控审分离与刑事诉讼立法

控审分离与刑事诉讼立法

指控权与执法权完全分离，这是民主、科学和刑事诉讼的重要象征。在我国,从基本原则角度讲,法律虽然没有明确使用“控审分离”这样的概念,但对于“控审分离”的基本含义及主要内容还是予以肯定的。刑事诉讼法第3条规定:“对刑事案件的侦查、拘留、预审,由公安机关负责。批准逮捕和检察(包括侦查)、提起公诉,由人民检察院负责。审判由人民法院负责。其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”可见,在刑事诉讼中,一方面只有人民法院享有审判权,包括作为公诉机关和法律监督机关的人民检察院在内的其他任何机关不得行使审判权;另一方面,人民法院只享有审判权,至少不能同时行使侦查权和起诉权。然而,充分体现了“控审分离”基本精神的这一原则,在具体的诉讼制度和诉讼程序中是否得到了完全彻底的贯彻执行?笔者认为,在修改和完善刑事诉讼立法的呼声日益高涨的今天,重新认识和讨论这一问题是十分必要的。首先让我们把刑事诉讼法有关条款抄录于后:“第十五条中级人民法院管辖下列第一审刑事案件:……(二)判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件……第一百零一条依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以免予起诉。第一百二十条……合议庭进行评议,根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,作出被告人有罪或者无罪、犯的什么罪、适用什么刑罚或者免除刑罚的判决。第一百三十七条第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,不受前款规定的限制。第一百四十九条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误,必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院再审。………”现在,笔者将对上述法律规定逐一进行初步分析,不当之处恭请批评指正。剥夺基层人民法院对应判无期徒刑、死刑的普通刑事案件的第一审管辖权,既会带来起诉权兼容或者限制审判权的后果,又会造成审判权限制或者侵犯起诉权的现象。1、按照控诉和审判相分离以及人民法院依法独立行使审判权的理论来看,作为审判机关的人民法院有权在起诉范围之内,根据事实和法律自由裁量。也就是说,人民法院虽然无权超出控诉范围进行定罪量刑,但是在起诉范围之内,包括人民检察院在内的其他任何机关都无权要求人民法院的判决结果和公诉完全一致。然而,由于法律规定无期徒刑以上案件至少由中级人民法院进行第一审,因此,只要人民检察院就普通刑事案件向中级以上人民法院提起公诉,就对以下两点作了“裁判”:第一,被告人有罪;第二,罪该处无期徒刑甚至死刑。如果人民检察院就普通刑事案件向基层人民法院提起公诉,则等于向人民法院宣告:只可在无期徒刑以下对此案被告人进行处罚。可见,在普通刑事案件范围内,不论人民检察院向哪一级人民法院提起公诉,都会在客观上表现出人民检察院行使了部分审判权的结果。因为案件尚未经过人民法院开庭审理,在起诉阶段就被作为无期徒刑以上或以下的案件对待,显然是起诉权对审判权的一种侵犯,限制了人民法院独立行使审判权,换言之,必然会出现人民法院不能依法充分行使审判权的状况。2、司法实践当中,基层人民法院对于应当判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件,一般采取以下解决方法:(1)当基层人民法院开庭审理之后,根据事实和法律,发现确有必要判处被告人无期徒刑以上刑罚时,就向上一级人民法院汇报请求移送,中级人民法院经过审核之后,认为对被告人确有必要判处无期徒刑以上刑罚,就依照刑事诉讼法第18条关于“上级人民法院在必要的时候,……也可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判”的规定,授权基层人民法院直接作出相应判决。这种做法实际上是人民法院代替检察机关行使了部分公诉权,具体讲,有期徒刑法定最高刑到无期徒刑以上刑罚这一部分不是检察机关公诉的内容,却出现在人民法院的判决书上,不能不使人认为就这一部分人民法院是自己告自己审,或者说是不告而理。(2)基层人民法院在庭审之后认为需要判处无期徒刑以上刑罚,就由上级人民法院提审。按照公诉、审判对等原则,中级人民法院进行第一审就需由相对应的检察机关提起公诉和支持公诉。因此,人民法院自身内部的这种上下级之间的移送提审,对于人民检察院而言,实际上是一种强迫改变起诉级别和内容的做法,起诉被迫以人民法院的意志为转移。(3)基层人民法院经过庭前审查,认为被告人需被判处无期徒刑以上刑罚,就把案件退回提起公诉的检察机关,让上一级检察机关向中级人民法院提起公诉。这同样是审判权侵犯了公诉权,因为对犯罪的追诉权属于检察机关,是公诉权的一个重要组成部分,对犯罪是否追诉,在什么范围内进行追诉,追诉到何种程度,由检察机关依法独立决定,不受包括人民法院在内的其他机关影响和干涉。可见,以量刑轻重作为确定普通刑事案件级别管辖的唯一依据是造成控审不分,控诉与审判相互侵犯和限制的重要原因,但愿不远的将来能合理解决这一问题。按照宪法和法律的规定,人民检察院的性质和地位是国家法律监督机关,而不是国家审判机关。在刑事诉讼中,不论从哪个角度讲,人民检察院并不直接行使审判权,仅享有对人民法院审理活动和判决结果进行制约和监督的权力。但是,免予起诉制度的存在,破坏了控审分离的精神,使得作为控诉机关的人民检察院也有权进行审判。因为免予起诉决定具有双重性:一方面是对诉讼活动和程序的终结,另一方面是对案件作了实体评断。从后一点看,免予起诉决定行使了本来只有审判活动才能行使的权力,处理了本来只有审判权才能处理的实体问题。何谓刑事审判权?简言之,即定罪量刑权。确定有罪并给予一定的刑罚处罚,就是处分被告人的刑事实体权利。这样的权力,宪法只赋予了人民法院。当然,对于免予起诉决定具有处分被告人刑事实体权利的性质,进而行使了审判权的内容这一点,诉讼法学界有不同意见,以致在学术上形成对免予起诉制度主张存续和主张废除两派,虽然存续观点由于得到最高检察机关的肯定,因此占了上风,而且也从各个角度提出许多论证应当继续保留免予起诉制度的论据和材料,但问题仍有进一步探讨的必要。本文限于主题和篇幅,仅就存续派为了论证免予起诉决定没有处分被告人刑事实体权利,也没有行使审判权而提出的主要论据谈点不同看法。一曰应以程序作为划分公诉权与审判权的标志,因为免予起诉与审判在适用程序、权力主体、诉讼阶段、法律后果等方面皆有不同,所以免予起诉没有行使审判权。笔者以为,程序不同只能说明免诉权与审判权的表现形式不同,而不能得出它们之间在实质内容上也各不相同的结论。如果认为只有在审判阶段由人民法院对被告人定罪免刑才是行使审判权,而在审查起诉阶段从实体上处理被告人的犯罪问题就不是在行使审判权,那么,依照这样的逻辑解释下去,村民委员会主任可以处理强奸罪犯,厂矿企业领导也就有权解决杀人案件,因为案件不仅不在人民法院审判阶段,甚至还没有进入诉讼程序。然而,稍微懂点刑事诉讼法律常识的人都知道,村民委员会主任和厂矿企业领导的行为是错误的,原因就在于他们没有权力处理这类案件,不能处分被告人的刑事实体权利,而不在于他们在处理过程中没有采用法定的审判程序。此外,免予起诉与免刑判决在法律后果上没有什么不同。可见,程序、权力主体、诉讼阶段的不同根本无法推导出免予起诉不是实体处理的结论。实际上,免予起诉与免刑判决究竟有无区别,取决于它们成立的前提条件是否不同。一种决定只要以认定被告人犯罪为前提,并作出相当于免刑的处分,就是行使审判权。二曰处理犯罪案件并非审判机关一家有权进行,例如国外的违警罪是由法院审判的,在我国却作为轻微违法行为由公安机关依照治安管理处罚条例予以处理,可是并没有人认为公安机关的这种活动是在行使审判权。在此,我们只想提醒一点:在我国之所以由公安机关来处理在国外被视为犯罪的行为,是因为我国法律并不把这样的行为视为犯罪,而是仅仅看成违反治安管理处罚条例的轻微违法行为,既然公安机关处理的不是犯罪行为,当然也就不是在行使刑事审判权。三曰认定被告人是否有罪以及应否处罚,并不是人民法院审判权的专属。笔者认为这是概念错误,因为我们要探讨的不是谁有权认定,而是谁有权处分。认定绝对不等于处分,有认定权绝不意味着有处分权。如果认定就是处分的话,那么公安机关依照侦查所得证据材料认为被告人有罪并应加以处罚时,就可以直接加以处分,而没有必要将案件和被告人移送公诉机关了。同样的道理,人民检察院也只有认定权而没有处分权,因为处分权就是审判权,而审判权宪法只赋予了人民法院。四曰起诉权、免诉权、不诉权、撤诉权都是公诉权的组成部分。什么是公诉权?简单讲就是检察机关代表国家依法决定是否把被告人交付法庭审判,包括起诉权、不起诉权和撤诉权。公诉权必然含有免诉权,如果是从“免诉具有终止诉讼之效力”角度讲,可以说命题是成立的,可是我们千万不要忘记,现在的免予起诉还具有对刑事案件作出实体评断、处分被告人刑事实体权利的效力,这是公诉权所绝对包含不了的。我们承认拥有公诉权的机关,有权根据具体情况在法律允许范围内决定不将案件提交人民法院审判,但是,那种把以处分被告人刑事实体权利作为前提条件而终止诉讼的免予起诉看成是公诉权必然组成部分的观点,其根据是什么呢?仅仅因为现行法律作了规定,就得出肯定结论,这不是研究的科学态度。五曰现代世界各国普遍采用起诉便宜主义,如自由裁量不起诉,暂缓起诉已皆可佐证我国现行免予起诉制度的建立和存续是符合世界起诉制度发展趋势的。笔者才疏学浅,对外国刑事起诉制度方面的理论和法律规定既没有认真学习又没有深入研究,但有一点可以肯定:国外不论采取哪一种起诉便宜主义的措施,都只有不把被告人提交法院审判的效力,而没有宣布被告人有罪和处分被告人刑事实体权利的法律后果,这与我国免予起诉制度是有原则区别的。我们愿意再重复一遍,我们并不反对公诉机关拥有终止刑事诉讼的权力,我们所主张废除的是公诉机关对案件作实体处理、处分被告人刑事实体权利的权力,而这一点并不违背当今世界刑事起诉制度的发展方向。通过以上分析,不难看出,现行免予起诉制度是对控审分离原则的否定;把“对案件进行实体评断、处分被告人刑事实体权利”这一内容从免予起诉制度中排除出去,将是宪法和法律的要求,也是诉讼民主、科学、文明的要求。三控审分离的基本理论从我国刑事诉讼法第120条来看,法律虽然没有明确规定第一审人民法院可以超出起诉范围进行审判,可是也没有说明如果人民检察院漏诉了犯罪人、犯罪事实或者情节,或者重罪轻诉时应当如何处理。这样,法律上的不严密,就给司法实际部门留下了各取所需、任意所为的空档。虽然最高人民法院和最高人民检察院通过司法解释规定共同犯罪案件中,人民法院认为需要追究没有被起诉的被告人刑事责任的:必须由人民检察院补充起诉,将被告人交付法庭后才能处理,但是并没有解决全部问题。传统法学理论认为,对于国家机关而言,法无明文授权不得为之;对于公民个人而言,法无明文禁止皆可为之。然而我国的实际情况恰恰相反,至少也是只要法无明文禁止国家机关就可为之。诉讼实践中,诸如人民法院超出起诉范围确认犯罪事实,增加犯罪情节,把轻罪名改为重罪名的案例比比皆是。当然,依据控诉而进行的审判是否还要受起诉范围的限制,特别是审判机关是否绝对不能超出起诉范围进行审判,学术界的认识是不一致的。笔者认为,首先应当肯定控诉、审判相分离的原则应当包括不得在起诉范围之外进行审判的内容,理由是:(一)人民法院的审判是建立在控诉基础之上的,在公诉案件范围内,对犯罪是否追诉,在什么范围内进行追诉,追诉到何种程度,由人民检察院依法独立决定。这是法律要求人民检察院承担的职责权限。人民法院经过审查或者审理,认为检察机关起诉不当,应当也只能及时向人民检察院提出来,如果意见被采纳,由人民检察院补充起诉或者重新起诉;如果意见被拒绝,则必须在人民检察院原先起诉的范围内进行审判。为此,如果客观上出现遗漏犯罪人或者犯罪事实,或者重罪轻判的情况,责任由控诉机关承担。有一种意见认为,惩罚犯罪是刑事诉讼法的任务之一,人民法院作为执行刑事诉讼法的司法机关不能眼看着犯罪事实和犯罪人不予追究。这种观点离开了分工和制约来谈论人民法院的任务,法律虽然规定了刑事诉讼法的总任务,同时也规定了审判机关进行刑事诉讼活动的任务,而且都有查明犯罪事实惩罚犯罪人的内容,但是,任务不是绝对的,完成任务的方式也不是绝对的,必须是在遵循刑事诉讼程序规律及特点下努力圆满完成任务。因为法律并没有把“查明犯罪事实惩罚犯罪人”的任务完全交给审判机关一家去独立完成。换言之,首先,人民法院只能在有起诉前提下才可以进行审判活动。其次,人民法院只有在起诉范围内进行审判活动。如果把控诉、审判相分离,人民法院实行不告不理原则仅仅理解为没有起诉人民法院不得对案件审判,但只要有起诉,人民法院便有权依照自己的认识,不受起诉范围限制,既可以增加犯罪事实和情节,也可以改变定性,将轻罪名改为重罪名的话,那么这种解释与“控审分离”的精神是有很大差距的。而且我们也可以这样认为,既然人民法院能够在有义务查明犯罪事实、惩罚犯罪人这样的理由掩盖下不受起诉范围的限制,那么也完全能够用同样的理由彻底抛弃控审分离这项原则,而不受起诉的限制,进而干脆不要司法机关,不要刑事诉讼程序,人人都可以根据自己掌握或者知晓的犯罪事实,依照实体法的具体规定,对犯罪人予以刑罚处罚了。可见,若还把控审分离作为一项原则,若还要刑事诉讼程序的话,那么,第一审人民法院就不能超出起诉范围进行审判。(二)从对被告人诉讼权利保护的角度讲,也要求人民法院应当在起诉范围内进行审判。刑事被告人诉讼权利的核心是辩护权,辩护针对控诉而存在,有控诉才有辩护,控诉范围就是辩护范围,审判机关不告而理固然是对辩护权的否定,超越起诉范围进行审判同样也限制了辩护权的行使,因为辩护并不是也不可能把审判作为对立面。所以如果人民法院超出起诉范围审判案件,被告人一方是无法进行有效辩护的,除非审判人员指明除了人民检察院起诉的以外,还有哪些内容将被列为审判的范围。可是这样一来,被告人一方虽然明确了辩护对象和范围,然而由于新增加指控的部分是审判机关的主张,换言之,既然审判机关已经有了明确和确定的看法,因此再就此进行辩护还能有多少实际意义?综上所述,虽然现行的刑事诉讼法并没有授权第一审人民法院可以在起诉范围之外审判案件,但是从我国法学理论界的观念以及司法实践现状考虑,以在立法上明确禁止第一审人民法院超越起诉范围进行审判为上策,唯有这样,方可使控审分离原则得到彻底执行。“只准在起诉范围内审判”是不是限制过严?笔者认为,只要赋予公诉机关在起诉时间和方式上一定的灵活性,例如对遗漏的比较重大的犯罪人或犯罪事实,可以书面补充起诉(不一定非要先撤诉再重新起诉);对遗漏的一般的或者比较小的犯罪事实,可以由公诉人当场审查后口头补充起诉,问题就能解决。四“上诉不加刑”在具体的法律中尚未明确其内容和方法“上诉不加刑”是我国刑事第二审程序中一个重要原则,为刑事诉讼法所明文规定,其基本含义是第二审人民法院审理只有被告人一方上诉的案件,不得加重对被告人的处罚。刑事诉讼法学理论界普遍认为,不论第二审程序是按照上诉还是抗诉以及什么样的上诉和抗诉而进行,本来都应遵守依据事实和法律定性量刑原则作出二审裁判的。但是为了保证上诉制度得以贯彻执行以及切实保障被告人诉讼权利,法律确立了“上诉不加刑”原则。对此,笔者有不同看法,实际上即使法律不作文字规定,二审中也应当而且只能不加刑。因为在只有被告人一方提出上诉的情况下,人民法院是依据要求减轻处罚之诉进行第二审程序的,理所当然不能加重对被告人的处罚。如果二审判决的内容与被告人一方的请求截然相反,那么人民法院只能是有求而审、无诉而判了。换言之,第二审人民法院是在没有任何指控下,仅仅根据自己对案件的认识作出了违背被告人一方上诉请求意向,不利于被告人的判决。这样的结果难道不违反控审分离原则的精神吗?可见,“上诉不加刑”是由控审分离这项标志刑事诉讼民主、科学、文明的原则所要求的,不论法律是否明文规定,第二审人民法院在审判活动中都应当严格遵守。当然,由于我国司法实践所遵循的法学理论观点并非是法无明文授权不得为之,一般只要法无明文禁止即可为之,因此,在刑事诉讼法上具体地明确地规定“上诉不加刑”的含义和内容,是十分必要的。不论当初立法意图如何,法律实施中客观上则收到了与控审分离原则精神相一致的结果。但是,法律的规定还不够彻底,甚至出现了新的漏洞。众所周知,地方各级人民检察院认为本级人民法院尚未发生法律效力的刑事第一审判决确有错误的时候,应当向上一级人民法院提出抗诉。这里的“错误”,显然既指第一审人民法院有罪判无罪、重罪判轻罪、量刑过轻等轻纵被告人的判决,也包括第一审人民法院无罪判有罪、轻罪判重罪、量刑过重等冤枉被告人的判决。不论是哪一方面的错误,人民检察院都有权而且应当依法提出抗诉,这是由人民检察院是国家法律监督机关的地位决定的。如果人民检察院认为第一审判决轻纵了被告人而提出抗诉,第二审人民法院就可以不受“不得加重被告人处罚”的规定的限制,根据实际情况改判重于原审判决所确定的刑罚,因为改判没有超出抗诉范围;如果人民检察院认为第一审判决冤枉了被告人而提出抗诉,第二审人民法院就不能不受“不得加重被告人处罚”的规定的限制,因为此时人民法院进行第二审程序所依据的是要求对被告人从轻处罚之诉。如果二审判决结果与抗诉内容背道而驰,那么可以说,人民法院除了第二审程序是因抗诉而发动外,其他方面便没有控诉和要求作为进行审判活动的基础了,其性质和后果与被告人一方上诉加刑是相同的。实质上也是对控审分离原则的否定。这就要求我们重新思考法律的规定,在适当时机把“上诉不加刑”原则的内容进一步完善为“第二审人民法院审理只有为被告人利益而提出的上诉或者抗诉的案件时,不得加重对被告人的处罚”。对于已经发生法律效力的判决,如果发现确有错误,既可以由人民法院依据人民检察院按照审判监督程序提出的抗诉重新审理和改判,也可以由人民法院直接提起审判监督程序,对案件重新审理后予以纠正。这里的“错误”,从与被判决人的关系来讲,显然也可以分为两个方面,即有利于被判决人的错误和不利于被判决人的错误。根据法律的规定,一个已经发生法律效力的判决,不论人民检察院是否发现确实存在着有利于被判决人的错误,也不论人民检察院是否就发现的有利于被判决人的错误按照审判监督程序提出了抗诉,人民法院只要自己认为生效判决确实存在着有利于被判决人的错误并应当予以纠正时,就可以直接引发审判监督程序,对案件重新审理,改变原来判决的内容,加重对被判决人的处罚。法律为什么要这样规定?诉讼法学界的权威解释是:1.审判监督程序是一个特别程序,专门用以纠正有错误的生效裁判,遵循的是“实事求是,有错必纠”的指导思想和原则;2.人民法院上下级之间虽然没有领导与被领导的关系,但在审判工作上存在着监督与被监督、指导与被指导的关系,换言之,对于已经发生法律效力的裁判,上级人民法院与人民检察院负有同样的监督职责。笔者认为,审判监督程序尽管不是一个普通审判程序,具有很多的特殊性,但仍然是一个审判程序,不能不遵守作为审判程序应当遵守的基本原则和制度。刑事诉讼活动中当然要贯彻执行“实事求是”的思想路线,但不能离开刑事诉讼的规律和特点去强调实事求是,在处理刑事案件过程中,如果只是一味强调实事求是,追求所谓的客观真实,那么整个诉讼程序都可以不必遵守,甚至可以不要什么诉讼程序,既没有必要把刑事诉讼权分为侦查权.检察权、审判权,也没有必要把这三种权力分别交给不同的机关独立