司法鉴定人出庭质证存在的问题及原因

司法鉴定人出庭质证存在的问题及原因

在司法审判过程中，司法审判人员发挥着重要作用。他们提出的意见（结论）是法律证据的一种，可以为判断结果的公正提供强有力的保障。鉴定意见的科学性和作为一种证据的性质决定了对鉴定意见证据的质证有赖于司法鉴定人出庭。从我国立法和司法发展情况看,我国现有法律已经确定了司法鉴定人出庭质证的法定义务,但在司法实践中,司法鉴定人出庭质证的情况仍不容乐观。从我国现有法律规定看,《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)第11条规定,在诉讼中,当事人对鉴定意见有异议的,经人民法院依法通知,司法鉴定人应当出庭质证。这一规定已明确了当事人对鉴定意见有异议时司法鉴定人应当出庭参加质证的制度。另外,在《决定》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》、《人民检察院鉴定规则(试行)》中还具体规定了司法鉴定人出庭接受质证的程序,例如,出庭接受询问的司法鉴定人,法庭应当核实其身份、与案件及当事人的关系,并告知其有如实说明鉴定情况的法律义务以及做虚假鉴定应当承担的法律责任;司法鉴定人应当出庭宣读鉴定结论;向司法鉴定人发问,应当先由要求传唤的一方进行,发问完毕后,对方经审判长准许,也可以发问。然而在司法实践中,我国司法鉴定人不出庭、不愿意出庭参加质证、不敢出庭参加质证的现象仍然比较普遍。据有关资料统计,目前我国法院在审理的案件中有30%～40%的案件会涉及专门性问题。而据有关调研报告显示,在上海市、青岛市和呼和浩特市中级人民法院随机调阅的所有法院案卷中,没有1起案件有司法鉴定人出庭接受质证的记录。各司法主体从总体上说是支持司法鉴定人出庭质证的,这一比例甚至超过了75%。这充分说明各司法群体皆认识到司法鉴定人出庭的必要性,同时也反映出司法鉴定人不出庭对现行的刑事诉讼制度产生了消极的影响。①与一般证人不同,司法鉴定人不出庭除了基于自身安全因素外,还存在更深层次原因。只有分析司法鉴定人出庭质证率低的原因,并构建一套鼓励和引导司法鉴定人出庭质证的机制,将司法鉴定人出庭质证率控制在合理范围内,才能真正落实司法鉴定人出庭质证的制度,提高司法鉴定的权威性和维护司法公正。一、司法鉴定的性质和特点司法鉴定人出庭参加质证,对其出具的鉴定意见的合法性和科学性等有关问题接受诉讼双方当事人和审判人员的询问,不仅是司法鉴定人的法定义务,也是实现审判程序公正、审判结果公正的需要和必然要求。从司法鉴定活动的特点看,司法鉴定具有法律性和科学性统一的最基本和最本质的特点。②从这两方面特点上也可看出司法鉴定人出庭质证的必要性。(一)司法鉴定的鉴定意见可能存在质量缺陷和不足的问题司法鉴定具有科学性,但这并不表明司法鉴定意见具有预定的客观科学性,不需要经过质证程序便可以直接采纳。因为司法鉴定科学性质不同于科学研究本身,司法鉴定活动所依据的材料和信息是有限的,且作出判断的时间也是有限制的,不可能像科学研究一样能作出“绝对客观”的结论。在司法鉴定活动中,鉴定人经常需要使用一定的仪器和设备进行检测,并在检测基础上利用其专门知识和特殊经验进行分析判断。鉴定所依据的仪器和设备的功能和质量标准、实验或检测结果的记录和观察方法以及作出判断所依据的科学知识和个人经验等决定着鉴定意见的可靠程度。虽然鉴定意见与一般证人证言相比,具有更高的可靠性,但由于司法鉴定活动受制于法律时限规定和解决事实问题的要求,司法鉴定人实际上难以作出绝对完美且毫无争议的判断,其可靠性受制于科学技术水平以及知识经验的成熟、稳定和可靠程度等因素,所以鉴定意见本身也可能存在缺陷。具体到某个鉴定意见而言,它是否科学、客观,还需要司法机关认真审查才能确定其证明力。在司法实践中,司法鉴定人由于受各种主客观条件的限制,难以在鉴定活动中穷尽所有可能的技术手段去检验鉴定材料并作出客观结论。以对鉴定材料的真实性鉴定事项为例,目前伪造的手法和技术不断翻新,如照片可以通过计算机软件进行编辑和处理,录音资料通过软件可以进行语音合成和编辑等,而且伪造手法也各有不同。如果在检验过程中,忽视了某一方面信息的检查,很容易将伪造的证据误认为是真实的。例如,在对语音资料完整性检验时,有些材料使用了掐头去尾的剪辑手法,如果不对原始设备和语音文件形成情况检查,极易作出错误的判断。这种因司法鉴定程序存在缺陷和不足而导致结果缺陷的证据,法官或者当事人很难通过文书中的内容发现,司法鉴定人只有出庭质证,才可以及时发现鉴定过程中可能存在的错误和缺陷,提升自己的认识能力,及时纠正错误的鉴定意见,保障实体公正。在科学技术日新月异的今天,司法鉴定人不可能成为全能的专家,即使在自己所从事的领域也不一定能及时适应新发展和快速更新知识,其出具的鉴定意见如不经过质证,案件事实可能难以查明。(二)司法鉴定人庭审质证是重新鉴定的前置条件,不是次要品从司法鉴定活动的法律性看,司法鉴定程序、司法鉴定意见的运用都应符合法律的规定。司法鉴定人出庭质证不仅是司法鉴定人应尽的法律义务,也是当事人实现平等诉讼权利的需要,而且是法官审查司法鉴定意见的必然要求。从契约的角度看,司法鉴定人接受委托人的委托,就案件中的专门性问题出具鉴定意见,应该为其可靠性负责,当鉴定意见不明时,理应就其鉴定意见的形成、依据、可靠性等进行说明并接受质证。从现有法律规定看,司法鉴定人出庭质证制度在多部法律中均有明确规定,而在审查是否需要启动重新鉴定程序时,多数重新鉴定的法定要件的查明依赖司法鉴定人出庭。因而法院如果启动重新鉴定程序,司法鉴定人出庭质证是重新鉴定的前置条件。③没有司法鉴定人的出庭质证,法官无法对司法鉴定意见进行实质性审查。从当事人角度看,当事人对不利于自己的鉴定意见提出质疑,并申请司法鉴定人出庭质证,是当事人的一项法定权利。如果司法鉴定人不出庭质证,那么当事人的这项合法权利将无法真正实现,双方当事人的平等地位也无法切实得到保障,程序正义便难以真正实现。从证据审查角度看,司法人员在诉讼活动中对收集的证据进行分析研究、鉴别真伪,确定其与案件事实的客观联系和证明作用,进而对案件事实做出结论的活动依赖证据审查。④但只有基于质证基础上的证据审查判断,才有可能全面了解鉴定意见中可能存在的问题,法官才可以就鉴定意见是否真实可靠、是否需要重新鉴定等做出科学和公正的判断。因此,鉴定意见只有经过质证才能被采信。在司法实践中,很多案件争议的焦点问题常常是司法鉴定意见所涉及的事实问题,鉴定意见对于案件事实的最终认定极其重要,这些证据如果没有司法鉴定人出庭质证,当事人很难服从,法官也很难判断鉴定意见的科学性和合法性,导致案件的事实部分争议很大,司法裁判权威受影响。因此,司法鉴定虽然解决的是诉讼中的专门性问题,但这一问题是否科学解决需要通过一定的方式来取得诉讼双方乃至审判者的认可,司法鉴定人出庭将为冲突双方架起沟通的桥梁,更加有利于专门性问题的解决和案件事实的明晰。⑤二、古代文化研究的因司法鉴定人不出庭质证,出庭质证率低有深层的原因,与我国现有的国情、法律制度和文化水平有着密切的联系。笔者认为,司法鉴定人不出庭参加质证主要有以下几个方面原因。(一)司法鉴定意见是对、不对司法鉴定人未接收到任何出庭参加质证的通知是其出庭质证率低的重要原因之一。这一现象也从一个侧面反映了鉴定意见相对于其它包含言词内容的证据,更加客观、科学和令人信服。但并非在所有未启动出庭质证程序的案件中,当事人对鉴定意见均不存在异议。实践中,也有很多案件是因为法官过于相信鉴定意见的可靠性、科学性,在对鉴定意见未加严格审查或者未充分听取当事人意见的情况下,就将其作为定案的依据,这种做法剥夺了当事人对鉴定意见要求行使质证的权利,甚至导致案件事实审查错误。上海某鉴定中心曾经为一租赁合同纠纷案件涉及的声像资料出具了一份司法鉴定意见书,该案鉴定事项是要对语音模糊的录音对话中某当事人所说的话是“对”还是“不对”进行语音鉴定。该鉴定中心根据声纹图分析发现图谱中反映出两个字的语音符合“不对”语音声纹图,于是出具了当事人在某一时间所说的话为“不对”的鉴定意见。双方当事人对该司法鉴定结论争议很大,但并未申请司法鉴定人出庭,法官也未告知当事人可以申请司法鉴定人出庭质证。司法鉴定意见是该案中关键的证据,案件最后在双方对事实有较大争议的情况下进行了判决。后来发现在案件中司法鉴定人出具的鉴定意见本身是没有问题的,但法官和当事人对鉴定事项和鉴定意见的理解是有偏差的。在该司法鉴定中,鉴定意见作出的依据是语音学原理,其本身是没有问题的,但从整个录音对话内容看,当事人所表达的意思实际上都是与“对”相关的,即从语义上说,应倾向于“对”的意思,这也正是双方当事人对案件事实争议所在。如果法官通知司法鉴定人出庭质证,那么司法鉴定意见如何形成,所能起到的证明作用等问题便十分清晰。(二)司法鉴定人对自己财产司法鉴定人出庭质证的意识也是影响司法鉴定人出庭质证的一个重要因素。司法鉴定人接受有关机关委托就专门问题提出司法鉴定意见,理应按照委托人或者申请人的要求参加质证,以证明其鉴定程序合法、鉴定意见科学。但很多司法鉴定人只愿出具书面的鉴定意见,不愿在法庭“抛头露面”,出庭意识较淡薄。在司法实践中,司法鉴定人的出庭意识较淡薄常有以下几种表现形式。第一种是司法鉴定人对自己出具的鉴定意见过于自信,而忽视作为鉴定人的法律责任。有人认为,自己出具的鉴定意见严格按照技术规范操作,得出的鉴定意见正确、科学,因而认为没有必要接受质证,不配合庭审参加质证。特别对于有一定知名度的专家,有时候还拒绝受理曾经要求出庭参加质证的法院的司法鉴定委托。第二种是司法鉴定人认为鉴定意见一经出具,便与自己无任何责任了。有人认为,鉴定意见一经出具,法院是否采纳鉴定意见就与司法鉴定人没有任何关系了。他们认为鉴定意见只能代表鉴定人的个人意见,法院是否采纳其鉴定意见属于法院的权力,与自己也无任何利害关系,自己的出庭与否不能决定案件的最终判决。第三种是司法鉴定人对出庭质证有一定意识,但不愿在工作中抽出宝贵时间。这类司法鉴定人通常是兼职司法鉴定人,他们除了从事司法鉴定工作外,还有其他专职工作。虽然他们不排斥出庭参加质证,但如果出庭质证与他们的专职工作发生冲突,他们一般不愿意积极调整他们的工作时间。除非法院安排的庭审质证时间与其专职工作时间不冲突,否则难以当庭接受质证。上述几种典型情形实际上反映出司法鉴定人对司法鉴定活动的法律性质缺乏应有的认识。如果鉴定人对司法鉴定在整个诉讼程序中的地位和作用不能正确认识,也就不能真正领悟到司法鉴定人出庭参加质证对于实现案件审判的实体公正、程序公正的意义,从而也不会自觉出庭参加质证。(三)司法鉴定内容与案件程序和实质内容无重大关系司法鉴定人出庭参加质证的目的是为了检验司法鉴定意见及其形成过程是否符合法律规定,是否客观科学。如果质证流于形式,那么该质证反而降低了诉讼效率,无助于保障司法公正。从我国有关计算机和声像资料方面的司法鉴定出庭质证内容看,很多时候质证双方缺乏有意义的、有质量的质证内容,这也是司法鉴定人不愿出庭的原因之一。司法鉴定人在很多质证程序中,花费大量的时间和精力参加法庭调查和质证,但是在质证程序中,质证人对鉴定技术和方法缺乏专门知识,无法提出有实质意义的问题。根据笔者统计,声像资料和计算机类司法鉴定人参加质证程序被提问题主要集中于以下三类。第一类被提问题通常与案件程序和实质内容均无重大关系。案件当事人虽然不认可司法鉴定人的鉴定意见,但是又无法或不知道如何提出怀疑理由。当司法鉴定人解释了鉴定过程、使用的技术和方法等内容时,当事人由于不了解鉴定程序和相关专业知识,无法提出有意义的质证问题,使得质证只是一种程序,没有多少实质意义。第二类问题通常集中于司法鉴定人资质问题上。在这一类质证问题中,当事人希望通过否定司法鉴定人的资格从而可以排除鉴定意见书的可采性或者申请重新鉴定。但大多数鉴定意见书附件中已经载明司法鉴定人的司法鉴定资质证书,或明确注明了其执业证书的编号。而且司法鉴定人的管理机构一般在其网站中开通了可以通过互联网络查询司法鉴定人是否有资质、是否违纪以及取得资质的时间等信息的渠道。这些信息渠道一般都是通畅的,通过查询便可以确定司法鉴定人的资质,除非当事人提供其他证据证明司法鉴定人缺乏能力或者没有资质。但在一般情况下,当事人无法提出有实质意义的证据否定司法鉴定人取得的执业资格,使得质证缺乏实质性内容。第三类问题主要集中于司法鉴定的具体程序上。当事人希望通过对司法鉴定程序合法性的质证,以确定鉴定意见的可信性。这一质证的思路是很好的,但必须具备判断司法鉴定程序合法性的能力。当司法鉴定人就鉴定的过程、使用的技术、采用的方法回答了当事人的质证时,许多当事人却无法判断鉴定程序是否合法、使用的技术是否规范、采用的方法是否得当,而将大量的质证程序花费在司法鉴定基础知识问题上,实际上变成了司法鉴定人的一堂科普课,缺乏带质证性质的问题。由于质证程序过于简单,司法鉴定人出庭质证实际上是司法鉴定人在法庭上的说明,缺乏实质性的质证内容。如果司法鉴定人出庭质证内容的质量不高,司法鉴定人便不积极准备出庭材料或者不愿意参加质证程序。因而,在一定程度上也会影响当事人行使质证权。因此,提高质证质量,特别是一些新领域司法鉴定意见的质证质量,将有助于提高司法鉴定人的出庭质证率,也有助于查明案件事实维护司法公正。(四)司法鉴定人不愿参加质证的原因我国法律对司法鉴定人的人身安全保护缺乏明确的规定。在司法实践中,更加缺乏一种长期对司法鉴定人人身安全保护的完整机制。在刑事案件中,司法鉴定人出具的鉴定意见一般对案件审理结果有着实质的意义,可能直接关系到犯罪嫌疑人有罪或无罪、罪轻或罪重的判决。因此,司法鉴定人出庭参加质证显得尤其重要。然而,司法鉴定人因易受到犯罪嫌疑人或被害人家属的威胁、恐吓、报复而不敢或不愿出庭参加质证的现象也十分突出。而且,这种人身或财产安全方面的威胁相较于一般证人而言,更加严重。司法鉴定人由于长期从事鉴定工作以及在鉴定意见书中必须签名和盖章,其个人信息更容易被暴露。案件当事人很容易获得司法鉴定人的家庭住址、工作单位、家庭成员等个人隐私信息。如果没有建立起保护司法鉴定人人身安全的保护措施,司法鉴定人很难避免犯罪嫌疑人及其近亲属、被害人的有意报复。因此,在一些重大的刑事案件中,司法鉴定人一般不愿意接受委托单位的司法鉴定请求。即使接受了委托,司法鉴定人也不敢或不愿意出庭参加质证。三、司法鉴定人气证的质证司法鉴定人出庭质证是我国法治建设的要求,是司法改革的必然方向。笔者认为,要完善司法鉴定人出庭质证制度,必须从两大方面着手:第一,必须从思想上提高对鉴定意见的认识和加强出庭参加质证的意识;第二,必须通过一定的配套机制来保障司法鉴定人出庭质证。而配套机制的构建和完善,既要有消极措施,也要有积极措施,笔者认为,可以分别通过法律保障机制、技术保障机制、社会和商业保险机制进行完善。(一)安全保障措施缺乏从我国现有法律规定看,已经明确规定了司法鉴定人出庭的义务,然而对司法鉴定人出庭涉及的人身安全、家庭成员安全缺乏具有可操作性的安全保障措施。司法鉴定人出庭质证的义务与获得人身安全的权利是相对应的,若没有完善的法律保护机制,司法鉴定人的出庭质证制度便难以真正得以落实。1.关于是否存在司法鉴定不出质证的处罚措施和赔偿制度没有法定的事由,司法鉴定人不出庭质证,应该承担相应的法律责任。我国虽然也规定了司法鉴定人不出庭质证的惩罚性措施,但主要限于行政处罚性质,且规定较笼统。例如,《决定》规定,司法鉴定人经人民法院依法通知,拒绝出庭质证的,由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务3个月以上1年以下的处罚;情节严重的,撤销登记。这些惩罚措施的规定过于笼统,未能细分拒绝出庭的不同情形,特别是未注意到刑事诉讼领域和民事诉讼领域不出庭质证引起的后果差异。笔者认为,在法律中应区分民事诉讼和刑事诉讼领域中不出庭质证的惩罚措施。在民事诉讼中,除了上述惩罚措施外,还应增加对鉴定机构的惩罚措施以及建立起相应的赔偿制度。鉴定机构作为司法鉴定人的直接管理单位,应该对其从业人员的行为承担相应的民事责任。因为鉴定机构应意识到鉴定人出庭质证的重要性,在司法鉴定管理过程中,应该自觉地加强此方面的管理,且有能力承担因司法鉴定人无法定事由不出庭参加质证引起的风险。因此,对于因为司法鉴定人不出庭质证引起重新鉴定的损失,应该由其从业的鉴定机构适当赔偿。而对于刑事诉讼,司法鉴定人不出庭质证可能会使得犯罪事实无法查明,犯罪嫌疑人的合法权利可能因此无法得到保障,因此应该完善司法鉴定人强制出庭质证的措施。2.司法鉴定的一般证人的保护对于威胁、侮辱、恐吓司法鉴定人的行为若缺乏有效的保障措施,将难以消除司法鉴定人出庭质证的心理障碍。⑥我国缺乏有效的庭上和庭外保护机制,也是司法鉴定人不愿出庭参加质证的一个重要原因。对司法鉴定人出庭质证的法律保护不应依照对一般证人的保护措施。从易受侵害的时间看,一般证人参加质证时易受侵害的时间往往在出庭前,而对司法鉴定人的威胁或侵害行为则往往在鉴定意见书出具以后以及庭审结束以后。因此,对于司法鉴定人出庭参加质证的司法保护应延伸到法庭之外,应对司法鉴定人实行全面保护原则。在司法鉴定人的申请下,根据可能遭受危害的不同情形应实施不同程度的保护措施,例如,对于发生威胁、恐吓司法鉴定人的情形,依司法鉴定人申请应立即实施保护,必要时还需要更加全面的保护,如可将司法保护的对象扩展至司法鉴定人的亲属,保护时间也可延至犯罪嫌疑人出狱后等。除了对司法鉴定人实施积极的人身安全保护措施外,在刑事法中还需对威胁、恐吓、打击报复司法鉴定人及其亲属的犯罪嫌疑人实施更加严厉的惩罚措施,以增加犯罪成本。(二)司法鉴定人法庭质证的技术措施司法鉴定人不愿出庭质证,除了受传统文化和现有法律环境影响外,还需要考虑经济成本问题。有些时候鉴定人不出庭质证是由于出庭不便造成的,并非鉴定人个人不愿意出庭质证。而通过改变现有的出庭质证机制,可以在一定程度上改善司法鉴定人出庭率低的问题。例如,可以通过现代科学技术手段,拓展现有的物理审判空间,将物理审判空间延伸至互联网中,通过虚拟方式消除路途遥远、不便出庭因素;或者通过现代录像技术对司法鉴定人的人像或语音进行技术处理,消除司法鉴定人心理上害怕出庭的问题。利用现代录像技术,那些路途遥远、出庭不便的司法鉴定人可以对所涉司法鉴定证据的整个鉴定过程进行描述,并就鉴定意见形成的依据进行详细的阐述,同时可以展示鉴定过程中相关的鉴定资料、图片、录像,从而使法官有机会了解整个鉴定的形成过程,能够对鉴定过程是否科学、客观做出判断。这在一定程度上可以克服法官和当事人无法对鉴定意见是否客观做出评价的缺陷。解决鉴定意见的质证问题,不能仅仅采用现代录像技术,还需要利用计算机网络技术。通过互联网技术、语音处理技术、图像处理技术等科学技术可以使司法鉴定人不出庭也可以参加质证程序。这些技术中最关键的便是实时视听传输技术。采用实时视听传输技术相当于拓展了法庭空间。在庭审质证程序中,司法鉴定人可以不出庭,但是在开庭时需要使用计算机网络与法庭的虚拟审判庭连接,当传司法鉴定人出庭质证时,司法鉴定人与虚拟审判庭实际连接,在司法鉴定人计算机上能够显示庭审的实况。同时,在法庭的大屏幕上也能显示司法鉴定人的情况。如果案件特殊,需要保护司法鉴定人隐私时,法院在核实了司法鉴定人的身份后,在法庭大屏幕上可以对司法鉴定人的五官进行技术处理,使得犯罪嫌疑人或者被害人无法识别司法鉴定人的真实面容,必要时还可以对司法鉴定人的声音进行技术处理,但可以在法庭法官控制的计算机上显示其照片。实时视听技术中的通信信息是可以双向传输的,法庭上法官和当事人的质询可以准确无误地传输到司法鉴定人的计算机上,司法鉴定人对质询的回答也可以及时地传输到法庭的大屏幕和音响设备中。通过这种技术鉴定意见在法庭中就可以得到质证。这为我国司法鉴定人出庭质证难的问题提供了一种较为合理的解决方案。通过技术手段,司法鉴定人虽然没有实际出庭,但其参加了质证程序,能够对其所涉的司法鉴定相关问题作出回答,因而也符合对鉴定意见审查的要求。利用实时视听传输技术可以减少因司法鉴定人出庭而增加的诉讼成本。按照国家发改委、司法部印发的《司法鉴定收费管理办法》第13条规定,司法鉴定人在人民法院指定日期出庭质证发生的交通费、住宿费和误工补贴,不属于司法鉴定收费范围,由人民法院按照国家规定标准代为收取后交付司法鉴定机构。使用实时视听技术当事人可以减少司法鉴定人因出庭而发生的交通费用和住宿费用,司法鉴定人也减少了花费在路途上的时间,减少了误工补贴。利用实时视听技术也可以解决因交通过于不便或司法鉴定人行动不便而带来的现实困难。司法鉴定人只要随身携带能够联网的计算机,就可以在工作场所、家中等场所参加法庭质证,无需因行动或交通不便而烦恼。利用实时视听技术还可以解决司法鉴定人害怕出庭质证的担忧,因为技术上完全可以解决司法鉴定人害怕被当事人认出的风险。这有利于弘扬社会正气,打击违法犯罪行为。最后,利用实时视听技术在一定程度上有利于保障司法鉴定人的人身安全。我国尚未有对司法鉴定人人身安全保护的完善措施,由于司法鉴定人不同于国家公务人员,在出庭过程中更易遭受不法分子的人身攻击,这种远程质证在一定程度上可以保障其安全。(三)建立强制保险机制司法鉴定人出庭质证还应该引入并完善相