有关召开临时股东会会议的决策权的规定不合法。《企业法》第40条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。……代表1/10以上表决权的股东，1/3以上的董事，监事会或者不设监事会的企业的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”宏利企业的章程规定代表1/2以上表决权的股东，1/2以上的董事或1/2以上的监事可以提议召开临时股东会会议，不符合法律规定。宏利企业的初次股东会会议由甲召集和主持不合法。《企业法》第39条规定：“初次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，根据本法规定行使职权。”因此，初次股东会会议应由乙召集和主持。宏利企业董事会作出的有关甲出资局限性的处理方案的内容不合法。《企业法》第31条规定：“有限责任企业成立后，发现作为设置企业出资的非货币财产的实际价额明显低于企业章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额：企业设置时的其他股东承担连带责任。”而并非由其他股东按出资比例分担差额。宏利企业股东会作出的增资决策不合法。《企业法》第44条第2款规定，股东会会议作出的修改企业章程、增长或减少注册资本的决策，以及企业合并、分立、解散或者变更企业形式的决策，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。而宏利企业讨论表决时，同意的股东的出资额占表决权总额的58.3%，未超过2/3的比例。因此，增资决策不能通过。宏利企业应替上海分企业承担违约责任。《企业法》第14条规定：“企业可以设置分企业。设置分企业，应当向企业登记机关申请登记，领取营业执照。分企业不具有法人资格，其民事责任由企业承担。……”二、企业法案例案情：甲与乙分别出资60万元和240万元共同设置新雨开发有限企业（下称新雨企业），由乙任执行董事并负责企业经营管理，甲任监事。乙同步为其个人投资的东风有限责任企业（下称东风企业）的总经理，该企业欠白云企业货款50万元未还。乙与白云企业到达协议约定：若3个月后仍不能还款，乙将其在新雨企业的股权转让20％给白云企业，并表达愿就此设质。届期，东风企业未还款，白云企业祈求乙履行协议，乙以"此事尚未与股东甲商议"为由搪塞，白云企业遂拟通过诉讼来处理问题。东风企业需要租用仓库，乙私自决定将新雨企业的一处房屋以低廉的价格出租给东风企业。乙的好友丙因向某银行借款需要担保，找到乙。乙以新雨企业的名义向该银行出具了一份保函，允诺若到期丙不能还款则由新雨企业负责清偿，该银行接受了保函且未提出异议。甲知悉上述状况后，向乙提议召开一次股东会以处理问题，乙以业务太忙为由迟迟未答应开会。企业成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重。甲向乙提出解散企业，但乙不一样意。甲决定转让股权，退出企业，但一时未找到受让人。1．白云企业如想通过诉讼处理与东风企业之间的纠纷，应怎样提出诉讼祈求？2．白云企业如想实现股权质权，需要证明哪些事实？3．针对乙将新雨企业的房屋低价出租给东风企业的行为，甲可以采用什么法律措施？4．乙以新雨企业的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力怎样？为何？5．针对乙不一样意解散企业和甲退出企业又找不到受让人的状况，甲可采用什么法律对策？参照答案：1、（1）祈求东风企业清偿货款本金与利息；（2）祈求东风企业承担违约责任；（3）祈求行使股权质权（或权利质权）。2、（1）证明其与乙签订了股权质押协议；（2）证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。3、甲可认为企业利益直接向法院提起股东派生（代表）诉讼。4、该保函具有保证协议的性质，保证协议有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了企业利益，但其行为构成表见代理。甲持有企业20％的股权，可以祈求法院解散企业。三、企业法与票据法案例案情:甲企业签发金额为1000万元、到期日为5月30日、付款人为大满企业的汇票一张，向乙企业购置A楼房。甲乙双方同步约定:汇票承兑前，A楼房不过户。其后，甲企业以A楼房作价1000万元、丙企业以现金l000万元出资共同设置丁有限企业。某会计师事务所将未过户的A楼房作为甲企业对丁企业的出资予以验资。丁企业成立后占有使用A楼房。年9月，丙企业欲退出丁企业。经甲企业、丙企业协商到达协议:丙企业从丁企业获得退款1000万元后退出丁企业;但顾及企业的稳定性，丙企业仍为丁企业名义上的股东，其原持有丁企业50%的股份，名义上仍由丙企业持有40%，其他0%由丁企业总经理贾某持有，贾某暂付200万元给丙企业以获得上述10%的股权。丙企业依此协议获款后退出，据此，丁企业变更登记为:甲企业、丙企业、贾某分别持有50%、40%10%的股权;注册资本仍为万元。丙企业退出后，甲企业规定丁企业为其贷款提供担保，在丙企业代表未到会、贾某反对的状况下，丁企业股东会通过了该担保议案。丁企业遂为甲企业从B银行借款500万元提供了连带责任保证担保，同步，乙企业亦将其持有的上述1000万元汇票背书转让给陈某。陈某规定丁企业提供担保，丁企业在汇票上签注:“同意担保，但A楼房应过户到我司。”陈某向大满企业提醒承兑该汇票时，大满企业在汇票上批注:“承兑，到期丁企业不垮则付款。”年6月5日，丁企业向法院申请破产获受理并被宣布破产。债权申报期间，陈某以汇票未获兑付为由、贾某以替丁企业代垫了200万元退股款为由向清算组申报债权，B银行也以丁企业应承担保责任为由申报债权并规定对A楼房行使优先受偿权。同步乙企业就A楼房向清算组申请行使取回权。问题:

1.丁企业的设置与否有效?为何?答案：有效。甲企业以未获得所有权之楼房出资仅导致甲企业承担出资不实的法律责任，不影响企业设置的效力。解析：《企业法》第7条规定，依法设置的企业，由企业登记机关发给企业营业执照。企业营业执照签发日期为企业成立日期。本题中家企业以未获得所有权之楼房出资，构成出资不实，根据《企业法》第28条的规定，股东应当按期足额缴纳企业章程规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任企业在银行开设的账户：以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向企业足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，在本题中，企业或者其他股东有权规定甲企业履行楼房过户义务，并可追究其违约责任，对于企业而言，根据《企业法》第200条规定，企业的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由企业登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五一下的罚款。从该法条只规定了企业承担出资不实的责任并没有否认企业设置的设置的小李来看，甲企业未获得所有权之楼房出资仅导致甲企业承担出资不实的法律责任，不影响丁企业设置的效力。2.丙退出丁企业的做法与否合法?为何?答案：不合法。丙企业的行为实为抽逃企业资金。解析：《企业法》第16条规定，企业成立后，股东不得抽逃出资。本案中，丙企业的做法是不合法的。3.丁企业股东会有关为甲企业提供担保的决策与否有效?为何?答案：无效。该担保事项应由无关联关系的股东表决决定。解析：我国《企业法》第16条对企业对外提供担保作出如下规定，企业向其他企业投资或者为他人提供担保，根据企业章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决策；企业章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。企业为企业股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决策。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参与前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。根据上述规定，丁企业为我司的股东甲企业提供担保，必须股东会决策，并且甲企业不得参与该事项的表决，该表决由出席会议的其他股东所持表决权的半数通过。丁企业股东会有关为甲企业提供担保的决策不符合法律规定，因而是无效的。

4.陈某和贾某所申报的债权与否构成破产债权?为何?答案：陈某的申报构成破产债权。丁企业对汇票的保证有效；大满企业实为拒绝承兑，陈某对于丁企业享有票据追索权。贾某的申报不构成破产债权。贾某的200万元是对丁企业的出资，企业股东不得以出资款向企业主张债权。解析：破产债权，指于破产宣布前成立的，只能通过破产程序才能得以公平清偿的债权。我国《票据法》第48条规定，保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任。陈某规定丁企业提供担保，丁企业在汇票上签注：“同意担保，但A楼房应过户到我司。”根据上述规定，虽然丁企业在为该汇票提供保证时附有条件，但这并不影响对汇票的保证责任。因此，丁企业要对汇票承担保证责任。陈某在丁企业破产时，申报的债权构成破产债权。《最高人民法院有关审理企业破产案件若干问题的规定》第61条中规定，破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利不属于破产债权。在本案中，丁企业通过变更后，贾某成为企业股东，并向其出资200万元。这200万元作为股东的出资，不能申报破产债权。

5.B银行和乙企业的祈求与否应当支持?为何?答案：B银行申报破产债权的申请应当支持，但无权优先受偿。丁企业与B银行签订的担保协议有效，故B银行破产债权成立；但该担保是保证担保，B银行不享有担保物权，无权优先受偿。乙企业的祈求应当支持。乙企业仍是A楼房的产权人，故其可依法收回该楼房。解析：别除权，是指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。别除权是担保物权在破产程序的转化形式。而在本案中，丁企业为甲企业从B银借款500万元提供了连带责任保证担保。保证担保不是担保物权，因此B银行无优先受偿权。此外，丁企业决策的担保行为虽无效，不过企业内部行为不能对抗善意第三人B银行，银行可以向丁企业主张担保责任。《最高人民法院有关审理企业破产案件若干问题的规定》第71条中规定，债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系战友、使用的他人财产，不属于破产财产。丁企业虽然占有盖楼房，但该房属于乙企业所有。因此，乙企业有权取回该楼房

6.各债权人若在破产程序中得不到完全清偿，还可以向谁追索?他们各自应承担什么责任?答案：债权人可以向甲企业、丙企业和某会计师事务所追索。甲企业虚假出资，丙企业非法抽逃资金，应对债权人承担连带责任：某会计师事务所明知丁企业设置时甲企业出资不实，仍予验资，应在其虚假出资的范围内承担责任。解析：《最高人民法院有关审理企业破产案件若干问题的规定》第66条规定，债务人的开办人注册资金投入局限性的，应当由开办人予以补足，补足部分属于破产财产。甲企业在设置丁企业时，出资局限性，应当承担法律责任。因此各债权人有权向甲企业追索。《企业法》第31条规定，有限责任企业成立后，发现作为设置企业出资的非货币财产的实际价额明显低于企业章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；企业设置的其他股东承担连带责任。据此，丙企业应对各债权人承担连带责任，《企业法》第208条规定，承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估成果、验资或者验证证明不实，给企业债权人导致损失的，除可以证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。据此，该会计师事务所应在其虚假验资的范围内承担责任。四、企业法案例案情：国有企业川南商业大楼于1998年确定改制计划：将资产评估后作价150万元发售，其中105万元发售给管理层人员（共4人），45万元发售给其他45名职工，将企业改制为川南百货有限企业，注册资本150万元。该改制计划于同年12月经有关部门同意实行。原管理层人员宋某认购45万元，李某、王某、周某各认购20万元，其他职工各认购1万元。企业成立后，分别向各认购人签发了出资证明书。企业设置股东会、董事会、监事会，宋某任企业董事长兼总经理，李某、王某为企业董事，周某任监事会主席兼财务负责人。，企业召开董事会，决定将注册资本增长为300万元，周某列席了董事会，并表达同意。会后，董事会下发文献称：本次增资计划经具有企业2/3以上表决权的股东表决通过，可以实行。同年4月，企业注册资本增长为300万元。增长部分的注册资本除少数职工认购了30万元外，其他120万元由宋某、周某、李某、王某平均认购，本次增资进行了工商登记。同年10月，王某与其妻蓝某协议离婚，蓝某规定王某赔偿25万元。王某遂将其所持股权的50%根据协议抵偿给蓝某，董事会同意了该协议。5月，川南企业因涉嫌偷税被立案侦查。侦查发现：除王某外，宋某、周某、李某在1998年改制时所获得的股权均是挪用原川南商业大楼的资金购置，且企业增资时，宋某、周某、李某、王某四人均未实际出资，而是以企业新建办公楼评估后资产作为增资资本，并分别记于个人名下。同步查明，偷税事项未通过股东会讨论，而是董事会为了企业利益在征得周某同意后决定实行的。后法院判决该企业偷税罪成立，判处企业罚金140万元，宋某等亦分别被判处对应的刑罚。问题：

1．宋某、周某、李某、王某在1998年改制时所获得的股权与否有效？为何？答案：有效。理由：股东出资即获得股权，其出资的资金来源不影响股权的获得或者答：（1）股东获得股权以出资为条件；（2）根据企业法的资本充实原则，股东出资不得退回（除非有法定事由），假如出资获得的股权因资金来源违法而无效，必然导致出资返还，影响企业资本充实和利害关系人的利益。（3）在股东以非法挪用的资金出资的状况下，除追究其刑事责任外，可以收缴其股权用于偿还被挪用资金，但此时只波及股权转让问题，而不是股权无效。解析：本题中宋某、周某、李某在1998年改制时，挪用了原川南商业大楼的资金，并用此笔资金在企业改制过程中出资。虽然资金来源违法，我们认为三人仍获得有效的股权。由于：首先，根据现行我国《企业法》的规定，有关企业的设置条款并没有对股东的出资的来源作出规定，而是规定只要股东履行了出资义务，在企业成立后就可以获得股份，可见股东出资获得股份的效力并不与股东怎样获得那笔出资发生联络。因此宋某、周某、李某获得的股权有效。

2．川南企业的管理机构设置及人事安排与否合法？为何？答案：企业管理机构设置合法；企业管理人员安排不合法。企业财务负责人不能担任监事，也不能担任监事会主席。解析：《企业法》第37条规定，优先责任企业股东会由全体股东构成，股东会是企业的权利机构，根据本法行使职权。第45条规定，有限责任企业设董事会，其组员为三人至十三人。第51条规定，有限责任企业，股东人数较少和规模较小的，可以设一名执行董事，不设置董事会。执行董事可以兼任企业经理。执行董事的职权，应当参照本法第四十六条规定，由企业章程规定。有限责任企业不设董事会的，执行董事为企业的法定代表人。第52条规定，有限责任企业，经营规模较大的，设置监事会，其组员不得少于三人。监事会应在其构成人员中选一名召集人。监事会由股东代表和合适比例的企业职工代表构成，详细比例由企业章程规定。监事会中的职工代表由企业职工民主选举产生。有限责任企业，股东人数较少和规模较小的，可以设一至二名监事。董事、经理及财务负责人不得兼任监事。

3．川南企业董事会的增资决策和企业的增资行为与否有效？为何？答案：无效。企业注册资本的增长应由股东会作出决策，该决策应在股东会上经代表2/3以上的表决权的股东通过方为有效。川南企业董事会组员及监事会主席虽代表企业2/3以上的表决权，但不能就增资事项作出决策，故该决策无效。解析：《企业法》第三十八条规定：（有限责任企业）股东会行使下列职权：（一）决定企业的经营方针和投资计划：（二）选举和更换董事，决定有关董事的酬劳事项；（三）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的酬劳事项；（四）审议同意董事会的汇报；（五）审议同意监事会或者监事的汇报；（六）审议同意企业的年度财务预算方案、决算方案；（七）审议同意企业的利润分派方案和弥补亏损方案；（八）对企业增长或者减少注册资本作出决策；（九）对发行企业债权作出决策；（十）对股东向股东以外的人转让出资作出决策；（十一）对企业合并、分立、变更企业形式、解散和清算等事项作出决策；（十二）修改企业章程。

4．蓝某可否根据赔偿协议获得王某所持股权的50%？为何？答案：不能。离婚协议约定的是由王某赔偿其25万元现金，王某将股权抵偿给蓝某的实质是股权的对外转让；按照企业的规定，有限企业股东对外出让股权应通过企业全体股东过半数同意，董事会无权同意股东对外转让股权。解析：《企业法》第72条规定；“股东之间可以互相转让其所有出资或者部分股权。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东半数同意；不一样意转让的股东应当购置该转让的出资，假如不购置该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购置权。

5．川南企业因被判惩罚金所导致的140万元损失，应由谁承担赔偿责任？为何？答案：应由宋某、李某、王某、周某等四人承担。企业的损失源于企业犯罪被判处的罚金，宋某等人担任执行董事、监事、经理职务时违法是导致这一损失的直接原因，故该损失应由宋某等4人承担。解析：《企业法》第63条规定，董事、监事、经理执行企业职务时违反法律、行政法规或者企业章程的规定，给企业导致损害的，应当承担赔偿责任。五、企业法案例甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一家饮料有限责任企业，注册资本200万元，其中甲、乙各以货币60万元出资；丙以实物出资，经评估机构评估为20万元；丁以其专利技术出资，作价50万元；戊以劳务出资，经全体出资人同意作价10万元。企业拟不设董事会，由甲任执行董事；不设监事会，由丙担任企业的监事。饮料企业成立后经营一直不景气，已欠A银行贷款100万元未还。经股东会决策，决定把饮料企业惟一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂。后饮料企业增资扩股，乙将其股份转让给大北企业。1年后，保健品厂也出现严重亏损，资不抵债，其中欠B企业货款达400万元。问题：1.饮料企业组建过程中，各股东的出资与否存在不符合企业法的规定之处？为何？答案：戊不能以劳务出资。解析：《企业法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；不过，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核算财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任企业注册资本的百分之三十。根据上述规定，法律只是规定了全体股东的货币财产出资额不低于有限责任企业注册资本的百分之三十，只要满足这以条件，法律不对非货币出资额的详细分派进行限制。因此专利技术出资比例在不超过有限责任企业注册资本的70%的范围内，可以由出资人自由协商决定。本题中，饮料企业注册资本200万元，货币出资120万元，达60%符合法律规定。根据第27条的规定，用于出资的非货币财产必须满足可以用货币估价并可以依法转让的条件，劳务依附于人身不能依法转让，并且其价值也难以估计，因此不容许以劳务作为出资形式。2.饮料企业的组织机构设置与否符合企业法的规定？为何？答案：符合。股东人数较少、规模较小的有限责任企业可以不设董事会和监事会。解析：《企业法》第51条第一款规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任企业，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任企业经理。第52条第1、4款规定，有限责任企业设监事会，其组员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任企业，可以设一至二名监事，不设监事会。董事、高级管理人员不得兼任监事。因此，该饮料企业的组织机构设置符合《企业法》的规定。3.饮料企业设置保健品厂的行为在企业法上属于什么性质的行为？设置后，饮料企业原有的债权债务应怎样承担？答案：属企业（或法人）分立。分立前饮料企业的债权债务应当由饮料企业和保健品厂承担连带责任。解析：《企业法》第176条规定，企业分立，其财产作对应的分割。企业分立，应当编制资产负债表及财产清单。企业应当自作出分立决策之日起十日内告知债权人，并于三十日内在报纸上公告。第177条规定，企业分立前的债务由分立后的企业承担连带责任，不过，企业在分立前与债权人就债务清偿到达的书面协议另有约定的除外。《协议法》第90条规定，当事人签订协议后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使协议权利，履行协议义务。当事人签订协议后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对协议的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。因此，该饮料企业经股东会议决定把唯一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂，属于企业分立。为了保护债权人的利益，分立前饮料企业的债权债务应当由饮料公告和保健品厂承担连带责任。4.乙转让股份时应遵照股份转让的何种规则？答案：应通过其他股东半数同意；其他股东在同等条件下有优先受让权（或购置权）。解析：《企业法》第72条规定，有限责任企业的股东之间可以互相转让其所有或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面告知其他股东征求同意，其他股东自接到书面告知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不一样意转让的，不一样意的股东应当购置该转让的股权；不购置的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购置权。两个以上股东主张行使优先购置权的，协商确定各自的购置比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购置权。企业章程对股权转让另有规定的，从其规定。由此可知，乙假如要转让其出资应通过其他股东过半数同意，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购置权。5.A银行如起诉追讨饮料企业所欠的100万元贷款，应以谁为被告？为何？答案：A银行可以饮料企业和保健品厂为共同被告，也可以饮料企业或保健品厂为被告。由于饮料企业和保健品厂对分立前的债务承担连带责任。解析：既然分立后饮料企业的债权债务应当由饮料企业和保健品厂承担连带责任，那么A银行既可以规定饮料企业和保健品厂共同清偿债务，也可以规定饮料企业或者保健品厂单独清偿债务。因此，A银行起诉追讨饮料企业所欠的100万元贷款时，可以饮料企业和保健品厂共同被告，也可以饮料企业或者保健品厂为被告。6.B企业除采用起诉或仲裁的方式追讨保健品厂的欠债外，还可以采用什么法律手段以实现自己的债权？答案：B企业可以债权人的身份向法院申请保健品厂破产，以清偿其债权。解析：破产程序是指在债务人无力清偿到期债权的状况下以其财产对债权人进行公平清偿的法律程序。根据《破产法》第7条第2款的规定，B企业除采用起诉或者仲裁的方式追讨保健品厂的欠债外，还可以债权人的身向法院申请保健品厂破产，以清偿其债权。六、企业法案例某高校A、国有企业B和集体企业C签订协议决定共同投资设置一家生产性的科技发展有限责任企业。其中，A以高新技术成果出资，作价15万元；B以厂房出资，作价20万元；C以现金17万元出资。后C因资金紧张实际出资14万元。请问：1.该有限责任企业能否有效成立？为何？答：可以有效成立。尽管C承诺出资17万，实际出资14万，但该有限责任企业的实际出资已经打到49万，而《企业法》规定的有限责任企业最低注册资本为人民币三万元，因此该企业出资符合法律规定。C不按照协议约定缴纳出资的行为应当按照《企业法》规定承担对应的责任，不过不影响企业的有效成立。2.以非货币形式向企业出资，应办理什么手续？答：以非货币形式向企业出资，应办理如下手续：①评估作价，核算资产；②办理非货币出资的财产权的转移手续；③验资。《企业法》第24条第1款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。不过，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核算财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任企业注册资本的百分之三十。因此，以非货币形式出资，须评估作价，核算财产。《企业法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳企业章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存人有限责任企业在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向企业足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，以非货币形式出资，须办理财产权的转移手续。《企业法》第29条规定，股东缴纳出资后，必须经依法设置的验资机构验资并出具证明。因此，以货币形式出资，须验资。3、C承诺出资17万元，实际出资14万元，应承担什么责任？答：《企业法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳企业章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存人有限责任企业在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向企业足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，以非货币形式出资，须办理财产权的转移手续。C承诺出资17万，实际出资14万，除了应当向企业足额缴纳外，还应向A和B承担违约责任。4、成立有限责任企业应向什么部门办理登记手续？应提交哪些文献或材料？答：《企业登记管理条例》第4条第1款规定：“工商行政管理机关是企业登记机关。”《企业法》第30条规定，股东的初次出资经依法设置的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向企业登记机关报送企业登记申请书、企业章程、验资证明等文献，申请设置登记。《企业登记管理条例》第20条规定，设置有限责任企业，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向企业登记机关申请设置登记。设置国有独资企业，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设置登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设置有限责任企业必须报经同意的，应当自同意之日起90日内向企业登记机关申请设置登记；逾期申请设置登记的，申请人应当报同意机关确认原同意文献的效力或者另行报批。申请设置有限责任企业，应当向企业登记机关提交下列文献：（一）企业法定代表人签订的设置登记申请书；（二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（三）企业章程；（四）依法设置的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外；（五）股东初次出资是非货币财产的，应当在企业设置登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文献；（六）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；（七）载明企业董事、监事、经理的姓名、住所的文献以及有关委派、选举或者聘任的证明；（八）企业法定代表人任职文献和身份证明；（九）企业名称预先核准告知书；（十）企业住所证明；（十一）国家工商行政管理总局规定规定提交的其他文献。外商投资的有限责任企业的股东初次出资额应当符合法律、行政法规的规定，其他部分应当自企业成立之日起2年内缴足，其中，投资企业可以在5年内缴足。法律、行政法规或者国务院决定规定设置有限责任企业必须报经同意的，还应当提交有关同意文献。5.A的出资与否符合法律规定？为何？答：A的出资符合法律的规定。《企业法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；不过，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核算财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任企业注册资本的百分之三十。根据上述规定，法律只规定了全体股东的货币出资金额不得低于有限责任企业注册资本的30%，只要满足这一条件，法律不对非货币财产出资额的详细分派进行限制。因此专利技术出资比例在不超过有限责任企业注册资本的70%的范围内，可以由出资人自由协商决定。本题中，企业注册资本为49万，货币出资31万元，超过法律规定的30%的限额。只要出资人之间到达协议，A以其高新技术出资作价15万元，并不违反法律的规定。七、董事对企业的义务单某为某市电器商场股份有限企业董事兼总经理。11月，单某以本市百货企业名义从国外进口一批家电产品，合计价值80多万元。之后，单某将该批家电产品销售给了本市五金交电企业。电器商场董事会得知此事后，认为单某身为我司董事兼总经理，负有竞业严禁义务，不得经营与我司同类的业务，单某的行为违反了有关法律规定，应属无效。于是，决策责成单某取消该协议，而将该批家电产品由电器商场买下。五金交电企业认为，该批家电产品的买卖，是在我司与百货企业之间进行的，与电器商场无关。协议的成立是双方当事人意思表达一致，并且协议的内容不违法，因此是有效的。至于单某作为电器商场董事而经营与电器商场相似业务，属于电器商场的内部事务，与百货企业和五金交电企业无关。双方争执不下，遂诉至人民法院。法院查明，单某曾于1999年12月决定以电器商场一幢楼房为电器商场第四大股东本市建筑工程企业的债务提供担保；于1999年10月将自己的一辆小轿车卖给电器商场，事后企业的股东才知晓状况。现问：（1）单某买卖家电的行为与否合法？为何？（2）电器商场的主张有根据吗？为何？（3）对单某买卖家电的行为应怎样处理？（4）对单某为建筑工程企业提供担保的行为也许作出哪些处理？（5）单某卖小轿车给电器商场的行为与否有效？为何？（6）设单某卖小轿车给电器商场的行为通过了董事会的同意，则该行为与否有效？为何？［答案］（1）不合法。因单某买卖家电的行为违反了企业董事、经理的竞业严禁义务。（2）于法无据。单某为百货企业买家电又售给五金交电企业，是在百货、五金交电企业之间进行的，该协议合法有效，不能因王某违反竞业严禁义务而认定其竞业行为自身为无效民事行为。（3）应将王某所得收入归电器商场所有，并可由电器商场给与处分。（4）可作如下处理：①，不得获得担保；②由单某赔偿电器商场损失；③单某因担保所得收入归电器商场所有。（5）无效。由于该行为违反了企业董事、经理的自我交易严禁义务。（6）无效。该行为应经企业股东会同意或有章程规定，仅通过董事会同意是不行的。［解题思绪］本题所考察的企业董事、经理对企业义务，属每年律考必考的内容之一，应予重视。本题共考察了企业董事、经理的三大义务：第（1）～（3）问考察竞业严禁义务，其中第（2）问为本题最大难点所在；第（4）问考察忠实义务，应尤其注意违反该义务的法律责任共包括哪些形式；第（5）问考察自我交易严禁义务，较为简朴。［法理详解］（1）我国《企业法》第149条第（五）项规定：“未经股东会或者股东大会同意，运用职务便利为自己或者他人谋取属于企业的商业机会，自营或者为他人经营与所任职企业同类的业务；”此条规定即为董事、经理的竞业严禁义务。意思是指企业的董事、经理不得从事与我司同类营业性质的商业活动，目的是严禁董事、经理运用其职务，损害企业利益。在本案中，电器商场的经营范围当然包括家电产品的购销。单某身为电器商场的董事兼总经理，却以百货企业的名义购销家电产品，实际上是为百货企业进行商业活动，显然属于与电器商场的同类营业行为，并且是以营利为目的。因此，单某的行为违反了《企业法》有关竞业严禁义务的规定。（2）对于董事、经理违反竞业严禁义务的行为有无法律效力，企业法未作出明确规定。企业法规定董事、经理负有竞业严禁义务，这是企业与董事、经理之间的规则，也可以说是内部规则，假如董事、经理违反上述义务，就应按企业法的规定承担责任。不过《企业法》并没规定董事、经理的竞业行为无效，只是规定“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归企业所有。”意思是董事、经理的竞业行为并非是当然无效的。本案中，单某为百货企业购置家电，又售给五金交电企业，该买卖是在百货企业与五金交电企业之间进行的，双方的协议是由双方意思一致而到达的，协议内容也不违法，因此不能认为是无效的协议。电器商场规定将这批家电产品转由我司买受，没有法律根据，局限性采信。因此不能由于单某违反竞业严禁义务，鉴定其竞业行为自身为效民事行为。由于我国企业法没有作出这样的明确规定。（3）根据《企业法》第149条61规定，董事、经理违反竞业严禁义务，其所得应当归企业所有，以保护企业及股东的利益。因此，单某因买卖这批家电产品所得的一切收入，应当归企业所有。假如因单某的竞业行为而使企业的利益遭受损害的，企业还可以规定其损害赔偿。此外《企业法》第215条还规定，董事、经理违反竞业严禁义务，除将其收入归企业所有外并可由企业给与处分。因此，电器商场可以根据单某的行为给企业导致的损害大小等状况，给单某予以处分。（4）《企业法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以企业资产为我司的股东或者其他个人债务提供担保。”第241条第三款规定：“董事、经理违反本法规定，以企业资产为我司股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保获得的收入归企业所有。情节严重的，由企业予以处分。”对《企业法》第214条的规定应注意两点：董事、经理违法提供担保的，可责令取消担保，以使行为归于无效，这是不一样于违反竞业严禁义务行为的处理的。董事、经理违法提供担保的范围限于向两类人提供的担保：我司股东与其他个人。言外之意，企业法并不严禁董事、经理依法定程序以企业资产为非我司股东的非个人债务提供担保。（5）、（6）《企业法》第61条第2款规定：“董事、经理除企业章程规定或者股东会同意外，不得同我司签订协议或者进行交易。”本款规定的即是企业董事、经理的严禁自我交易义务。本案中单某未经股东会同意，私自作主将自己的小轿车卖与企业，系违反自我交易的行为，企业可主张该行为无效。本来，世界各国企业法规定该类行为经企业董事会同意或事后追认即可，但我国现行立法则坚持必经企业股东会同意，这也算是中国特色了。八、出资制度、中外合营企业制度某市A、B、C三家企业经协商决定，共同投资开办一从事生产经营的实业有限责任企业（如下简称实业企业）。企业注册资本110万元，其中A出资20万元，B出资15万元，另以实物出资折价18万元，C出资10万元，另以土地使用权出资折价20万元及专利使用权出资折价27万元。A受托于8月向当地政府主管部门办理报批手续，很快于8月22日获准并获得同意文献。同年10月15日，A到当地工商行政管理局办理登记手续。工商局指出了申请人在出资方面存在的不妥之处，并予以纠正，颁发了法人营业执照。同年12月，实业企业董事长贺某与一外商谈妥，拟在该市建一种合营企业。该合营企业注册资本总额240万元，其中实业企业出资20万元，另以场地使用权出资折价40万元。另一合营方D企业出资130万元，外商出资50万元。三方委托实业企业办理报批、登记手续。外方按三方约定于12月底将出资额50万元先期汇入了实业企业账户，1月10日三方正式签订协议，2月1日正式登记成立。至7月，实业企业和D企业仍未将出资额缴清（只缴纳20%）。实业企业也一直未将外方先期汇入的50万元转入合营企业账户。外方催缴未果，于8月上旬提出终止合营协议，同步规定赔偿损失12万元，退还出资额50万元。实业企业则提出：汇入我账户的50万元因我企业急需用去15万元，目前只能先退还35万元，其他部分待3个月后补齐，外商诉至法院。现问：（1）A、B、C对实业企业出资有无不符合法律、法规规定之处，为何？（2）实业企业、D企业与外商对合营企业的出资有无不符合法律、法规规定之处？为何？（3）外商先期汇入而后被动用的15万元款项以及外商提出因终止协议导致损失12万元应由谁承担，为何？［答案］C的专利使用权出资折价27万元，不符合法律规定。由于其出资额超过了三企业注册资本的20%。有两处不符合法律规定：①实业企业出资60万元超过了其资产净值110万元的50%；②外方出资50万元，低于合营企业注册资本的25%。①外商被动用的15万元款项应由实业企业负责偿还。由于实业企业非法挪用企业资金，侵犯了外商合法权益。②外商的12万元损失应由实业企业与D企业按出资比例承担，由于两者已构成出资违约。［解题思绪］本题重在考察企业资本制度，无论从考察问题的角度还是从考察对象及难度看，都属于上乘之作。相信考生通过本题的练习，对精确掌握企业资本制度大有裨益。针对规定找出行为人行为差错（不妥之处，不符合法律规定之处）的题目，考生务必细心考察行为人的每一种行为，对照有关法律规定，以挑剔的眼光找出每一种差错，绝不可对每一种细节掉以轻心。当然，也不可矫枉过正，抱着“宁可错找十个，也不可遗漏一种”的心态去吹毛求疵，由于“不妥之处”的数目总是有限的，而该数目常与该题的分值呈比例关系，如1∶1，1∶2，1：15等等。况且，将行为人合法的行为说成是“不妥之处”，是要失分的。可见，挑错也并非总是多多益善，因此，应充足运用题目中的信息，不仅需耐心、细心去找，还需要巧找的功夫。［法理详解］（1）有限责任企业的注册资本是由股东的出资构成的。法律对股东的出资方式有明确的规定《企业法》第24条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。A、B、C三企业的出资方式符合该法律规定。但在企业法上尚有一种资本充实的原则，这是有限责任企业的资合性特性决定的。按照资本充实原则，为防止导致注册资本与企业实有财产之间出现差额，企业法对以实有财产之间差额的出现、以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的作价均进行严格控制，规定必须评估作价、核算财产，不得高估或低估作价。除此以外，对工业产权、非专利技术等无形资产作价出资的注册资本中所占有的比例也严格限制。我国《企业法》第24条第2款规定，除国家对采用的新技术成果有尤其规定的以外，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过企业注册资本的20%。这里的20%限制，重要是出于交易安全的考虑。企业的无形资产过多，一旦出现经营的巨大风险，债权人的利益就无法保障。本案中，企业注册资本110万元，C的专[JP2]利使用权出资折价27万元超过了企业注册资本的20%，违反《企业法》第24条第2款规定。（2）实业企业、D企业与外商对合营企业的出资也有不符合法律规定之处。为了保证企业的正常活动，保障股东的合法权益，我国企业法对企业的权利能力又都某些限制性规定，这一点也是企业与自然人和一般企业的差异所在。在对企业的权利能力的限制中，就有有关转投资的限制。企业作为其他企业有限责任股东时的投资额度必须符合法律规定。《企业法》第12条规定，企业向其他有限责任企业、股份有限企业投资的，除国务院规定的投资企业和控股企业外，所合计投资额不得超过我司净资产的50%。目的是保证我司的正常生产经营活动，维护自身的利益，防止企业因其大量资本投入其他企业，从而影响自身的发展，这也是对债权人及股东利益的保护。该案中，实业企业出资60万元超过了实业企业净产值110万元的50%，违反了《企业法》第12条规定。此外在合营企业的注册资本中，有关合营各方的出资比例，法律也有明确的钴锭，《中外合资经营企业法》第4条第2款规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。本案中，该合营企业注册资本总额为240万元，而外方出资仅50万元，显然低于合营企业注册资本的25%（3）合营企业成立后，外方出资50万元，实业企业自己私自用去15万元，根据《企业法》第60条规定，董事、经理不得挪用企业资金或者将企业资金借贷给他人，实业企业侵犯了外商出资的合法权益，应由实业企业负责偿还。外商提出因终止协议导致损失的12万元，由实业企业和D企业按出资比例承担，由于实业企业和D企业已经构成出资违约。出资违约包括两种状况：①承诺出资未出资的；②未足额出资的。股东应当足额缴纳各自所认缴的出资额，股东只有履行了缴纳出资的义务，企业才能实际拥有所规定的注册资本。股东不按规定缴纳锁认缴的出资，应当向已足额缴纳的股东承担违约责任，这是《企业法》第25条第2款规定的。该案中，实业企业和D企业未足额出资（只缴纳20%）,理应承担对外商的违约责任，赔偿外商的经济损失。九、破产法案例5月6日国有企业Z市糖厂由于经营管理不善，不能清偿到期债务，糖厂厂长决定向本企业所在区的人民法院申请宣布破产，法院在征得其上级主管部门同意并受理后决定由糖厂厂长召集并主持债权人会议，该企业的最大债权人是L市的捷讯企业，法院指定有财产担保未放弃优先受偿权的债权人潘某担任债权人会议主席。并裁定糖厂所有的债务保证人无为债权人会议组员享有表决权。后经占无财产担保债权总额的1/5以上的债权人祈求，法院召开了第二次债权人会议。此后经一段时间的审理，法院作出裁定宣布该国有企业破产，破产企业由其上级主管部门接管并进行清算。现问；该国有企业破产过程中，有哪些违法之处？答案：该国有破产程序中有如下几处不合法：厂长自行申请企业破产不合法。由糖厂厂长召集并主持债权会议不合法。由潘某担任债权人会议主席不合法。所有的保证人均为债权人会议组员，享有表决权不合法。法院召开第二次债权会议的程序不合法由破产企业上级主管部门主持清算活动不合法。解题思绪《企业破产法（试行）》第3章第13-16条的规定是非常重要的，应予重视。本题考察的重心也正在于此。本题之设计思绪仍属找错，对此类题应细致认真。法理详解通过这个案例我们要理解国有企业的破产程序。本案例中，该国有企业破产过程中，有下述几处违法的。根据《企业破产法（试行）》第8条规定："债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣布破产。"因此本案中，作为国有企业的糖厂要申请宣布企业破产，应先经其上级主管部门同意，才可以申请宣布破产，而不应自行向法院提出申请。、（5）根据《企业破产法（试行）》第14条规定："第一次债权人会议由人民法院召集，应当在债权申报期限届满后15日内召开。后来的债权人会议在人民法院或者会议主席认为必要时召开，也可以在清算组或者占无财产担保债权额的1/4以上的债权人规定期召开。"因此，本案中由破产企业厂长主持、召集债权人会议是不合法的，法院应占无财产担保债权总额的1/5以上的债权人规定召开债权人会议，也于法不合。根据《企业破产法（试行）》第13条第2款的规定；"债权人会议主席由人民法院从有表决权的债权中指定。"而本案中，作为债权人会议主席的潘某是有财产担保而又未放弃优先受偿权的债权人，在会议中是没有表决权的，因此也就不能成为债权人会议主席。依《企业破产法（试行）》第13条第1款之规定，债务人的保证人在替代债务人清偿债务后可以作为债权人，享有表决权，因此本案中，不辨别各个保证人的状况，统统作为债权人会议组员并享有表决权，是欠妥当的。（6）根据《企业破产法（试行）》第24条规定："人民法院应当自宣布企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。"而本案中，破产企业由其上级主管部门接管并进行清算活动，是不合法的。清算组组员应由人民法院从企业上级主管部门，政府财政部门等有关部门和专业人中指定。清算组对人民法院负责并且汇报工作。破产法兼具实体法与程序法双重特性，应注意复习其程序规定。通过本题作答，考生应对破产程序有一种基本的印象：国有企业申请宣布破产，应首先经其上级主管部门同意，之后向有管辖权的人民法院提出申请。法院受理后，依法发出公告，告知债权人申报债权，由全体债权人构成债权人会议。并由债务人的上级主管部门提出对该企业进行整顿的申请。整顿准期完毕，破产程序终止，整顿不成功，则由法院宣布企业破产，构成清算组，对破产企业的财产，债权进行清理，按破产清偿次序对有关债权人进行清偿，结束破产程序。十、票据法高某、葛某、姜某均系个体经营者，高某因从葛某处进货而拖欠3万余元货款，葛某又因借贷而拖欠姜某3万元，现离借款到期日尚有4个月，葛某在片得姜某、高某同意后，决定以汇票结清他们之间的债权债务关系，葛某做出票人，高某做付款人，姜某做收款人，票据金额3万元，出票后4个月付款。高某与葛某之间汇票结算后的尾数使用现金了结，姜某拿到汇票后便于流通便找高某进行承兑。此后，姜某在从某铝厂进货时，将汇票背书转让给了铝厂。铝厂接受汇票时距到期日期尚有近3个月，遂又决定用该汇票采购铝材，采购员冀某携带已在票据背面书栏签有本单位单位章的汇票外了时不慎丢失，冀某将将丢失汇票的状况反应给铝厂，铝厂立即向高某办理了持失止付的手续，但未采用其他措施。该丢失汇票被赵某捡到，赵某发现票据背面的最终一次背书未超龄充被背书人，便喜出望外地签了名，然后持汇票到某掌上电脑企业购置了一台价值3万元的掌上电脑，并将汇票背书后交给了掌上电脑企业，掌上电脑企业未进行票据的转让，现汇票到期，掌上电脑企业持汇票祈求高某付款，高某以汇票已经挂失止付为由拒绝付款。掌上电脑企业只好追索并对所有前手发出告知，铝厂接到告知后提出自己是票据权利人，掌上电脑企业的票据权利有缺陷，祈求返还票据，双方发生争议，诉至法院。（1）掌上电脑企业有无票据权利？为何？（2）掌上电脑企业对所有前手发出追索告知的做法与否妥当？为何？（3）高某作为承兑人能否以挂失止付为由拒绝付款？为何？答案（1）掌上电脑企业具有票据权利。由于虽然该票据具有缺陷，但掌上电脑企业作为善意持票人，不继受前手在票据权利上的缺陷，而享有票据权利。（2）妥当。由于持票人对其所有前手均有追索权，并不受汇票债权人的先后次序之限制。（3）可以拒绝付款。由于付款人收到挂失止付的告知后，应当暂停支付款项。解题思绪本题意在考察票据权利的享有及行使，解题的钥匙在于第（1）问，善意持票人不继受前手在票据权利上的缺陷，依法享有票据权利。本案的人物众多，务必弄清晰各个人物在票据权利上的位置怎样。追索权是律考听重点考察内容之一，务请留心。法理详解（1）分析本案应从票据法的原理入手，票据是一种完全有价证券一般状况下，持有票据且票据记载事项符合票据法的规定，票据背书持续（指形式上持续，至于实质上有无伪造、变造，只要持票人无端意或重大过错存在而确实不知，便在所不问），持票人就享有票据权利。同步《票据法》第12条规定："以欺诈，偷盗或者胁迫等手段获得票据的，或者明知有前开情形，出于恶意获得