奥克商标侵权行为的法律分析

奥克商标侵权行为的法律分析

商品将与他人注册商标近似的标志作为商品装货物使用河南奥克啤酒工业有限公司（以下简称“啤酒公司”）是河南的一家创建于20年的啤酒。奥克牌啤酒在中国和河南之间享有很高的声誉。商标号分别为557795和804837。被标记为32种啤酒。该商标多年被评为河南省著名商标。河南奥克饮品有限公司(下称饮品公司)成立于2004年12月15日,经营范围为纯净水的生产与销售,享有艺术化了的字母“OAK”加汉字“奥克”的注册商标使用权,商标注册证号是第312666号,核定使用的商品为第32类清凉饮料。啤酒公司向郑州市工商局举报饮品公司在其生产的瓶装纯净水包装上使用“AOKE、奥克”标志,并单独突出使用“AOKE”标识,而饮品公司的注册商标“艺术化了的字母OAK加汉字奥克”的使用面积不及字母“AOKE”的四分之一,其行为侵犯了啤酒公司的商标专用权。工商局经过立案调查,认为啤酒与纯净水在商品分类上属于类似商品,饮品公司在类似商品上将与他人注册商标近似的标志作为商品装潢使用,属于《商标法》第52条第5项、《商标法实施条例》第50条第1项所指的侵犯他人注册商标专用权的行为,并根据《商标法》第53条、《商标法实施条例》第52条规定,作出了相应的行政处罚。饮品公司不服处罚,向河南省工商局申请复议,认为啤酒与纯净水是明显不同的两种产品;“AOKE”为汉字“奥克”的拼音,啤酒公司没有专有使用权;《商标法》第52条第5项属于兜底性条款,适用该条款不符合《商标法》本意等,应撤销郑州市工商局的行政处罚。河南省工商局复议认为:(一)根据最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定,类似商品的判断标准为商品自身的技术和自然属性之外的考量因素,是以所涉商品为一个功能整体,以市场经济所涉环节诸如生产部门、销售渠道、消费对象等为考量因素,以商品、服务的市场背景为参考体系进行综合判断。就本案而言,啤酒与纯净水均为饮料,具有功能上的重合性;二者均可用于消夏止渴、餐饮、家庭自用、朋友聚会等,具有用途上的重合一致性;生产部门都是饮料厂家,且制作成分相似,纯净水含水100%,啤酒含水95%以上;销售渠道上均是从厂家—经销商—超市或者厂家—超市(零售店、餐馆等);消费对象上,由于二者功能、用途的重合性,消费对象当然具有重合一致性。况且,参考《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》,二者均属于第32类范畴,故二者属于类似商品;(二)饮品公司在其商品包装上使用的字母“AOKE”与啤酒公司注册商标字母“AOKE”相近似;(三)饮品公司在其纯净水产品标签上印制字母“AOKE”属于在商品装潢上使用标志行为;(四)啤酒公司为河南省知名企业,其商标为河南省著名商标,饮品公司在其产品标签上突出使用字母“AOKE”,使相关公众误认为该纯净水是啤酒公司生产或者与啤酒公司存在特定联系,但实际上两者没有任何法律上的联系。根据《行政复议法》第28条第1款第1项规定,驳回饮品公司的复议申请。饮品公司向郑州市二七区法院提起行政诉讼,认为啤酒与纯净水非类似商品,请求撤销行政处罚。二七区法院以相同于河南省工商局行政复议决定认定的理由,判决驳回饮品公司诉讼请求。饮品公司上诉至郑州市中级法院,认为一审事实不清,适用法律错误,请求予以改判。二审查明事实与一审一致。审理期间,二审法院致函国家工商总局商标局,2007年5月11日商标局以商标函字(2007)第31号复函郑州市中级法院:“你院4月9日《关于啤酒与纯净水是否属于类似商品的咨询函》收悉。现复函如下:根据现行的《商标注册用商品和服务国际分类》的分类原则和我局商标审查实践,啤酒和纯净水两种商品我局不判定为类似商品。以上意见,供参考”。据此,二审法院认为,郑州市工商局的行政处罚以啤酒与纯净水在商品分类上属于同一种类判断二者属于类似商品属于适用法律错误等理由,根据《行政诉讼法》第61条第2项、第54条第2项第2目规定,判决:(一)撤销一审法院判决;(二)撤销郑州市工商局行政处罚。[问题和分析]一、商品类似的认定标准啤酒与纯净水是否为类似商品,是本案的关键问题。如果是类似商品,饮品公司的行为无疑侵犯啤酒公司的商标专用权。因此,何谓类似商品和如何认定是否为类似商品至关重要。我国《商标法》和《商标法实施条例》没有规定何谓类似商品和如何认定类似商品。最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定:“类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”。如何认定商品是否类似,该《解释》第12条规定:“认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。可见,啤酒与纯净水是否为类似商品,需要执法人员运用一般科学知识、经验法则、生活常识、社会观感等要素进行逻辑推理、理性评判,这显然是一个事实判断问题,而不是适用法律问题。郑州市中级法院以郑州市工商局的行政处罚依啤酒与纯净水在商品分类上属于同一种类判断二者属于类似商品属于适用法律错误的判决,明显混淆了事实判断与法律适用的界限。郑州市工商局的行政处罚适用的法律是《商标法》第53条、《商标法实施条例》第52条,不存在适用法律错误的问题。工商执法人员在处理本案时,有人主张适用《反不正当竞争法》第5条第2款进行处罚。但多数意见认为,何谓知名商品及其认定缺乏可操作性,“奥克”已是我省著名商标,饮品公司的行为已经侵犯了啤酒公司的商标专用权,《商标法》对侵权行为已经设定处罚,且《反不正当竞争法》属于兜底性法律,故适用《商标法》比较妥当。二、关于“商品”的认定商标局(2007)第31号函主要是依据《注册商标用商品和服务国际分类》判定啤酒与纯净水不是类似商品,但该国际分类的主要功能是在商标注册时方便商标注册审查和商标行政管理,不是主要用来作为判定商品或者服务是否类似的依据。本案所涉及商品都已经注册商标,判断其是否类似的主要目的在于排除不正当商业竞争,维护广大消费者的合法权益,而不是解决商标行政主管部门履行日常的行政管理职责,这是其一;其二,商标局(2007)第31号函不属于法律、法规,也不是规章,效力不及于最高法院的司法解释,不应是行政诉讼裁决的依据;其三,二审法院依据商标局(2007)第31号函认定啤酒与纯净水不是类似商品,该函正是依据《商标注册用商品和服务国际分类》为判断标准的,而二审法院判决又认定郑州市工商局适用《商标注册用商品和服务国际分类》属于适用法律错误,这本身就是自相矛盾。三、强化对商品和服务的判断从最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定来看,郑州市工商局行政处罚以啤酒与纯净水在商品分类上属于同一种类而判定啤酒与纯净水为类似商品,这本身没有根本性错误,只是认定的事实依据单一,不能够仅仅以《商标注册用商品和服务国际分类》、《类似商品和服务区分表》为参考,还应当以相关公众对商品和服务的一般认识进行综合判断。事实上,啤酒公司在向工商局举报饮品公司侵权时,已经向工商局提供了郑州市场上消费者认为奥克牌纯净水属于啤酒公司生产的线索。工商局在案件处理时没有进行必要的认定,也没有在处罚决定书中予以必要的分析。如果说郑州市工商局的行政处罚存在问题,该问题也仅仅是案件事实认定依据不足,属于事实不清,证据瑕疵的问题。但这不能够成为二审法院撤销行政处罚的理由。因为依据《行政诉讼法》第61条第3项规定,案件事实不清,证据不足的,人民法院应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重申,也可以查清事实后改判,而不是将问题束之高阁,撤销了之,致使偏离行政诉讼法的宗旨。四、未尽事宜,当事人主张主义审理模式及救济制度郑州市中级法院终审判决认为:“一审法院没有以被告的认定为审查范围,却以商标民事侵权案件中的禁止混淆原则,认定本案中的啤酒和纯净水为类似商品不妥,应当予以纠正。河南奥克啤酒实业有限公司认为在实际消费过程中,相关公众已经对上述两种产品的来源产生了混淆和误认。由于该事实是否成立,郑州市工商行政管理局在行政处罚决定书上并没有予以认定,因此该事实是否成立,不应成为法院审查的范围”。很显然,郑州市中级法院将其审查范围仅仅限定在工商机关认定的事实与适用法律上,而不是全面的对具体行政行为进行审查和判断,采用了民事诉讼的当事人主张主义的审判模式。我们认为,适用该种模式明显错误。最高法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第67条规定:“第二审人民法院审理上诉案件,应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。当事人对原审人民法院认定的事实有争议的,或者第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的,第二审人民法院应当开庭审理”。该规定确立了行政诉讼法院职权审查主义的审理模式,而不是民事诉讼的当事人主张主义的审理模式,二审法院违反了行政诉讼的基本原则。饮品公司在其商品包装上突出使用字母“AOKE”,其搭便车、进行不正当竞争的企图十分明显,该行为也严重影响到啤酒公司重大投资行为,引起了政府和社会各界的