论司法鉴定人和专家辅助人在解决事实问题中的作用

论司法鉴定人和专家辅助人在解决事实问题中的作用

“在过去的半个世纪里，震惊了科学和技术的进步在社会科学领域形成了强大的竞争，并在传统的检测方法上了体现事实的方法，这也对司法领域产生了重大影响。随着现代司法中发现事实的程序的应用，法院越来越依赖专家来判断争议的事实。在如何判断案件中的事实问题上,英美法系和大陆法系分别采取了司法鉴定人和专家证人两种方式。而两种模式中都包涵了一个基本的构成要素——作为专家的人的要素——在英美法系中的专家证人和大陆法系中的司法鉴定人。其中,两大法系国家“专家”参与诉讼的制度均有其自身的特色,例如,大陆法系国家的法官委托制与鉴定人名册制度、鉴定权主义的证据审查规则密切联系、彼此承接;而英美法系国家的当事人主义诉讼观念与当事人委托制、专家证人的证据审查规则等直接联系,各自以系统化的司法鉴定制度实现和维护司法公正。一、专家的概念司法鉴定人是指运用自己的专业技术对诉讼中事实问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。而专家证人则传统上是一个英美法系的概念。英国《统一民事诉讼规则》第425条规定:专家是指在特殊领域内具有知识与经验,从而使他在法庭所陈述的意见能被法庭所采纳的人。美国联邦证据702规则规定:如果科学、技术或其他专业知识,将辅助事实裁判者理解证据或裁断有争议的事实,因其知识、技能、经验、培训或教育而具备专家资格的证人,可以意见或其他形式对此作证。(P296)在我国,一般认为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条第一次提出了专家辅助人的概念。二、法官、专家、证人和专家的比较(一)专家证据主义司法鉴定人是大陆法系国家的诉讼传统中独有的概念,而专家证人则是英美法系国家诉讼传统中的概念。英美法系的诉讼模式为对抗制的当事人主义诉讼模式,在当事人充分对抗的诉讼模式下,专家证人的对抗为双方当事人之间的博弈提供了重要的法码,乙方选任的专家证人比法官选任的鉴定人更能直接表达当事人的诉讼利益。在大陆国家职权主义的诉讼模式下,法官应当在诉讼中积极主动发现事实真相并作出裁判。而法官不可能精通所有领域的知识,因此司法鉴定人作为帮助法官发现事实真相的人被引入诉讼中,而司法鉴定人也往往以法官的科学辅助人的面目出现。如法国学者认为,司法鉴定人是根据法官的指令对需要运用专业技术知识并通过复杂的调查才能查证的事实提出意见的专业技术人员,就是大陆法系国家司法鉴定人作为法官科学辅助人的明显例证。(P18-19)专家辅助人则被视为职权主义诉讼模式吸收当事人主义的一种有益尝试。专家辅助人在其他大陆法系国家被称为“技术顾问”。技术顾问的出现,强化了诉讼过程控辩双方的对抗,给双方当事人有效参与诉讼提供了可能性,是诉讼活动走向科学、公正的一个标志。(二)专业专家证据的资格要求大陆法系国家对司法鉴定人的从业资格往往作出明确的规定,从业的门槛较高。司法鉴定人有学历和经验的要求,甚至要求是某一专门领域的专家。我国的司法鉴定人登记管理办法对司法鉴定人资格的规定如下:具有相关高级专业技术职称;或者具有相关的行业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历,从事相关工作五年以上;申请从事经验鉴定型或技能鉴定型司法鉴定业务的,应当具备相关专业工作十年以上经历和较强的专业技能等。专家证人中的“专家”不同于通常意义上的专家,而更凸显的是实践层面的专业技术的考察。高学历、理论知识的丰富并不当然成为专家的范畴。如果一方当事人提出一名具有高学历和显赫头衔的专家出庭作证,另一方当事人提出一名只具有小学文化的人作为专家出庭作证也未尝不可。意大利的诉讼法是通过列举排除法的方式排除不能成为技术顾问(专家辅助人)的人,对技术顾问(专家辅助人)的资格进行规置,但其并未明确对成为技术顾问(专家辅助人)的资格作出要求。而我国证据规则只规定了“具有专门知识”。由此可见,专家辅助人的任职资格并未如司法鉴定人一般严格,更倾向于同专家证人一般“具有专门知识”,至于侧重于实践层面的专业知识还是理论层面的专业知识则法律未作出规定。(三)专家证据的来源在大陆法系国家,司法鉴定的启动权和决定权掌握于法官的手中。法官之所以启动司法鉴定,是在于法官的经验和知识不足于判断诉讼中所涉及到的某些专业的问题。法官不得不从法庭之外寻求某些具备专业知识的人参与到诉讼中,帮助解决专业的问题。因此,司法鉴定人参与诉讼的前提是诉讼活动中法官的委托。在英美法系国家,专家证人参与诉讼的基础是当事人的聘请,当事人在诉讼过程中聘请专家,是为了能够提供对其有利的专家证言,最终赢得诉讼。关于专家辅助人,最早规定技术顾问(专家辅助人)的是意大利诉讼法规定:当事人有权任命自己的技术顾问。而在我国,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:则允许当事人申请具有专门知识的人对专门性问题进行说明和对鉴定人进行询问。(四)司法鉴定的启动权在大陆法系国家,司法鉴定人作为法官的辅助人,是法官的助手。在诉讼过程中,鉴定人处于中立的地位,并且适用和法官一样的回避规定。其在诉讼过程中,享有询问证人的权利。而且,众所周知,司法鉴定的启动权来源于法官,法官在诉讼过程中,不会轻易的否定司法鉴定的结论,甚至出现了司法鉴定代替法官认定事实的倾向,司法鉴定人被称为“事实的法官”。在英美法系国家,专家证人的诉讼地位同于一般的证人。专家证人和一般的证人并没有本质意义上的区别,无论在诉论地位还是其它方面两者都是一致的。但专家证人与一般证人不同的是,在诉讼中,专家证人具有就证据资料发表意见并作出结论的权利。关于专家辅助人的诉讼地位,专家辅助人的诉讼地位既不同于鉴定人又不同于专家证人。在诉讼中,专家辅助人可以互相对质,又可以询问鉴定人,体现了诉讼中的对抗。(五)证据与质证的比较1.鉴定结论的举证在举证方面,大陆法系的司法鉴定的结论被认为证据的一种。关于证据,应当通过向法院提供的方式进行举证。但于鉴定结论而言,仅提供书面的鉴定报告进行举证是不满足证据法的要求的。鉴定结论的举证必须通过鉴定人的出庭来进行。专家证人的举证则是通过专家证人出庭提供言词证据的方式进行举证,专家证人的地位同于普通的证人,而证人举证的方式是通过出庭以言词陈述的方式就其所知进行陈述。虽然,专家证人一般均要形成专家报告,并且该报告在庭前应当予以开示。但这并不能当然的认为专家证人的举证方式是通过提供专家报告。专家证人举证必须以口头的方式,通过专家出庭接受质证的来体现。2.专家辅助人对鉴定人进行质证进行的认证大陆法系国家也规定了鉴定人必须出庭进行质证,但在大陆法系国家,对鉴定结论的质证是由法官作为主导的,在大陆法系国家的诉讼过程中,法官对质证进行主导,当事人参与其中。因此,当事人对鉴定结论进行质证是在法官的指挥下进行的,并且法官在质证的过程中可以直接询问鉴定人。英美法系国家的专家证人必须出庭接受交叉询问,专家证人不会因为其专家的身份使得其证言比其它证据具有更高的地位。是否能得到采纳,其证明力的大小,完全在于其能否经受诉讼中的交叉询问的考验。关于专家辅助人的质证方式,也是专家辅助人通过出庭的方式进行的。在庭审过程中,当事人聘请的技术顾问或者专家辅助人一方面可以经法官的允许而对鉴定人进行发问,另一方面,也可以对自己的当事人或律师对鉴定人的询问给予一些提示,甚至还可以将自己对鉴定结论的一些意见通过书面的形式提交给法庭。在此情况下,参与诉讼的专家辅助人相当于帮助自己的当事人进行质证,而且更重要的是,还能对案件的鉴定结论发表自己的意见。三、专家证人制度最高人民法院在2009年12月23日举行了新闻发布会,对司法鉴定和专家证人有明确的阐述:1.司法鉴定,根据我国民事诉讼法第六十三条和第七十二条规定,对于专门性问题可以鉴定,鉴定结论属于证据的一种。人民法院司法鉴定需要注意以下几点:(1)司法鉴定并不是对专业技术事实进行审查的首选或者必选办法。法官首先应当尽可能自行对事实问题作出判断,只有穷尽其他证据调查法难以查明的涉案关键事实才需要委托鉴定。(2)司法鉴定的对象应当是当事人确有争议的具体技术问题,而不能是法律适用问题。法律适用是法官的职责,不能把法律适用交给法官以外的任何人去判断。(3)鉴定结论作为一种证据,必然经过质证和审查判断才能作为认定事实的依据。2.专家证人,专家证人制度在我国施行时间不长,但最高人民法院十分强调要注重发挥专家证人的作用,积极鼓励和支持当事人聘请专家证人出庭说明专门性问题,并促使当事人及其聘请专家进行充分有效地对质,更好地帮助认定专业技术事实。3.专家咨询,专家咨询指由法官向相关领域的专家就专门性问题进行咨询。与鉴定结论不同,专家咨询意见只能作为法官认家事实的参考,不能作为证据使用。根据最高人民法院的这个答复和《证据规则》的相关规定,意味着我国建立了司法鉴定人、专家证人和专家辅助人三者并行的机制。这种并行机制,从某种程度上体现了我国司法鉴定制度改革的轨迹,即从大陆法系职权主义的司法鉴定到借鉴意大利式的技术顾问制度建立专家辅助人,再到承认存在当事人主义的专家证人,体现了在鉴定制度领域大陆法系的职权主义和英美法系的当事人主义的一种融合。这种融合体现了当今世界各国在鉴定制度上改革的一种趋势和潮流。但其他国家的改革并未采取三者并行的制度。如法国《民事诉讼法》第232条规定:“法官得委派其挑选的任何人,通过验证、咨询或者鉴定,以查明应有技术人员协助才能查明的某个事实问题。”这种规定体现了一种递进式的关系,法官如果能通过验证、咨询查明某种事实,则不需要进行鉴定。一般来说,鉴定方式只能在验证、咨询这两种较为便捷、经济的方法无法满足诉讼需要时才能采用。除此之外,意大利的司法鉴定改革也颇具特色,但技术顾问的地位和作用也不同于专家证人。技术顾问在诉讼中的作用就在于参加诉讼活动并在诉讼过程中向法官提出自己的意见;甚至参加具体的鉴定工作,并对鉴定发表自己的意见和建议。技术顾问的引入能够帮助当事人认识一些专业方面的问题,在质证的过程有提高质证的质量和效率。反观目前我国的司法鉴定制度,有