论我国刑事诉讼中的技术性证据排除

论我国刑事诉讼中的技术性证据排除

2012年3月14日，11级人大第五次会议正式通过了《刑法》修正案（以下简称“修正案”）。“修正案”与2010年5月两院三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《两个证据规定》)均明文规定了非法证据排除规则,《两个证据规定》更是明确规定了人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉阶段负有排除非法证据的义务。但笔者认为,要真正排除非法证据特别是非法技术性证据,必须建立技术性证据审查机制。技术性证据审查有利于帮助司法人员准确把握技术性证据质量关、确保办案质量。一、技术性证据的证据能力和证明力技术性证据,主要是指专业技术人员为解决案件中涉及的专门技术问题,运用科学技术手段发现、收集的与案件事实有关的证据。1与非技术性证据相比,技术性证据的突出特点是其科学性、技术性、专业性,需要专业技术人员收集,运用的是科学技术手段,解决的是专业技术性问题。技术性证据可以分为两类:一类是以科学技术为载体生成的证据,如视听资料、电子数据。2另一类是运用科学技术发现、收集的证据,如各种司法鉴定。3我国三大诉讼法中并无“技术性证据”这一概念,传统证据学理论很少有技术性证据与非技术性证据这种分类,但随着科技不断进步,我们逐渐从依靠神明裁判、当事人口供定案的时代步入了技术性证据时代,这给司法人员提出了新的挑战:技术性证据专业性强,在案件中大都扮演着关键定案依据的角色,如果把握不好,很容易出现错案,作为法律人的司法人员可能对法律规范了如指掌,但对于专业的科学领域可能一无所知,他们该如何来甄别技术性证据的证据能力和证明力?这就给我们提出了一个新的课题:必须建立技术性证据专门审查规则,将该类证据移送专业技术人员审查,帮助司法人员准确把握技术性证据质量关,预防冤假错案的发生。于是,“技术性证据”这一概念便应运而生。理论界对“技术性证据”有不同的称谓,有的称“科学证据”1,有的称“专家证据”2,检察机关则将该类证据称为“文证”3。笔者认为,“科学证据”、“专家证据”、“文证”等概念都值得商榷。“科学证据”被冠以“科学”二字,具有很强的迷惑性,容易使司法人员丧失警惕,盲目迷信该类证据的证明力,忽视对这类证据的专门审查。事实上,不少“科学证据”并不科学。4“专家证据”这一概念除了具有上述缺点外,其概括性也不够,有很多涉及技术性问题司法人员无法准确把握而需要移送专业技术人员审查的证据被排斥在外。如视听资料、电子数据,都不能称之为“专家证据”,但司法人员对这些证据也确实无法把握,需要移送专业技术人员审查。“文证”这一概念则问题更严重。主要是在法医学领域,与现场、尸体、活体、物证等概念一起构成法医学的五大研究对象,意指某类证据。最高人民检察院在1988年《人民检察院法医工作细则(试行)》(以下简称《细则》)、1997年《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)和2005年《关于贯彻〈全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定〉有关工作的通知》(以下简称《通知》)等相关法律文件中使用了“文证”这一概念,分别用“文证”来指代“涉及专门技术性问题的证据材料”、“技术性证据”5。虽然中国政法大学教授常林6、最高人民检察院技术科学研究所主任法医师庄洪胜7、博士周伟8等学者先后提出了“书证”说9、“文字证据”说10、“文书证据”说、“文件证据”说、“文图证据”说、“书面审查”说11,但无论按上述哪种学说,无论怎么解释,“文证”一词都不能涵盖“涉及专门技术问题的证据材料”这一核心意义,不能指代“技术性证据”。比较而言,“技术性证据”这一概念更科学,不但具有高度概括性,而且并无迷惑性,不会使司法人员丧失警惕。技术性证据审查有广义和狭义之分。广义的技术性证据审查是指诉讼参与人对技术性证据的合法性、客观性、关联性的审查判断活动。但这种审查对帮助司法人员把好技术证据质量关,防止冤假错案没有实质意义,因此没有研究价值。狭义的技术性证据审查则指具有专业技术人员根据案件承办部门的委托,运用专门知识和手段,对诉讼过程中出现的技术性证据的合法性、客观性、关联性进行的专门审查活动。1由于技术性证据专业性强,在相当一部分案件中都是定案的关键依据,因此在检察环节、审判环节都要对其进行专门审查,但检察机关一般将狭义的技术证据审查称为“文证审查”2,法院系统则称“提供技术咨询”、“技术审核服务”3。本文主要研究在检察环节狭义的技术性证据审查。二、技术性证据是定案依据、适用于广大职能案件的案件中,涉及到技术性证据的案件中都是定案依据我国三大诉讼法规定的证据中至少有2种系技术性证据,几乎占证据种类的1/3,检察机关侦查监督、公诉、民行、控申等部门受理的案件中,涉及到技术证据的也多达1/2以上,而技术性证据在相当一部分案件中都是定案的关键依据。健全文证审查机制至少在三个方面具有重要意义。4(一)社会鉴定机构对司法鉴定的审查存在错误和错误两种主要原因。根据《2006年9月2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》施行后,司法行政机关、审判机关不再设立鉴定机构,虽然侦查机关可根据侦查工作需要设立鉴定机构,但不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。因此,除了部分刑事案件由侦查机关“自侦自鉴”外,相当部分司法鉴定任务就落在社会鉴定机构身上。由于社会鉴定机构坚持市场化运作,更多的是追求经济效益,鉴定人员的业务素质和道德品质参差不齐,而作为社会鉴定机构管理部门的司法行政部门却不具备发现社会鉴定机构出具错误鉴定甚至故意出具虚假鉴定等问题的能力,司法鉴定的质量可谓每况愈下。5据公安部公布的2005年大接访数据,对司法鉴定不服的被列为四大类群众反映最强烈问题之一。6(见表1)以上是全国各级检察机关在文证审查中发现司法鉴定问题的情况。从表1可以看出,2001年和2002年的两年间,全国检察机关对98261件技术性证据进行文证审查,结果发现在不同程度上存在错误和问题的5000余件,问题案件所占比例为5.09%。12005年社会鉴定机构承担司法鉴定主要任务后,问题案件所占比例上升到10%左右,且越往基层,问题越严重。健全检察机关技术性证据审查机制,既可以加强对侦查机关“自侦自鉴”的监督,也可加强对社会鉴定机构的监督。(二)司法鉴定是主当前,检察机关对重新鉴定把握标准不一,有的案件依当事人申请进行重新鉴定,有的案件虽然当事人没有申请但司法人员提出重新鉴定,有的案件则经文证审查认为初次鉴定有问题而提出重新鉴定,导致重复鉴定、多头鉴定问题突出,一个案件常常附有多份相互矛盾甚至截然相反的鉴定意见。由于各鉴定机构之间无隶属关系,鉴定意见无效力等级之分,具体采信哪一份鉴定意见全凭司法人员主观判断,且很难说出让当事人信服的理由,而司法鉴定在相当一部分案件中都是关键定案依据,往往直接决定案件的走向,导致有些案件在不同阶段被作出了相互矛盾甚至截然相反的判决。(见表2)从表2可以看出,上述几起典型案件都是司法鉴定惹的祸,其鉴定过程几乎如出一辙:初次鉴定得出一种意见→当事人不服,重新鉴定得出另一种意见→当事人更不服,再次鉴定得出第三种意见→事实真相成谜,当事人缠诉缠访→司法人员不知所措。健全检察机关技术性证据审查机制,通过专业技术人员审查技术性证据,为是否进行重新鉴定程序提供书面依据,不但有利于使重新鉴定程序更加规范,防止重复鉴定过多过滥,节约司法资源,而且有利于使启动和不启动重新鉴定的理由表述更充分,使当事人更加信服,更有利于帮助司法人员摆脱在面对重复鉴定、多头鉴定时不知所措的困境,防止司法人员在采信证据上的随意性。(三)司法鉴定错误审查技术性证据涉及面广,专业性强,如果不通过专业人员审查,作为一个法律专业人员的案件承办人很难发现其中的质量瑕疵。经对重庆市人民检察院第四分院技术部门2005年至2010年审查发现存在明显问题的120件司法鉴定进行认真研究,发现当前司法鉴定主要存在鉴定意见错误、适用条款错误、鉴定依据不足、遗漏鉴定依据、程序不合法等问题。(见表3)从表3可以看出,鉴定意见错误、适用条款错误、程序不合法所占比例较高,鉴定依据不足、遗漏鉴定依据次之。但不论存在何种问题,如果不委托专业技术人员审查,作为法律人的案件承办人都很难发现问题,存在问题的技术性证据都很容易进入下一个诉讼环节,甚至引发冤假错案。健全检察机关技术性证据审查机制,有利于帮助承办人发现技术性证据问题。对有质量瑕疵的技术性证据,案件承办人可以将技术性证据审查意见书表述的内容吸收为补充侦查和案卷退查的理由,指导办案单位全面收集证据,及时补强专业性证据的薄弱环节。对没有质量瑕疵的技术性证据,有利于帮助承办人及时消除疑虑,形成内心确信。三、技术性证据审查机制不健全,随意性不强,影响案件质量与技术性证据高出错率形成鲜明对比的是,作为检察机关纠错补漏最有效的“杀手锏”的技术性证据审查机制至今还不健全,移送审查率低,审查随意性大,监督力度较小,有相当一部分存在问题的技术性证据没有得到及时排除,直接影响了案件质量,甚至带来了无法挽回的后果。(一)高度重视技术性证据审查,要求更多地对案件事实的审查。现我国理论界、立法界、司法界对技术性证据一直持盲目迷信的态度,有的将该类证据称为“科学证据”、“专家证据”,甚至将各种司法鉴定意见称为“鉴定结论”,所以三大诉讼法一直不太重视技术性证据的审查工作,均未规定技术性证据专门审查机制。但近年来,在佘祥林、赵作海等一系列冤假错案的影响下,我国理论界、立法界、司法界均开始清醒地认识到“科学证据”、“专家证据”也并不一定科学,不能完全迷信,2010年5月两院三部在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中正式将“鉴定结论”改为“鉴定意见”,2012年《刑事诉讼法修正案》更是迈出了历史性的第一步,将技术性证据审查提上重要议事日程。《刑事诉讼法修正案》第192条第2款更是明确规定:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”虽然让具有专门知识的人出庭对鉴定意见提出意见,审查时间仓促,技术条件有限,与本文所倡导的技术证据专门审查机制尚有相当距离,但这至少说明,我国立法界、司法界也开始对技术性证据保持谨慎态度,开始重视技术性证据审查工作。最高人民法院对技术性证据审查也有一些规定。最早涉及技术性证据审查的是2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)。《规定》第61条明确规定:“当事人可向人民法院申请1至2名具有相应专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”2006年最高人民法院《关于地方各级人民法院设立司法技术辅助工作机构的通知》(法182号)也明确要求,对涉及专门技术问题而一般司法人员无法准确把握的证据材料,法院可以请专业技术人员提供技术咨询和技术审核服务。2012年《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》则再次强调了《规定》第61条的内容。值得一提的是,四川省高级人民法院2012年《关于知识产权案件专家证人出庭作证的规定(试行)》历史性地提出了“专家证人”这一概念,明确规定对技术性证据可请专家证人出庭作证或参加质证,法院对专家证人的证言,应当结合案件情况,综合考虑其证言的客观性、科学性和鉴定人意见、专家咨询意见等因素综合分析判断,决定是否采信。由上述规定可以看出,我国审判机关对技术性证据的审查方式主要是申请专家证人出庭协助审查,这种形式虽然可以让专家证人与鉴定人在庭上对质,但毕竟审查时间仓促,技术条件有限,加之有怕得罪他人的因素,因此效果有限。最高人民检察院对技术性证据审查相对更重视,要求更严格,一般要求提出书面审查意见。1988年《细则》第20条规定:“法医文证审查主要是对起证据作用的法医鉴定书、司法精神病学鉴定书、医疗事故鉴定意见书,病历以及现场勘验、调查访问等文证材料进行审查,并出具文证审查意见书。”1997年《规则》第257条第2款规定:“审查起诉部门对审查起诉案件中涉及专门技术问题的证据材料需要进行审查的,可以送交检察技术人员或者其他具有专门知识的人员审查。检察技术人员或者其他具有专门知识的人员审查后应当出具审查意见。”2005年《通知》明确提出:“各级检察技术部门要围绕‘强化法律监督,维护公平正义’的检察工作主题,着眼于提高检察机关法律监督能力,加大对批捕、公诉工作中技术性证据的审查力度,积极开展文证审查工作,为检察机关履行法律监督职能提供技术保障。”2009年《司法会计工作规定(试行)》(以下简称《规定》)第18条规定:“司法会计文证审查是检察机关司法会计人员对案件中拟作为证据使用的相关财务会计资料、文书进行审查,并提出审查意见的专业技术工作。司法会计文证审查的对象是与案件有关的司法会计鉴定书、司法会计检验报告、司法会计检查笔录、审计报告、查账报告、资产评估报告、验资报告和案件涉及的其他财务会计资料。”除了高检院的上述法律文件,有不少省市级检察院也积极探索。广西壮族自治区人民检察院2002年11月11日颁布施行的《检察技术工作规范化规则》和2005年颁布施行的《关于规范检察技术办案工作的规定》明确了文证审查的概念:“文证审查是检察技术部门配合有关部门运用专门知识对案件中的技术性文书和材料进行的审查。”2005年12月江苏省人民检察院下发的《江苏省检察机关检察技术办案工作流程》除了对文证审查的概念进行了具体的解释外,还明确了文证审查的对象:“诉讼活动中形成的鉴定书、检验报告、勘验检查笔录、伤情治疗资料、财务会计资料、视听资料等技术性证据材料。”河南省人民检察院《关于检察技术部门与其他业务部门配合办案的工作制度》则对文证审查责任作出了明确规定:“人民检察院案件承办部门,对拟作为证据的检验鉴定文书及其他技术性证据材料,认为存在疑问,或认为有必要的,均应委托技术部门进行文证审查,”“案件承办部门未按规定进行委托文证审查,造成严重后果的,应追究有关负责人及承办人的责任。”虽然全国各级检察机关出台了相关规定,建立了“文证审查”机制,鼓励将法医鉴定书、财务会计资料等涉及专门技术问题的证据材料移送专业技术人员审查,并出具审查意见书,但这些规定都还比较零散,缺乏系统性。(二)高级专业技术职称以上是重庆市人民检察院辖区技术人员情况。从表中可以看出,全市包括市院、分院、基层院46个单位共有检察技术人员96人,其中50岁以上的35人,具有研究生学历3人,获得高级专业技术职称的15人,分别占36.5%、3.1%和15.6%。据重庆市检察院技术处提供的数据,全市有15个院还没有设技术部门,14个院没有法医,20个院没有物证技术人员,17个院没有司法会计技术人员。可见,检察技术人员不但队伍人数偏少,而且年龄偏大,学历偏低,技术水平偏低。(三)技术性证据审查的单位分布当前我国技术性证据审查机制不健全,随意性较大,是否进行技术性证据审查由案件承办人个人喜好所决定,开展单位不多、部门较少、门类不齐、数量不大、作用有限。1开展技术性证据审查的单位(见表5)。以上是重庆市人民检察院第四分院辖区五个基层院2009年1月-12月开展技术性证据审查工作的情况。从表中可以看出,四分院辖区只有3个院在开展技术性证据审查工作,还有2个院没有开展该项工作。从开展技术性证据审查的3个院来看,各院发展也极不平衡,最多的72件,最少的6件。据重庆市检察院技术处统计,全市检察机关46个单位中,还有包括江北、荣昌、璧山等几个大院在内的14个院没有开展技术性证据审查工作,占30.4%。2.技术性证据审查在一部门水以上是重庆市人民检察院第一分院各业务部门2009年1月-12月开展技术性证据审查工作的情况。从表6看,一分院有公诉、职务犯罪侦查、监所检察三个部门在开展技术性证据审查工作,控告申诉、侦查监督、民事行政检察三个部门没有开展该项工作。全年移送审查的案件也只有39件。可见,开展技术性证据审查工作的部门不多、力度较小,效果有限。3.技术性证据审查方面,各区的技术证据移送不到位表7是重庆市人民检察院辖区检察机关2009年1月-12月开展技术性证据审查工作的情况。从表中可以看出,该院辖区主要是对法医鉴定移送技术性证据审查,对痕迹鉴定、司法会计鉴定移送得较少,对文件鉴定、电子证据基本没有移送技术性证据审查。从移送审查情况来看,全辖区共需要送审2208件,实际送审1687件,审查完毕1680件,分别只占76.4%和76.1%。4.技术性证据审查工作的情况以上是重庆市人民检察院第五分院2009年1月-12月开展技术性证据审查工作的情况。从表中可以看出,在三大诉讼领域中,该院只在刑事诉讼领域开展了技术性证据审查工作,民事诉讼、行政诉讼领域没有开展技术性证据审查工作。全年移送审查案件只有16件,案件数量非常少。5.刑事诉讼审查意见的来源以上是重庆市人民检察院第四分院辖区2010年开展技术性证据审查工作的情况。从表中可以看出,在刑事诉讼领域,辖区共审查纠正29件,但将文正审查意见作内部参考的26件,提交法院的2件,法院采纳1件,分别占89.7%、6.9%和3.8%。可见,技术性证据审查意见目前绝大部分均只作内部参考,作证据提交法院的非常少,法院采纳的就更是屈指可数。四、目前，检察官办公室技术证据审查机制的问题(一)对技术性证据审查工作认识存在偏差主要表现在三个方面:一是领导思想认识有偏颇。实践中,很少有领导重视技术性证据审查工作。由于领导重视不够,忽视技术队伍建设和技术设备配备,对技术工作重视支持不够,使技术性证据审查缺乏必要的工作条件和环境。4二是承办人认识有偏颇。有的认为技术性证据审查以书面审查为主,只要从字面上挑不出毛病,就予以认可;有的对于技术性证据盲从,过于相信鉴定意见的正确性,认为技术证据不会出错,因而放松了对技术证据的审查,即使审查也是走马观花,一带而过;有的认为技术鉴定意见出错,是鉴定人员的问题,与案件承办人没有关系,在法庭上可以证据发生变化为由,撤回起诉。不认为对技术性证据的审查也是检察机关审查起诉的应有之责任。一是学术界认识有偏颇。目前学界对技术性证据审查研究甚少。技术性证据审查研究的缺位,直接影响了领导决策层和案件承办人员对于技术性证据审查工作的重视。由于认识的偏差,办案人员对技术性证据交技术部门审查的积极性不高。(二)技术性证据审查程序没有有足够的约束力主要表现是没有将技术性证据审查规定为必经程序。我国刑事诉讼法对技术性证据审查没有作出明确规定,《规则》第257条第2款虽有关于对“涉及专门技术问题的证据材料”进行专门审查的规定,但该规定使用的措辞是“可以送交检察技术人员或者其他具有专门知识的人员审查”,可见并没有将技术性证据审查上升为一种必经程序。虽然最高人民检察院技术部门自己制定了《细则》,部分省级检察院自行制定下发了一些工作规定,但这些规定对其他业务部门约束力并不强,业务部门对技术性证据是否提请技术性证据审查存在很大随意性。因此,技术性证据审查程序实际上还是一种软程序,没有多大约束力。特别遗憾的是,《刑事诉讼法修正案》对技术证据审查也着墨不多,只在第192条第2款规定:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”(三)技术性证据审查意见是实质要件,不是内形式证据技术性证据审查意见到底是不是证据?能否在法庭上出示?学界争议很大。相当部分学者认为,三大诉讼法又都分别列举了具体的证据类型,而技术性证据审查意见却无法归类,因此,技术性证据审查意见书不是证据,不能向法庭出示。反对者认为,我国三大诉讼法分别规定:“凡是能证明案件真实情况的一切事实都是证据”、“可以用于证明案件事实的材料都是证据”,技术性证据审查意见书符合证据的实质要件,1虽然从三大诉讼法列举的证据来看,确实无法归类,但这是我国诉讼法立法技术问题,判断是否技术性证据审查意见是否属于证据关键要看实质,不是看形式。另一部分学者认为技术性证据审查意见属于专家证言,由于目前我国法律没有承认专家证人,所以专家证言也不能向法庭出示。还有部分学者认为,技术性证据审查意见书上要盖检察技术部门的公章,相当于检察机关的法律文书,因此不是证据,不能向法庭出示。实践中一般仅作内部参考,很少在法庭上出示,极少被法庭采纳。即使在内部,多数基层院启动重新鉴定程序都是凭案件承办人或个别领导等非专业人员意见,并没有以技术性证据审查意见作依据。笔者认为,技术性证据审查工作需要耗费大量的人力物力,如果仅将其定位为一种内部证据,实质上是对司法资源的无形浪费,开展技术性证据审查工作的单位无疑将越来越少。面对一份技术证据,即使技术性证据审查意见书帮助公诉人形成内心确信,如果法官没有见到这份补强证据而不采信那份技术证据,这份技术性证据审查意见也就没有发挥任何作用,前面所做的大量技术性证据审查工作也就是徒劳,就是浪费资源。(四)技术性证据审查是流程不够规范的一个自《人民检察院刑事诉讼规则》有关技术性证据审查的规定非常简单,并没有明确其具体审查范围、审查方法和工作流程,虽然最高人民检察院技术部门自己制定了一些规章制度,部分省级院自行制定下发了一些工作规定,但高检院的这些规章制度还只是轮廓性的,部分省院规定的技术性证据审查程序并不统一。1.提交环节不规范。技术性证据审查并非检察机关办案的必经程序,法律并没有规定提交技术性证据审查的标准和证据类型,哪些案件需提交哪些案件不需提交,哪些证据需提交哪些证据不需提交,怎样提交,全凭公诉、批捕等业务部门承办人的个人兴趣爱好,技术性证据审查案件的启动、案卷材料移交、审查的时限等没有具体规定。司法实践中,有的移送审查时,采用口头委托形式,有的地方公诉、批捕等业务部门承办人可以随便决定重新鉴定,有的地方只要当事人申请不经过任何程序就可随随便便进行重新鉴定,导致案件重复鉴定、多头鉴定增多,人为增加了案件的复杂性,造成了一些缠诉缠访案件。2.审查范围不规范。《细则》第21条规定:“文证审查重点是审查材料的科学性、可靠性、准确性。检验记载是否全面、细致;检验方法是否规范、可靠;论点是否明确、清楚,论据是否科学、充分;结论是否客观、正确,以及是否符合鉴定目的和要求等”。司法实践中,部分检察技术人员审查重点把握不准,随意性大。如对轻重伤鉴定的审查,按《细则》第21条的规定,检察技术人员和其他具有专业知识的人员只能就鉴定人资格等程序问题和鉴定意见的科学性、可靠性、准确性等实体问题进行审查,但实践中有的检察技术人员还搞因果关系审查,在技术性证据审查意见书中直接指明“某某的行为与被害人的受伤结果之间不存在因果关系”。显然,这属作为法律专业人员的案件承办人的审查范围,技术人员明显有越厨代庖之嫌。3.审查方法不规范。《细则》没有规定具体的审查方法,实践中则是五花八门。有的技术人员图简单,对鉴定意见只简单进行书面审查、形式审查,只审查程序,不进行实体审查。有的技术人员则只进行程序性审查,但有的坚持书面审查与重新检查、全面审查与重点审查、主观症状与客观体征三结合,坚持与受害人、与主管医师、与鉴定人三见面,坚持深入了解案件发生过程、受害人诊治过程、受害人鉴定过程三过程。显然,简单的书面审查是无法了解鉴定意见的科学性、可靠性、准确性的,根本达不到准确把握技术性证据的目的。4.审查结论不规范。按《细则》第21条的规定,检察技术人员和其他具有专业知识的人员只能就移送审查的法医鉴定之鉴定程序的合法性和鉴定意见的科学性、可靠性、准确性作出客观公正的评价,认为原鉴定意见依据不足或存在其他问题严重的,出重新鉴定、补充鉴定建议,不能直接改变鉴定意见。司法实践中,有的地方口头告知审查意见,有的把技术性证据审查等同于重新鉴定,在审查意见中直接指出“某某人的伤构成(或不构成)轻伤(或重伤)”等意见。如果把技术性证据审查当成重新鉴定,则会引起技术性证据审查意见和鉴定意见冲突到底该采信哪一个证据的质疑。(五)技术性证据审查过程中,对所需考量的案件提出是否必须对初审案件的审查1.提交环节责任不到位。对那些专业性很强一般承办人很难正确把握的技术性证据,确有必要借助专业人员进行审查,对案件承办人责任心不强,没有提交技术部门进行专门的审查而出现错案的情况,应当追究承办人的责任。但由于《规则》没有将技术性证据审查列为必经程序,部分承办人思想上存在认识误区,认为技术证据有不有问题与自己无关,即使有问题要打板子也是打在鉴定人身上,与自己无关,加之各级检察机关都没有相关规定,技术性证据审查没有责任到人,司法实践中更没有因技术性证据审查环节出错而追究究承办人错案责任的先例案例,所以哪些案件需提交哪些案件不需提交,全凭公诉、批捕等业务部门承办人个人兴趣爱好。2.受理环节责任不到位。对那些专业性很强、业务部门确很难准确把握的技术性证据,移送检察技术部门要求进行技术性证据审查的,检察技术部门应当受理。由于《规则》将技术性证据审查设计为一种软程序,加之《规则》和《细则》都没有明确规定哪些案件应当受理哪些案件不应当受理,所以司法实践中,有的地方检察技术部门甚至省级检察院的检察技术部门怕麻烦、怕得罪他人,怕承担责任,往往在业务部门提交后,以人手不够、疑难复杂、没有审查能力等借口躲避推诿,拒绝进行技术性证据审查。这种做法既伤害了业务部门的同志对技术性证据审查工作的积极性,也伤害了当事人对法律正义的信心,实质上也是技术人员对自身专业和技术性证据审查的不自信,对社会不负责、对群众不负责的表现。事实上,即使移送审查的技术证据确实超出检察技术部门审查能力范围,检察技术部门可以通过在社会上聘请专家或请示上级检察院技术部门解决,而不是踢皮球。3.审查环节责任不到位。只要检察技术人员或其他技术工作人员工作责任心不强、业务水平不高,技术性证据审查工作就很容易变成走过场,不但对技术性证据材料起不到把关作用,而且还会浪费司法资源,甚至还可能会丧失及时纠正问题技术性证据的机会。这就需完善技术性证据审查错案责任追究机制,以提高技术人员的工作责任心和业务水平。但到目前为止,还没有真正将技术性证据审查工作纳入考核评价的范畴,更没有进行技术性证据审查错案责任追究。司法实践中,有的不负责任,只图简单,对鉴定意见走马观花,只进行书面审查、形式审查,不进行实体审查。五、检察官办公室技术证据审查机制的完善(一)制定技术性证据审查的规定技术性证据审查对帮助司法人员准确把握技术性证据、防止冤假错案具有非常重要的作用,在法律上理应取得自己应有的地位。当前,我们应站在完善技术证据审查规则的高度,在《刑事诉讼法》和《规则》中对技术性证据审查作出比较系统的规定,或单独制定《人民检察院技术性证据审查工作规定》,将技术性证据审查程序上升为必经程序,上升为一个对全体检察人员甚至全体司法人员应当遵守的制度规范,而不仅仅是针对检察技术人员的操作规范。具体而言:一是在《人民检察院刑事诉讼规则》相关条款中明确规定:“对鉴定意见、视听资料、电子数据等重要技术性证据,应送交检察技术人员或其他具有专业技术的人员进行专门审查。”“当事人认为原司法鉴定存在质量问题申请重新鉴定或案件承办人认为需要重新鉴定的,应当先送交检察技术人员或其他具有专业技术的人员审查并出具审查意见书。检察技术人员或其他具有专业技术的人员审查认为确实需要进行重新鉴定的,应当进行重新鉴定。”二是在《刑事诉讼法》的相关条款中明确规定:“对鉴定意见、视听资料、电子数据等重要技术性证据,应委托具有专门知识的人员进行审查,并出具审查意见书,”“技术性证据审查意见与司法鉴定意见不一致的,应通知出具技术性证据审查意见的专家和出具司法鉴定意见的专家出庭质证。”“同一案件中存在多份相互矛盾的鉴定意见的,应当结合技术性证据审查意见审查并决定最终采信的证据。”三是制定《人民检察院技术性证据审查工作规定》。具体内容是对上述条款的具体化。(二)技术性证据审查的证据资格要提升技术性证据审查意见的法律效力,必须从理论上解决技术性证据审查意见证据资格的理论障碍。笔者认为,否定说的三种观点都不成立。第一,按我国新《刑事诉讼法》规定:“可以用于证明案件事实的材料都是证据”,现行的《行政诉讼法》、《民事诉讼法》大诉讼法的规定:“凡是能证明案件真实情况的一切事实都是证据”,这是对证据的本质属性,技术性证据审查意见书毫无疑问具有证据的本质属性。虽然三大诉讼法列举了7种证据种类,1技术性证据审查意见确实无法归类,但这确实是我国诉讼法立法技术问题,这种概括式和列举式相结合的立法技术,2逻辑上存在矛盾:能证明案件事实的一切事实只有7种表现形式?7种证据就代表了能证明案件事实的一切事实?显然是荒谬的。3无论是英美法系国家4还是大陆法系国家,5都很少有“证据有以下X种”这种列举式的规定。6按上述观点,现在有很多证据都无法归类。7这些不能归类的材料都能作证据向法庭出示,为什么文正审查意见就不能作证据出示?第二,我国现在已逐渐承认了专家证人的地位。82012年《刑事诉讼法修正案》第192条第2款、最高人民法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条、2012年《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》、四川省高级人民法院2012年《关于知识产权案件专家证人出庭作证的规定(试行)》均规定了专家证人出庭制度。肯定专家证人的地位已成为跟世界接轨的不可逆转的大趋势,技术性证据审查意见作为一种书面的专家证言,是受委托专业技术人员在庭前充分运用各种专业技术手段,经过长时间深思熟虑的结果,比法庭上的专家证言更正规、毫无疑问可以向法庭出示。第三,虽然技术性证据审查意见书上要盖检察技术部门公章,即使是检察机关的法律文书,也可以作为证据使用。现在的公安机关和以前的法院、检察院出具的司法鉴定不也盖公章?不也在作为证据使用?何况,技术性证据审查意见更多的体现的是专家意见,不是部门意见,且《细则》也没有规定必须盖公章。赋予技术性证据审查意见书的证据资格,不但有助于丰富检察机关的法律监督手段,而且也有助于提高监督效果;不但可以帮助说服检察官,而且可以帮助说服法官;不但可以充分利用有限的司法资源,而且开展技术性证据审查工作的单位将越来越多。提升技术性证据审查意见的法律效力,关键要在三大诉讼法或相关的证据法中明确技术性证据审查的证据资格:一是明确规定技术性证据审查是是否采纳技术性证据的依据;二是明确重新鉴定或补充鉴定必须有技术性证据审查意见为依据,否则不能启动;三是技术性证据审查意见可作为专家证言在法庭出示,可作为技术性证据的补强证据被采纳。(三)技术性证据审查是司法审查,不是技术审查1.加强人才队伍建设。一是有选择性地引进一批法医学专业技术人员、文检专业技术人员、痕检专业技术人员、司法会计专业技术人员、视听专业技术人员、计算机技术检验鉴定人员等检察技术所需要的各类技术人员;二是加大对现有的检察技术人员的培训力度,不断提高检察技术人员的技术知识和能力;三是积极探索人才软性流动机制,不求所有、但求所用,确保技术人才资源共享机制。四是建立检察技术工作激励机制,使其政治上有地位,工作上有前途,不断优化技术人才队伍专业知识结构。2.加强硬件设施建设。虽然技术性证据审查直接使用设备的比较少,但是没有必要的设备,甚至技术人员没有使用过有关的设备,那么在技术性证据审查时就难以提出科学准确的审查意见。一是各级认真落实高检院有关规定,加大仪器设备的资金投入,配齐必要的设备;二是上级检察机关加大对下级的支持力度,帮助改善技术装备条件;三是积极争取地方财政支持,在本地域范围内依据各地财力及业务发展状况进行重点投入,其他地区共享。3.建立技术性证据审查案例库。仿效英美法系的判例法制度,建立全国统一、集中、动态的案例库。具体案源由全国各级检察院从事技术性证据审查的检察官提供,必须是司法实践中的亲历案例,同时具备问题性、疑难性。每一个案例均按照固定的结构模式,如案情介绍—问题的提出—经验积累—理论升华—提炼规则等,并及时向各级检察院发布,实现经验共享,不断提高专业技术人员的审查水平。(四)技术性证据审查是三性法律知识的具体表现形式1.明确技术性证据审查之受理范围。受理的范围主要是在各种诉讼中涉及技术问题的证据材料,既包括法医鉴定、会计鉴定、文件鉴定、痕迹鉴定等各种司法鉴定,也包括视听资料、电子数据;既包括检察机关审查逮捕部门、审查起诉部门、职务犯罪侦查部门、也包括控告申诉部门、民事行政检察部门、监所检察部门移送的;既包括刑事诉讼领域的、民事诉讼领域的,也包括行政诉讼领域的。2.明确技术性证据审查之主要内容。既要进行程序性审查,也要进行实体性审查。主要包括五个方面:一是合法性审查。主要审查主体是否具备法定资质,委托程序是否合符合相关要求,基础材料是否经过法定程序依法收集,文书项目是否完备、各种印鉴是否齐备及是否有涂改现象等。二是客观性审查。即证据材料中所反映的内容与实际情况是否相符,如司法鉴定中,检材的发现、显现、提取、固定和保全、储存、运送和保管是否科学、恰当等等。三是科学性审查。即检验的原理是法定的或者是在本行业普遍认可的,检验的方法步骤是否符合操作规范和程序,仪器设备是否经过国家有关部门的计量认证、是否先进、完善可靠及灵敏度和稳定性如何,试剂是否有效、检测数据是否达到应有的标准等问题。四是逻辑性审查。即审查结论是否清楚、是否正面回答了委托要求、是否是逻辑推理的必然结果,是否具