关于我国医疗损害鉴定的几点思考

关于我国医疗损害鉴定的几点思考

我国《刑事责任法》的实施，解决了医疗损害赔偿诉讼的原因和适用法律的“二元化”，但无法解决鉴定体系的“二元化”。医学会可否从事医疗损害鉴定工作,1是否具有充分的法律依据参与该项工作,是《侵权责任法》生效之后人们普遍关注的问题。尽管在《侵权责任法》生效之后,我国部分省、直辖市的高级人民法院发布了审理医疗损害赔偿案件的指导文件,2认为医学会可以受理法院委托的医疗损害鉴定事项,但关于医学会参与此类鉴定合法性的争议并没有平息,最高人民法院相关部门亦在对此问题进行专门调研和讨论。为此,本文拟在回顾我国医疗纠纷3鉴定体制发展过程、分析医疗损害赔偿案件的医学会鉴定和司法鉴定异同的基础上,依据我国现行《民事诉讼法》和相关法律、法规和规章,对医学会从事医疗损害鉴定的合法性进行初步研究,以供我国立法者、司法解释起草者在制定相关规定时参考。一、病房防治案件案由、适用法律和鉴定体制的双轨制任何国家法律制度的变迁与演变均与其社会和经济发展相适应,中国医疗纠纷处理法律制度也是如此。在《侵权责任法》发布和实施之前,中国在医疗纠纷处理的司法实践方面遇到的最主要问题,是《医疗事故处理条例》与《民法通则》之间的冲突,进而导致医疗纠纷案件案由、适用法律和鉴定体制的双轨制。然而,这种冲突由来已久。因此,在研究医学会从事医疗损害鉴定相关法律问题之前,有必要回顾一下我国医疗纠纷鉴定体制的历史沿革,这将有助于对《侵权责任法》相关法律规定的理解与适用,有助于找到解决医疗纠纷鉴定问题的办法。(一)我国现行法律对病房司自1949年新中国成立至1987年国务院颁布《医疗事故处理办法》,其时间跨度长达38年,患者及其家属与医疗机构的医疗纠纷亦时有发生。但非常遗憾的是,有关该阶段我国医疗纠纷处理的文献资料极其匮乏,大部分学术文章或专著对该阶段的介绍未注明其资料来源,使得对此阶段医疗纠纷鉴定体制的研究变得非常困难。中国政法大学梁华仁教授是我国较早涉足医疗纠纷法律制度研究的法学专家之一。他认为我国医疗事故处理法律制度的发展可分为三个阶段。4第一阶段:1950年至1959年,侧重法律裁决。尽管卫生部于1950年发布的《尸体解释暂行条例》规定医疗事故案件要经过尸体解剖鉴定,部分医院也成立了医疗事故技术鉴定委员会,但法院处理医疗事故纠纷案件时经常不经医疗事故技术鉴定而直接审理,甚至传唤医务人员,直至对其判处刑罚。第二阶段:1959年至1977年,侧重卫生行政部门定性处理。法院对医疗纠纷案件一般不予受理,其结果是患者往往投诉无门,医患双方的合法权益都未能得到保护。第三阶段:1978年后,医法结合处理医疗纠纷阶段。我国各地先后制定出台有关地方法规或文件以规范医疗纠纷处理是其主要标志。中国政法大学教授刘革新亦很早便开始我国医疗纠纷处理法律制度的研究。她将我国医疗纠纷处理分为四个发展阶段:一为探索阶段,自建国至1956年;二为发展阶段,自1957年至1965年;三为非正常阶段,自1966年至1976年;四为健全阶段,自1976年起至今。5尽管刘革新教授所划分阶段与梁华仁的研究成果略有不同,但其实际内容基本一致,使得我们对该时期我国医疗纠纷案件的处理有一粗略的了解。另外,令所有反对法医参与医疗事故技术鉴定者想不到的是,法医自新中国成立之时起即已在医疗事故纠纷案件的鉴定中发挥重要作用。例如,卫生部于1950年发布的《尸体解剖暂行条例》即已规定有“法医解剖”事项。法医病理学尸检既可查明医疗纠纷患者的死因,为判断是否医疗事故寻找科学证据,又可验证其临床诊疗结果、反馈医疗信息。6传统上,医疗纠纷之死亡原因多委托高等医学院校法医进行,法医学死因鉴定是通过尸体解剖完成的。7医学院校的法医教学与研究机构是最早介入医疗纠纷法医鉴定的机构之一。例如,同济医科大学法医病理学教研室自1955年即开始涉足医疗纠纷案件的尸体解剖,在1955年至1997年的43年间,共进行了316例医疗纠纷案件的尸体解剖工作。8当然,法医在该阶段介入医疗事故纠纷的鉴定,主要是以解剖死亡患者尸体以查明其死因的方式进行的。在1978年我国改革开放之前,为了解决医疗专业知识的不足,法院在审理医疗纠纷案件时,曾聘请有医学临床经验的学者和医务工作者担任人民陪审员,以便从医学专业方面把关。9在改革开放之后,随着我国法制逐渐健全,医疗纠纷的处理也开始向法制化方向发展,各地先后制定了有关规定和条例。10例如,上海市人民政府于1985年3月8日发布了《上海市医疗事故处理暂行规定》,规定上海市和区、县卫生行政管理部门以及医学院应组织建立医疗事故鉴定委员会;鉴定委员会负责本地区、本系统的医疗事故的技术鉴定,对事故能否成立、事故的类别和等级作出判定。在该阶段,尽管部分医疗机构和地方政府或卫生行政部门成立了医疗事故技术鉴定委员会,但我国尚未从全国立法的层面建立统一的医疗事故技术鉴定体系。(二)医疗事故技术鉴定是法院诉讼1987年国务院发布的《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》),是中国第一部处理医疗纠纷的专门行政法规。与其相配套的,还有卫生部于1988年3月30日发布的《医疗事故分级标准(试行)》,1988年5月10日下发的《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》。关于鉴定问题,《办法》明确规定:省(自治区)分别成立省(自治区)、地区(自治州、市)、县(市、市辖区)三级医疗事故技术鉴定委员会;直辖市分别成立市、区(县)二级医疗事故技术鉴定委员会。病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时,可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定,由卫生行政部门处理。以《办法》的施行为标志,我国统一的医疗事故技术鉴定制度初步建立,形成了单一鉴定体系。11但是,在《办法》颁布实施后,人民法院处理医疗纠纷案件遇到的第一个问题,就是患方是否享有向法院直接起诉以寻求司法救济的权利,医疗事故技术鉴定是否为医疗纠纷诉讼的前置程序。这种争议皆来源于《办法》第11条的规定。该条规定,病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时,可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定,由卫生行政部门处理。对医疗事故技术鉴定委员会所作的结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的,病员及其家属和医疗单位均可在接到结论或者处理通知书之日起15日内,向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定或者向上一级卫生行政部门申请复议;也可以直接向当地人民法院起诉。基于上述规定,人们普遍认为医疗事故技术鉴定是法院诉讼的前置程序,不仅医疗机构出于自身保护的原因如此认为,而且许多患者及其家属亦持如此观点。当时,部分法院甚至明文规定,没有医疗事故技术鉴定结论,法院不受理医疗纠纷案件。鉴于上述情况,最高人民法院在《办法》实施后曾多次发布司法解释,就医疗事故技术鉴定结论的性质、起诉受理、适用法律等问题进行说明。1989年10月10日,最高人民法院在《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》指出,医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故技术鉴定结论,系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。病员及其亲属如果对医疗事故鉴定结论有异议,可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定,如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的,人民法院不予受理。如果当事人对卫生行政部门作出的医疗事故处理决定不服依法向人民法院提起行政诉讼的,人民法院应当受理。当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的,应依照《民事诉讼法(试行)》的规定,按民事案件立案受理。前述复函第一次明确提出,医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故技术鉴定结论是卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据,其言外之意即医疗事故技术鉴定结论不是人民法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。但这种欲言又止的行文方式仍然无法解决司法实践中遇到的问题。尽管该复函规定当事人仅以民事赔偿为由向人民法院提起诉讼的,应依法按民事案件立案受理,但是,根据其前后文,仍然没有明确当事人是否可以不经医疗事故技术鉴定而直接向法院提起诉讼。1990年11月7日,最高人民法院在《关于当事人对医疗事故鉴定结论有异议又不申请重新鉴定而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的案件应否受理的复函》中规定,当事人对医疗事故技术鉴定结论虽有异议,但不申请重新鉴定,而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的,如符合《民事诉讼法(试行)》第81条规定,人民法院应作为民事案件受理。同样,本复函仍然没有明确当事人是否可以不经医疗事故技术鉴定而直接向法院提起诉讼。在该阶段,尽管部分地方法院内设的司法鉴定机构开始从事医疗事故纠纷的法医学鉴定,“但是那时反对进行法医鉴定之声非常强烈,只有个别法院个别法官在实施”。12全国绝大部分法院仍基本按照《办法》的规定,委托各级医疗事故技术鉴定委员会对医疗纠纷案件进行鉴定。我国基本形成了较为统一的医疗事故技术鉴定体系。(三)鉴定体系的双轨制自1998年以后,医疗纠纷案件的技术鉴定发生很大变化,即由各地医疗事故技术鉴定委员会的单一鉴定体制,逐步向医疗事故技术鉴定委员会与法医学鉴定机构或司法鉴定机构并存的双轨制鉴定体系发展,出现了明显的医疗纠纷案件鉴定的“二元化”现象。根据其发展成熟程度,又可以将此阶段为分为三期,即双轨制初级阶段、发展阶段和成熟阶段。1.司法鉴定机构的设置背景在《办法》实施期间,各地审判机关已注意到了《办法》与《民法通则》之间的冲突,部分地方法院对医疗纠纷案件的立案受理、鉴定、举证责任、法律适用等问题进行了积极的探索,其中最为突出的是泸州市中级人民法院。1999年11月5日,泸州市中级人民法院下发了《关于审理医疗损害赔偿案件的若干意见(试行)》。该意见较之过去有几个方面的突破。一是受案范围扩大。以前只有医疗事故技术鉴定委员会鉴定为医疗事故,且医疗单位未做民事赔偿而患者要求起诉的,法院才能受理。该意见规定,只要受害人因医疗行为受到人身损害或医疗费用等损失,就可向法院提请诉讼。二是适用法律有所突破。除过去适用的《民法通则》、《办法》及各地《办法》实施细则外,又增加了《消费者权益保护法》及《合同法》。三是鉴定部门增多。省、地、县三级医疗事故技术鉴定委员会的鉴定结果不再是处理医疗事故的唯一依据,法庭科学技术鉴定所的鉴定结论亦为诉讼证据,两者没有级别、证明力大小之分,具体采用何种结论由法庭确定。四是证明责任分配。意见明确规定,医方对自己是否有过错和违约行为,对医疗损害的结果关系负证明责任;患方对损害事实负证明责任。这一规定与后来最高人民法院关于医疗侵权案件实行举证责任倒置的规定基本一致。五是提出了民事赔偿的概念。医疗损害赔偿范围包括:医疗费、护理费、营养费、续医费、丧葬费、死亡补偿费、伤残者生活补助费、被扶养人生活费、精神抚慰费等。泸州市中级人民法院的上述“司法解释”在社会各界引起了广泛关注和反响。尽管人们对于地方法院是否有权制定“司法解释”充满了疑问,但是,在与国家法律不存在冲突的情况下,根据当地的实际情况制定法院内部的“工作文件”也不违法。更重要的是该意见体现了当前的司法审判理念,而这又导致其影响范围远不止当地的司法审判。随着泸州市中级人民法院关于鉴定机构的突破性规定,法院委托司法鉴定机构(当时主要是法院内设鉴定机构)进行法医学鉴定与各级医疗事故技术鉴定委员会的医疗事故技术鉴定的双轨制开始形成。例如,北京市高级人民法院法医技术室自1998年开始介入医疗纠纷鉴定案件。13面向社会服务的司法鉴定机构介入医疗纠纷鉴定,是该阶段最突出的特点。1998年6月24日,国务院办公厅在《关于印发司法部职能配置内设机构和人员编制规定的通知》(国办发90号)中,首次规定由司法部负责“指导面向社会服务的司法鉴定工作”。1999年7月14日,司法部下发了《关于公告面向社会服务的司法鉴定机构的通知》(司发通077号),并于1999年7月19日在《法制日报》公布了《司法部关于面向社会服务的司法鉴定机构公告(第1号)》。14司法部在前述通知中规定:司法部决定从1999年起,凡是经司法部批准的面向社会服务的司法鉴定机构,必须由司法部统一向社会公告。在此之前,尽管有司法鉴定机构尝试医疗纠纷的法医学鉴定,但当时这类鉴定机构主要是各级法院内部的法医技术室、技术处或司法鉴定中心。面向社会服务的司法鉴定机构的介入,使我国法院审理医疗纠纷案件认定事实时又增加了另一选择,医疗纠纷案件技术鉴定的双轨制日趋明显。2.实践中的依据:“行政”到“鉴定”在当时的历史条件下,《办法》的实施对医疗纠纷的处理、维护医患双方合法权益和社会的稳定起到了积极的作用。但是随着社会和经济的发展,法制体系的逐步完善,人们法制观念的不断增强,《办法》存在的问题愈来愈引起人们的重视。2002年4月4日,国务院颁布了《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)并自2002年9月1日起开始施行。《条例》对《办法》进行了重大的修改,扩大了医疗事故的范围;要求充分尊重患者知情权,允许患者复印部分病历资料;《条例》还规定,医疗事故的技术鉴定由中华医学会及设区的市级以上地方医学会组织实施。15由医学会组织鉴定,改变了以往“老子给儿子鉴定”的情况,鉴定程序更加公开、透明;医疗事故的赔偿数额明显提高,部分项目甚至高于同期的交通事故赔偿;同时,加大了行政处罚力度。但是,受传统的医疗体制的影响,医疗纠纷处理的行政色彩一直影响着医疗纠纷处理的立法工作。从1987年6月29日国务院颁布的《办法》到2002年4月14日国务院颁布的《条例》,都是从行政的角度规范医疗纠纷的处理。在民事法律规范甚至在民事理论研究里,缺乏医疗纠纷解决机制的内容。这种对行政解决机制和行政法律规范的过度依赖,曾经是中国医疗纠纷处理法律适用“二元化”的重要原因。鉴于此,在《条例》生效后,最高人民法院于2003年1月6日发布了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称《通知》)。该《通知》将医疗损害赔偿案件人为地分为医疗事故损害赔偿案件和非医疗事故损害赔偿案件。两类案件的审理程序、适用法律及赔偿项目计算完全不同。在实践中,非医疗事故损害赔偿案件的赔偿数额明显高于医疗事故损害赔偿案件。关于鉴定问题,该《通知》规定:人民法院在民事审判中,根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的,交由《条例》所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的,按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。最高人民法院的上述通知,不仅确立了医疗纠纷案件案由、适用法律的“二元化”,而且还设立了医疗纠纷案件鉴定体制的“二元化”。医疗损害赔偿案件的鉴定双轨制体系正式确立,至今仍影响着医疗损害赔偿案件的审理工作。在最高人民法院《通知》的“指引”下,各地高级人民法院(甚至部分中级人民法院)相继出台法院审理医疗纠纷案件的“指导文件”。16例如,北京市高级人民法院规定:对专门性问题,当事人双方有权申请进行医疗事故技术鉴定或者进行有关医疗过错、伤残等级的其他医疗鉴定;人民法院需要委托进行医疗事故技术鉴定的,应当委托医学会组织鉴定;需要委托进行其他医疗鉴定的,可以委托具有相应资质的鉴定机构组织鉴定。重庆市高级人民法院也有类似规定:人民法院在审理医疗损害赔偿案件时,根据当事人申请和案件审理的需要,可以委托医疗事故鉴定或医疗过错鉴定;未经医学会进行医疗事故鉴定,当事人直接向人民法院起诉损害赔偿时,人民法院可以根据当事人申请或按最高人民法院《通知》精神,依职权委托医疗事故鉴定,也可依申请进行医疗过错鉴定。在此阶段,由于最高人民法院《通知》的出台,使得医疗损害赔偿案件鉴定的双轨制体系公开化、合法化,并得到了进一步的发展。3.司法鉴定人准入制度的发展长期以来,我国的司法鉴定活动缺少相关的法律规定,司法鉴定管理体制混乱,鉴定机构重复设置,鉴定人员专业技术水平参差不齐,重复鉴定层出不穷,司法鉴定行业处于无序或失序状态。这些问题严重地影响了司法鉴定的客观性、科学性和权威性,在一定程序上影响了司法公正,也浪费了相当多的司法资源。鉴于此种情况,第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于2005年2月28日审议通过《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》),并于2005年10月1日起施行。《决定》对我国现行司法鉴定体制进行了重大改革,规定人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构;实行司法鉴定人的准入制度,对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度;司法鉴定实行鉴定人负责制等。在《决定》生效后,原来我国各级人民法院设立的鉴定机构已被全部取消,司法行政部门对其他鉴定机构进行了重新登记并予以公告。《决定》对于进一步规范司法鉴定管理工作,解决当前司法鉴定中存在的突出问题,保障诉讼活动的顺利进行,树立人民法院中立、公正的司法形象具有重大意义。在全国人大常委会的《决定》发布后,司法鉴定体制改革方兴未艾,大量社会性司法鉴定机构纷纷应运而生。截止2009年,全国审核登记的“三大类”(法医类、物证类、声像资料)司法鉴定机构共2150个,相比《决定》实施时的2005年,增长率为55.2%。侦查机关主要是公安机关,2009年在部、省、市、县的公安机关共建立了3560个刑事技术侦查部门和技术检验、鉴定机构。2009年,全国审核登记的“三大类”的执业司法鉴定人共25872人,在部、省、市、县侦查机关共有刑事科学技术人员33129人。17另外,根据我国司法部官方网站2011年4月18日报导:截止报导之日,我国经司法行政机关核准登记的司法鉴定机构达4900余家,鉴定人约5.3万余名,18业务领域覆盖了主要鉴定事项,各类检案数量从2005年的26万件上升到2010年的117万余件。22个省(区、市)成立了司法鉴定协会,逐步建立司法行政机关与司法鉴定行业协会相结合的管理机制。尽管有学者认为《决定》对医学会组织的医疗事故技术鉴定没有实质性的影响,19但是,由于在医疗纠纷案件诉讼过程中,当事人(多为患方)经常会出于各种原因选择申请司法鉴定。因此,《决定》对人民法院审理医疗纠纷案件还是有重大影响的。由于大量具有法医临床鉴定资质的鉴定机构的出现,同时,由于法院内设鉴定机构的“停业”,医疗损害赔偿案件鉴定的双轨制呈现另一突出特点,即同时存在医学会组织的医疗事故技术鉴定和司法鉴定机构的医疗过错鉴定。二、专业鉴定体制的重塑医疗损害赔偿纠纷案件较之一般民事侵权案件最突出的不同,在于其高度的专业性。面对医生引经据典的解释,患者、家属和法官感觉宛如云遮雾绕。法官并非医学专家,无法根据其掌握的专业知识对案件进行实体判断,因此,鉴定即成为大多数医疗损害赔偿案件必经的程序。2002年9月1日起施行的《条例》对医疗事故技术鉴定制度的改革,使医学会鉴定较之以往卫生行政部门主持的鉴定更为公开和透明,但尚未达到社会公众的公正期望值。全国人大常委会的《决定》,医学会鉴定与司法鉴定的共存,在让患方看到新希望的同时,亦使此类案件的审理变得更为复杂和漫长。《侵权责任法》的施行,解决了医疗损害赔偿案件案由和适用法律的“二元化”问题,但却没有解决鉴定体制的“二元化”。新法实施后,医疗损害赔偿案件的专业鉴定将如何进行,医学会鉴定是否继续保留,目前仍存在诸多变数。患方渴望由法医主导的司法鉴定,而医方则对其恨之入骨,因为医方极少见到其没有过错的鉴定结论。因此,比较医学会鉴定和司法鉴定的异同,将有助于我们寻找更为合适的医疗损害技术鉴定模式,亦有助于此类案件得到高效且公正的审理。目前,我国医疗损害赔偿案件的专业鉴定主要分为两类:一类是医学会组织的医疗事故技术鉴定,主要判定具体病例是否构成医疗事故;另一类是各类司法鉴定机构组织的司法鉴定,主要判定医疗机构的医疗行为是否存在过错,如果存在过错,则该过错是否与患者损害后果之间存在因果关系。后者通常又被称为过错鉴定。医学会鉴定既可以在非诉阶段进行,也可在诉讼阶段进行,而司法鉴定一般是在诉讼阶段进行。当然,医患双方在非诉阶段经协商一致,也可共同委托司法鉴定机构进行司法鉴定,而某些司法鉴定机构也接受医患单方(通常是患方)委托的鉴定,但后者的鉴定结论往往会受到对方当事人的质疑,而且法院较少采信医患单方委托的鉴定结论。20我国目前规范各类司法鉴定机构鉴定程序的文件,主要是司法部于2007年8月7日发布并自2007年10月1日起施行的《司法鉴定程序通则》(以下简称《程序通则》)。与此同时,规范医学会医疗事故技术鉴定的法律规范,主要是《条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》(以下简称《暂行办法》)。对比两类鉴定机构的鉴定程序,我们会发现有以下相同点和不同点。(一)实践探索的情况无论是医学会组织的医疗事故技术鉴定,还是司法鉴定机构组织的医疗过错鉴定,鉴定人员的组成是其核心问题,且将直接决定鉴定结论的科学性和公正性。鉴定人员组成是两类鉴定最重要的区别之一,亦是构建医疗损害责任技术鉴定体制的焦点问题。医学会的鉴定人员主要是由各临床医学专业的专家组成,涉及死因、伤残等级鉴定时,亦会有法医参加。对于医学会鉴定专家的资质,相关法规和卫生部规章有严格的条件限制。《条例》第23条规定:负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会应当建立专家库。专家库由具备下列条件的医疗卫生专业技术人员组成:(1)有良好的业务素质和执业品德;(2)受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上。同时该条还规定:符合前款第(1)项规定条件并具备高级技术任职资格的法医可以受聘进入专家库。司法鉴定的鉴定人员由取得了《司法鉴定人执业证》的鉴定人组成。《司法鉴定人登记管理办法》第3条规定:本办法所称的司法鉴定人,是指运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。根据《司法鉴定人登记管理办法》第12条规定:个人申请从事司法鉴定业务,应当具有相关的高级专业技术职称;或者具有相关的行业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历,从事相关工作5年以上。通过对比可以发现,医学会鉴定人员的资质要求明显高于司法鉴定人的资质要求,即医学会要求鉴定人员必须具有高级技术职称,而司法鉴定人的最低要求是“具有相关的行业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历,从事相关工作5年以上。”因此,大量从高院医学院校毕业、没有从事过临床医学工作的人在司法鉴定机构工作一段时间后,即可通过考核获得司法鉴定人资格,成为司法鉴定人。医学会的鉴定人员通常具有争议所涉学科的医学专业知识和临床实践经验,但司法鉴定人却往往不具备此类专业知识。司法鉴定机构的鉴定人多系法医出身,相对缺乏临床实践经验。同时,即使部分鉴定人为临床医生,但由于目前医学科学技术的发展和临床分科的专业化,鉴定人也不可能通晓所有疾病的诊断和治疗。因此,在医疗损害赔偿纠纷案件的司法鉴定过程中,咨询临床医学专家成为部分鉴定机构的解决专业知识不足的主要方式。但是,尽管司法鉴定的鉴定结论参考专家意见,但由于专家并非鉴定人,因此,最终的鉴定意见仍应当由司法鉴定人出具并对其承担责任。如此对比的结果是,医学会的鉴定人员具有专业知识,是医疗争议的实际鉴定人;而通过咨询相关专家得出鉴定结论并在鉴定书上署名司法鉴定人是名义鉴定人,而非实际鉴定人。医学会的鉴定人员在专业素质方面较之司法鉴定人具有明显的专业优势,亦符合法院委托鉴定的专业资质要求。(二)鉴定成员共同负责制《程序通则》第4条规定:“司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定,并对自己作出的鉴定意见负责。”《程序通则》还规定,司法鉴定机构受理鉴定委托后,应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。司法鉴定机构对同一鉴定事项,应当指定或者选择两名司法鉴定人共同进行鉴定;对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项,可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。《条例》第24条规定:医疗事故技术鉴定,由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组进行。《暂行办法》第17条规定,在医疗事故技术鉴定过程中,专家鉴定组组成人员应为3人以上单数,即鉴定专家不得少于3人。《条例》第25条规定:专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定,实行合议制。《暂行办法》第33条第(5)项规定:经合议,根据半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论。通过对比可以发现,司法鉴定实行的鉴定人负责制,而医学会鉴定实行的鉴定专家组负责制。从表面上看,医学会鉴定专家组负责制应更为科学、公正,但实际效果并非如此。鉴定专家组的集体负责制使得在实践中根本没有人对其鉴定结论负责。如此情形极大地影响了医学会鉴定结论的公正性,并时常受到当事人的质疑。(三)鉴定形式要件不同我国《民事诉讼法》第72条规定,鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论,在鉴定书上签名或者盖章。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第29条规定,审判人员对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:(1)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;(2)委托鉴定的材料;(3)鉴定的依据及使用的科学技术手段;(4)对鉴定过程的说明;(5)明确的鉴定结论;(6)对鉴定人鉴定资格的说明;(7)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。《程序通则》第35条规定:司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章。多人参加司法鉴定,对鉴定意见有不同意见的,应当注明。司法鉴定文书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。在鉴定书上签名并非简单的程序要求,更重要的是表示鉴定人对其鉴定结论负责。在医疗事故技术鉴定过程中,《暂行办法》第33条第(5)项亦要求鉴定专家在鉴定结论上签名,但该签名记录并不对外公开或在法庭上出示,仅保存在医学会鉴定档案中,而在对外公开的鉴定书上仅显示医学会医疗事故技术鉴定专用印章。对比我国《民事诉讼法》、《证据规定》与《条例》对鉴定书的形式要件要求,最主要不同之处在于前两者要求所有鉴定结论必须由鉴定人签名,而后者却没有此项规定。由于《条例》的规定与我国民事诉讼法和最高人民法院有关规定相冲突,故而经常受到人们的抨击。《民事诉讼法》是由全国人大颁布的规范性文件,根据我国《立法法》的规定,其法律效力高于由国务院的《条例》。《证据规定》是最高人民法院正式颁布实施的司法解释,对法院审理案件具有约束力。如果医学会出具的医疗事故技术鉴定书没有参加鉴定的专家签名,那么根据《民事诉讼法》及《证据规定》的规定,该鉴定书因不具备法定形式要件而不具有证明力,不能作为法庭认定事实的依据。然而我国目前的实际情况是,尽管医学会出具的鉴定书没有鉴定专家的签名,但是法庭却很少因此而不采信医疗事故技术鉴定书。其常见的做法是,或对此类鉴定书的瑕疵“视而不见”,直接采信并作为判决依据,或另行委托司法鉴定并直接采信其结论。(四)鉴定结论的认定鉴定结论是鉴定人根据委托人提供的鉴定资料,利用其具有的专业知识,就案件中涉及的专业性问题进行分析,结合相关科学原理做出的一种判断。因此,鉴定结论在证据的理论分类上属于人证或者言词证据。由于言词证据常常受到陈述者主观和客观因素的影响,因此,需要对影响其判断的可靠性的各种因素进行审查。根据我国诉讼法的规定,鉴定结论和其他证据一样,都必须在法庭上经过质证,才能作为定案的依据。因此,鉴定结论没有预定的证明力,同样需要结合其他证据对其可靠性进行审查,并综合全案证据对鉴定结论的证明力大小进行判断。鉴定人出庭作证是一项诉讼活动,是由诉讼法所规定的参与诉讼的行为,是为法庭提供科学证据活动的重要环节。鉴定人出庭作证是确认鉴定结论的重要程序。司法人员对鉴定结论审查和确认的方法很多,但通过鉴定人出庭确认证据是其中最重要的方法。同时,鉴定人出庭作证是鉴定人的义务,是其鉴定工作的继续。根据我国法律规定,鉴定结论仅属证据的一种,对鉴定结论的认定,需要经过双方当事人在法庭上进行质证。《证据规定》第59条规定,鉴定人应当出庭接受当事人质询;鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的质询。鉴定结论作为一种证据,未经法庭质证不得作为定案的根据。《程序通则》第7条规定:“司法鉴定人经人民法院依法通知,应当出庭作证,回答与鉴定事项有关的问题。”这是司法鉴定与医学会鉴定的重大区别之一,因后者鲜有鉴定专家出庭作证,故而导致医患双方无法就医学会鉴定结论在法庭上进行质证。鉴定人出庭制度的缺失,亦是法院不愿采信医学会鉴定结论的重要原因之一,因为鉴定人缺席法庭质证,使得当事人无法对其充分的质询。(五)关于会鉴定与司法鉴定程序公正是实体公正的前提条件。鉴定应当依法定程序进行,程序违法的鉴定结论不能作为认定事实的依据。《证据规定》规定,对于程序严重违法的鉴定结论,当事人有权申请重新鉴定。《条例》规定,医学会出具的鉴定书应当包括对鉴定过程的说明;卫生行政部门应当对其移交鉴定的鉴定程序进行审核;如果鉴定程序不符合《条例》的规定,应当要求医学会重新鉴定。相对应地,《暂行办法》详细规定了鉴定的组织者和分级管理制度、鉴定程序的启动、中止和终止,鉴定专家库的设立、鉴定专家组的形成和主要学科的确定,鉴定专家的回避,鉴定的依据、目的和原则,鉴定材料的提交、鉴定听证会程序以及鉴定结论的书写规范等内容。相反,尽管司法鉴定亦有相关的程序规定,但远不如医学会鉴定程序详尽和规范。例如,多数司法鉴定机关不召开医患双方参加的鉴定会,使得医患双方无法充分陈述其观点。再如,司法鉴定人因为其临床医学专业知识的欠缺,时常聘请有关医学专家参加鉴定并提供专家咨询意见,但却拒绝提供咨询专家的资料,使得医患双方申请咨询专家回避的权利无法得到实现,亦经常在实践中引起双方的争议。因此,尽管人们仍然对医学会鉴定结论的公正性充满诸多不信任,但是,医学会在医疗事故技术鉴定过程中设立并不断完善的程序规则,较之目前司法鉴定机构的鉴定程序更为规范、透明和详细,更具有借鉴意义。根据上述对比可以看出,医学会鉴定和司法鉴定在医疗损害责任技术鉴定方面各有其优势,亦有其劣势。医学会的鉴定人员具有较高的业务素质,鉴定程序相对公开和透明,但却因鉴定专家不愿在鉴定书署名,使其鉴定结论缺乏法定的形式要件。同时,医学会鉴定人员拒绝出庭接受质证,亦使其鉴定结论无法被法院有效地加以采信。相反,司法鉴定的鉴定人普遍缺乏相关临床医学专业知识,导致其鉴定结论难以得到医疗机构的认可。而且,鉴定机构普遍存在的趋利性,导致其鉴定结论本身的公正性不断受到质疑。但是,由于其出示的鉴定结论符合法律形式要件的要求,且鉴定人不敢拒绝出庭接受质证,故其鉴定结论更易被法院采信。因此,两类鉴定机构均具有各自的优缺点。有理由相信,如果两类鉴定相互融合和补充,则会得出更为公正的鉴定结论。三、关于鉴定的法律依据:临床科学案件,实践中难以解我国《民事诉讼法》第72条第1款规定:人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。这是我国民事诉讼法关于鉴定问题最基本的法律规定,也是人民法院委托鉴定的最基本的法律依据。医疗损害赔偿纠纷案件所涉争议的高度专业性,使得法官一般无法根据其掌握的医学知识对案件事实进行实体判断,因此,大多数审理医疗损害赔偿案件的法官会认为对医学专门问题“需要鉴定”。对此,人们并不存在任何争议。人们争论的焦点是,在《侵权责任法》生效后,法院在适用《侵权责任法》审理医疗损害赔偿案件时,医学会是否为医疗损害责任的“法定鉴定部门”。《侵权责任法》没有对此问题作出任何规定,因为人们对今后采用何种形式的鉴定还存在诸多的、难以在短期内解决的争议,亦有人认为可以由程序法加以规定。(一)法定鉴定部门的法律依据在我国《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中均有“法定鉴定部门”的概念。22但何谓“法定鉴定部门”,我国立法机关与司法机关均无正式的解释,因而导致在实践中经常发生争议。按其字面意思理解,所谓“法定鉴定部门”,应指“法律规定的鉴定部门”。在我国,法律有狭义和广义之分。根据我国《立法法》的规定,狭义的“法律”专指由全国人民代表大会及其常务委员会制定、颁布的规范性文件;广义的“法律”除上述法律外,还包括国务院制定的行政法规,省、自治区、直辖市人大及其常务委员会制定的地方性法规,以及国务院各部、委员会等制定的规章。笔者认为,“法定鉴定部门”中的“法”应做广义理解,包括法律、行政法规、规章和地方性法规。我国现行有效的法律、行政法规、规章和地方性法规极其庞杂,尤其是国务院各部委的规章和各地方性法规,因而根据其设立的鉴定部门亦十分庞大和复杂。中国政法大学刘革新教授曾从不同角度对我国目前的鉴定机构进行了详细的分类。23(1)根据司法鉴定机构所属的部门,分为内部司法鉴定机构和社会司法鉴定机构。内部司法鉴定机构是指所属于侦查机关的司法鉴定机构,社会司法鉴定机构是指所属于侦查机关以外的其他部门、单位、组织的司法鉴定机构。(2)根据司法鉴定机构的经费是否来源于国有,分为公立司法鉴定机构和民营司法鉴定机构。公立司法鉴定机构大多依附于教科文卫各部门或行政机关,其经费来源于所属部门的国家拨款;民营司法鉴定机构的经费属于自负盈亏。(3)根据该机构鉴定的项目是否频繁服务于司法活动,划分为专门司法鉴定机构和非专门司法鉴定机构。专门司法鉴定机构是指从事《关于司法鉴定管理问题的决定》中规定的需由国家登记管理的司法鉴定业务的司法鉴定机构,非专门司法鉴定机构是从事上述鉴定以外内容鉴定的司法鉴定机构。(二)可能从事医疗事故技术鉴定的法律依据国务院于1987年6月29日发布并施行的《办法》曾规定,医疗事故争议的鉴定,由当地卫生行政部门组织成立的医疗事故鉴定委员会进行。由于医疗行政部门与医疗机构之间“老子与儿子”的关系,导致人们怀疑其组织的鉴定委员会做出的鉴定结论的公正性。为此,2002年9月1日开始施行的《条例》对鉴定的组织者及其程序进行了重大修订。《条例》规定,医疗事故的技术鉴定由中华医学会及设区的市级以上地方医学会组织实施。24中华医学会成立于1915年,是全国医学科学技术工作者自愿组成的依法登记成立的学术性、公益性、非营利性法人社团。由具有群众组织性质的医学会组织鉴定,其目的是为了提高鉴定结果的公正性。《条例》是国务院依法定程序制定的行政法规,因此,医学会根据《条例》的规定从事医疗事故争议的技术鉴定具有充分的法律依据,属于我国法律规定的法定鉴定部门之一。2003年1月6日,最高人民法院在《通知》中规定:条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,参照条例的有关规定办理;人民法院在民事审判中,根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的,交由条例所规定的医学会组织鉴定。最高人民法院的上述司法解释性文件,再次确立了医学会从事医疗事故技术鉴定的法律地位。因此,医学会是医疗事故争议的法定鉴定部门。根据媒体报导,中华医学会自2002年承担医疗事故技术鉴定工作以来,累计在全国建立了400个鉴定机构,医鉴工作人员达1500人,建立了拥有10万名医学专家的医鉴专家库,分为62个学科专业。8年来,中华医学会和各地医学会共组织医疗事故技术鉴定8万例次,全国数年来首次鉴定的平均事故率一直稳定在35%~37%之间,再次鉴定的平均事故率在51%~53%之间,两次鉴定结论的基本符合率在3/4以上。超过2/3的鉴定案例由人民法院委托。25因此,尽管人们对医学会鉴定的公正性充满质疑,但医学会鉴定结论在医疗损害赔偿案件中发挥了一定的作用却是不争的事实。(三)医疗事故技术鉴定的内容人们普遍认为,医学会是医疗事故技术鉴定的法定鉴定部门,而司法鉴定机构是医疗过错鉴定的法定鉴定部门。事实果真如此吗?司法鉴定机构具有对医疗机构的医疗行为是否存在过错、过错与损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度的法定资质吗?2005年2月28日,全国人大常委会颁布的《决定》第2条规定:国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度:(1)法医类鉴定;(2)物证类鉴定;(3)声像资料鉴定;(4)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的,从其规定。在《决定》颁布后,人们对医疗事故技术鉴定是否属于上述“法医类鉴定”、是否属于“法律另有规定”的鉴定事项产生了疑问。为此,卫生部特别向全国人大法工委进行了请示。2005年9月22日,全国人大法工委在给卫生部《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》(法工委复字[200529号)中认为:关于司法鉴定管理问题的决定第2条规定,国家对从事法医类鉴定的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。医疗事故技术鉴定的组织方式与一般的法医类鉴定有很大区别,医疗事故技术鉴定的内容也不都属于法医类鉴定。但医疗事故技术鉴定中涉及的有关问题,如尸检、伤残鉴定等,属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项,在进行医疗事故技术鉴定时,由已列入鉴定人名册的法医参加鉴定为宜。笔者认为,根据全国人大法工委的复函,除涉及尸检、伤残鉴定等事项外,医疗事故技术鉴定的“其他内容”不属于法医类鉴定。那么医疗事故技术鉴定的“其他内容”都包括哪些呢?有资格从事法医类鉴定(主要是法医临床鉴定)的司法鉴定人,是否有资格从事“其他内容”的鉴定呢?《条例》第31条第2款规定:医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容:(1)双方当事人的基本情况及要求;(2)当事人提交的材料和负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会的调查材料;(3)对鉴定过程的说明;(4)医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规;(5)医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系;(6)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度;(7)医疗事故等级;(8)对医疗事故患者的医疗护理医学建议。根据《条例》的上述规定,医疗事故技术鉴定的“其他内容”主要是指其鉴定内容的第(4)项至第(6)项,即(1)医疗机构的医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规;(2)医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系;(3)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度。但是,这些内容恰恰是目前司法鉴定机构对医疗行为进行过错鉴定的主要内容。例如,北京司法鉴定业协会在《关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》中规定:医疗过失司法鉴定主要解决的问题是:(1)医疗行为中是否存在过失;(2)如存在过失,该医疗过失与患者损害后果之间是否存在因果关系,以及其参与度等。27由于全国人大法工委的复函认为医疗事故技术鉴定除涉及尸检、伤残鉴定等事项外的“其他内容”不属于法医类鉴定内容,故目前司法鉴定机构从事医疗过错鉴定缺乏充分的法律依据,不具有从事此类鉴定的法定资质,故司法鉴定机构并非医疗过错鉴定的法定鉴定部门。因此,中国政法大学常林教授认为,现在的司法鉴定机构应当退出医疗纠纷鉴定市场,只有符合一定的条件的司法鉴定机构才能从事医疗纠纷的鉴定。28目前,我国司法鉴定机构从事医疗过错鉴定的主要理由,是其机构和人员具有从事法医临床鉴定的资质。但是,法医临床学主要解决的是活体损伤鉴定问题,如损作程度、伤残程度、致伤原因等;而医疗行为(过错)鉴定是对医疗行为和医疗过错进行鉴定。因此,医疗行为(过错)鉴定不属于法医学鉴定的内容。29(四)关于“国家机关的规定”的法律依据现代汉语中的“准”字,是指“程度上虽不完全够,但可以作为某类事物看待的”之意。30本文之所以将医学会视为医疗损害责任争议的“准”法定鉴定机构,是因为医学会从事此类鉴定活动具有一定的、但非充分的法律依据。上海市高级人民法院在《上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》(沪高法363号)第2条规定:法院审理医疗纠纷民事案件中,当事人申请医疗损害鉴定的,除双方当事人协商一致以外,应由法院依职权委托医学会组织专家进行鉴定。江苏省高级人民法院在《关于做好〈侵权责任法〉实施后医疗损害鉴定工作的通知》第1条规定,根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》精神,结合我省实际,医疗损害鉴定仍应委托医学会组织专家进行,统称为医疗损害鉴定;当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定的,应予准许。上述两地的高级人民法院均明确规定,在《侵权责任法》施行后,医疗损害鉴定由医学会组织实施,即赋予了医学会进行医疗损害鉴定的权力。如此规定的主要法律依据,均是《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院于2010年6月30日发布的《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》。同时,上海市高级人民法院在其发布的司法文件的前言中提到文件制定的依据:除了相关法律和司法解释外,还“参照了相关行政法规及规章的规定”。据笔者臆断,上海市高级人民法院的司法文件中所提及参照的行政法规,很可能是指国务院颁布的《条例》,规章很可能是卫生部于2002年7月19日发布并于2002年9月1日起开始施行的《暂行办法》。另外,两地高级人民法院均有可能参考了卫生部2010年6月28日下发的《关于做好侵权责任法贯彻实施工作的通知》。《侵权责任法》没有规定医疗损害责任的技术鉴定问题。很多人认为这是立法的缺陷,但亦有人认为这为最高人民法院出台有关鉴定的司法解释留下了充分的空间。31对此,最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第3条中规定:人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件,根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的,按照《决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。但是,如何理解上文中的“国家有关部门的规定”,人们还存在很大的争议,最高人民法院对此也没有任何官方解释。据最高人民法院起草该条通知的人士透露,所谓“国家有关部门的规定”,即是指国务院卫生部门未来将要颁布的关于医疗损害责任技术鉴定的有关规定,其核心是医学会可以接受法院委托从事医疗损害责任技术鉴定。这一点可以从卫生部的相关通知中得到部分证实。卫生部在《关于做好侵权责任法贯彻实施工作的通知》中规定:对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定,医学会应当受理,并可参照《暂行办法》等有关规定,依法组织鉴定。医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准(试行)》执行。尽管最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》中规定了可以按照“国家有关部门的规定”组织医疗损害鉴定,但该“国家有关部门的规定”至今尚未出台。因此,在“国家有关部门的规定”出台之前即依据其委托医学会进行医疗损害鉴定的法律依据并不充分。也正是因为这个原因,北京市高级人民法院在《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》中规定:人民法院根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的,按照《决定》及国家有关部门的规定组织鉴定;人民法院委托进行医疗损害责任过错鉴定的,应当根据北京市高级人民法院关于司法鉴定工作的相关规定,委托具有相应资质的鉴定机构组织鉴定;在国家有关部门关于医疗损害鉴定的新规定颁布之前,人民法院也可以委托各区、县医学会或北京医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定。根据北京市高级人民法院的规定,在一般情况下,法院审理医疗损害赔偿纠纷案件时,应当首先委托具有相应资质的鉴定机构组织鉴定,只有在双方均同意的情况下,才可以委托医学会进行鉴定。即司法鉴定为原则,医学会鉴定为例外,与上海市、江苏省高级人民法院的规定完全相反。不同法院对同一问题作出完全相反的规定,充分反映了这一问题的复杂性。同时,这种现象亦佐证了在现阶段委托医学会进行医疗损害鉴定的法律依据尚不充分。因此,医学会目前只能被视为医疗损害责任争议的“准”法定鉴定机构。(五)关于《民事诉讼法》第32条第4款的修改鉴于医学会参与医疗损害鉴定具有一定的、但非充分的法律依据,因此,可以预见在将来一段时间内,医学会就医疗损害责任争议作出的鉴定结论,定会在法庭上受到当事人就其合法性提出的质疑。如何尽快“转正”,摆脱目前名不正言不顺的尴尬状态,则是我国最高立法机关、最高司法机关和国务院卫生行政部门亟待考虑的问题。就现实可行性而言,笔者认为可能通过以下四个途径解决医学会的“转正”问题。途径之一,由全国人大进行专项立法。但是,由于全国人大立法程序复杂,持续时间长,远水无法解决近渴,故其现实可行性较差。途径之二,在修改《民事诉讼法》时,将医疗损害鉴定问