论外资并购的反垄断规制

论外资并购的反垄断规制摘要：进入20世纪90年代以来，随着经济全球化进程的加快，跨国并购已经成为国际直接投资的重要手段。而随着我国对外开放的深入，我国也已成为外资并购的热点地区。外资并购对于我国来说犹如一把双刃剑，它在给我国带来规模经济、技术、资金等益处时，也存在着一定的垄断趋势。这种由于外资并购引发的垄断不仅对我国市场的公平竞争造成了威胁，也有损我国民族工业、自主品牌的良性发展，甚至对国家的经济安全和产业安全造成了威胁。我国的外资并购反垄断法律制度仍存在诸多的不完善之处，如法律体系混乱、协调性不足；缺乏具体的并购准则，相对笼统的法律条文难以有效执行：仍存在一些制度空白等。关键词：外资并购；反垄断规制ByForeignCapitalMergerandAcquisitionCounter·monopolyRulesAbstract：Sincethe1990s,withtheaccelerationoftheprocessofeconomicglobalization，transnationalmergers-andacquisitionshasbecomeanimportantmeansofinternationaldirectinvestment．AlongwiththedeepeningofChina’Sopeningtotheoutsideworld，Chinahasalsobecomeapopularareaforforeigncapitalmergersandacquisitions．Foreigncapitalmergersandacquisitionslikeadouble-edgedswordinourcountry,itbringstOoureconomiesofscale,technology，capitalandotherbenefits,buttherearealsoacertaindegreeofmonopolistictendencies．SuchasForeigncapitalmergersandacquisitionstriggeredmonopolynotonlyposesathreatonfaircompetitioninthemarket，butalsoundermineourcountry’Snationalindustries，thebenigndevelopmentoftheirownbrands,andeventhecountry’seconomicsecurityandthesecurityintheindustry．Itshouldbenotedthatourforeigncapitalmergersandacquisitionslegalsystemstillexistmanyimperfections，suchasthelegalsystemconfusion，lackofcoordination,lackofspecificcriteriaformergersandacquisitions，whichmaketheanti—monopolylawdifficulttoeffectiveimplementation；therearestillsomegapsinthesystem,andSOon．Keywords：foreigncapitalmerger；acquisitioncounter-monopolyrules0.引言如何正确对待外资并购？对于很多希望通过经济立法来解决当前外资并购进退维谷困境的人来说，答案可能有很多种，但最具蛊惑力也最易引起人们共鸣的答案莫过于：加快反垄断立法，通过加快反垄断立法步伐来直接或间接解决当前外资并购过程中存在的法律规制不足问题，从而以法律审查的形式还外资并购一个和国内并购一样的、正常的交易条件。外资并购的基本概念1.1外资并购的定义外资并购，是指外国投资者通过兼并或收购的形式，控制东道国企业全部或部分份额的股份或资产，从而控制或影响东道国企业的经营或管理，并从中获利的行为。外资并购中的“外资”，是相对于“内资”而言的，指的是以东道国为视角的外国投资者的投资。外国投资者，相对于东道国来说，是指外国的自然人、法人以及其他组织，包括无国籍公民、国际组织、国际团体、境外国家等。在我国，外国投资者包括外国企业、其他经济组织或个人，也包括港、澳、台地区的公司、企业、其他经济组织或个人，以及在外国居住的中国公民在大陆设立全部资本为其所有的企业。外国投资者的投资是指外国投资者投入东道国境内经营活动项目或其他项目上的各种财产和知识财富。投资形式包括货币财富、动产、不动产及与其有关的财产权利、股票、债券及其他有价证券和任何具有价值的知识产权等。所谓“并购”，是“兼并”和“收购”的简称，在西方国家被称为“M&A”制度，是英文Merger和Acquisition的联合称谓。兼并Merger，《布莱克法律大辞典》对其做如下解释：“一个事务或权利被另一事务或权利混合或吸收。一般来说，其中一方没有另一方尊贵或重要，不重要的一方将不存在。”1.2外资并购的特征1．外资并购是外资利益最大化的有效途径。追逐利益是资本的本性，它总是在不断地寻求高利益回报的投资场所。经济利益的实现，是大多数投资行为的出发点。外资并购实际上是将竞争对手吞并然后纳入自己的势力，从而达到减少竞争对手，弱化市场竞争强度，提高企业的市场占有率的目的，因此在现代社会中，外资合并越来越受到一些大型跨国企业的青睐。2．外资并购的双方为外国投资者和东道国的目标公司。外资并购中，外国投资者恒定为并购方，而东道国的目标公司则为被并购方，这与内资并购有很大的区别。内资并购的并购方恒定为内资企业，被并购方要么为内资企业，要么为外国投资者。与一般的内资并购行为相比，由于外资并购资本的外来性，资本的控制权如果掌握在他国人手中，很有可能导致外国人控制国内市场，窒息民族工业的发展，从而危及国家经济安全，因此东道国更应当以法律规制外资并购行为。3．外资并购并非“合并”，外资并购的对象是目标企业的财产所有权或经营控制权，也就是说外资并购方要对目标方进行控制和吸收，其实质是外资企业在对外投资发展中总结出来的一种对东道国公司吸收和控制的经营机制，被并购的东道国公司大多数丧失经营控制权。4．外资并购发生的原因与国际因素具有更大的相关性，这些国际因素包括但不限于世界市场的竞争格局、经济全球化的进程、区域经济集团化的趋势、跨国投资的国际协调等。因此，对外资并购的分析和研究必须将其放在世界经济范围内进行。⋯5．外资并购具有比内资并购更多的障碍，其实施更为复杂。这些障碍包括：并购国与并购目标国间的经济利益及竞争格局、一国的外资政策及法律制度、公司管理模式、历史传统及语言文化等方面的差异。6．外资并购的结果往往容易形成垄断。外国投资者大多资本雄厚，企业规模大，并购东道国目标企业后，为了迅速收回投资成本，实现经济利润，对并购后的企业往往进行大量资金和技术的输入，不断提高产量，增大市场占有率，逐渐挤占东道国其他同业竞争者所占有的市场份额，因此极易造成对东道国目标企业原有行业的垄断。1.3外资并购的基本形式1.3.1股权式外资并购股权式外资并购是指外国投资者以获得境内目标企业股权为目的的外资并购方式，它是一种比较普遍和简单的外资并购方式。股权并购的目标企业仅限于境内非外商投资的具有股权结构的公司，即依照公司法组建或改制的公司，其最终以变更设立外商投资企业为落脚点。股权并购主要有两种方式：一种是外国投资者直接从境内目标企业股东的手中购买目标企业的股权；另一种是外国投资者购买境内企业的增资或增发的股份。因我国境内的非外商投资企业包括有限责任公司和股份有限公司两种形式，故《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条中所说的“增资”需作扩大解释，需要将股份有限公司增发的股份包括在内，这样才能与有限责任公司的增资统一起来。1.3.2资产式外资并购资产式外资并购与股权式外资并购相对应，是指外国投资者通过收购境内企业的资产的方式来并购境内企业。资产并购主要有两种具体做法：一种是外国投资者设立外商投资企业，以该企业的名义购买目标企业的资产，并由该企业运营该资产。另一种是外国投资者直接购买目标企业的资产，并以该资产作为出资设立外商投资企业并运营该资产。外资并购的负面效应2.1外资并购可能导致垄断对国内影响较大的外资并购活动的主体，往往是国际上大的跨国公司，通常比国内企业拥有更大的优势，特别是拥有强大的资金、技术、管理、品牌、信誉等优势，从而能够快速地进入利润较高的产品领域，拥有更多的客户，吸引更多的人才，使其市场占有率迅速上升。而行业内的其他国内企业，在并购之后的实力则相形见绌，在竞争中将处于劣势，往往很快被外商挤垮，或者在市场上处于被边缘化的境地，如饮料业，美国可口可乐公司的饮料、浓缩液在我国的市场份额已达到70%，具有明显的垄断地位。2年多来，这种趋势还在进一步发展和蔓延。面对这些情形，在没有相应的法律、法规加以限制的情况下，并购的结果必然造成外资企业的垄断。2.2外资并购可能导致国有资产流失由于我国目前产权交易很不规范，外国公司在并购中国企业的过程中存在国有资产严重流失的问题。主要表现为：(1)国有资产被漏估、低估。在外资并购过程中，许多被并购的中国企业的资产没有经过规范化的核定与评估；有的虽然经过相关机构的评估，但由于当时资产评估制度不完善、评估方法不科学，国有资产价值被严重低估的情况时有发生。而跨国公司资产的价值往往被高估，从而造成国有资产流失。(2)无形资产流失。在外资并购国有企业的过程中，中方品牌被外商大肆“蚕食”，由此造成了无形资产的流失。无形资产由于具有较强的稳定性和增值性，对企业发展具有极大的推动作用，这已为现代企业所普遍认同。国有资产流失最根本的原因在于，外资并购国有企业实质上是地方政府主导型的企业购并，并不完全是一种市场行为。如果是一种市场并购行为，那么就能达到交易的公平公正，而如果外资并购由政府主导，在追求引进外资、发展经济的名义下，外资并购过程中国有资产的流失几乎成为一种必然。2.3外资并购可能抑制民族品牌和民营经济的成长从这几年外资并购国内企业的实践看，一些并购行为从企业品牌的视角看，往往带有“恶意并购”性质，即外资并购具有一定知名度的国内品牌企业，最终目的不是保护和发扬光大这一品牌，却是削弱这一品牌，从而消灭潜在的竞争对手。这样的案例和教训很多。同时，我国的民营企业特别是中小企业，发展处于起步阶段，各种制度有待完善。对于国内许多尚显稚嫩但发展潜力很大的优质民营企业来说，实力雄厚的跨国公司可轻而易举地将这些民营企业收购或排挤，迫使这些企业从市场上过早出局，阻断其成长壮大的机会。因此，任由外资并购而不加以规范，也可能损害民营企业发展的环境。外资并购的反垄断规制的实现3.1我国外资并购反垄断规制的不足2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》中关于外资并购反垄断的规定和即将于2008年8月1日实施的《反垄断法》是我国目前规制外资垄断性并购的最重要的法律规定，为完善我国的反垄断法律制度打下坚实的基础。但是，同样应该看到，我国外资并购反垄断规制无论是在法律体系、法律规定的内容上以及具体的反垄断实践中，仍有诸多的不足之处。3.1.1相关法律文件在内容上存在不协调之处虽然新增了一些反垄断法律法规，但以往针对外资并购作出规定的法规并没有失去效力，这就产生了效力层级不同的规定如何适用和协调的问题。现有的规范出自不同的立法部门，其效力层级不同，也有普通法与特别法的差异。如国务院及其部委颁布的一些关于外资并购方面的《条例》、《办法》、《规定》等法规、规章和一些为地方政府为吸引外资而制定的地方性法规之间就存在一些不协调甚至相矛盾之处，而这些正是我国反垄断执法机关在具体执行外资并购反垄断审查时的依据，其标准亟需统一。3.1.2缺乏具体的并购准则导致《反垄断法》等相关法律文件难以执行《反垄断法》的出台对完善外资并购反垄断法律体系具有重要意义，但反垄断法是一个实践性很强的法律部门，它不仅应有总则性、概括性的制度性规定，也应有在反垄断实践中易于操作的具体准则。我国《反垄断法》关于经营者集中一章中就有很多原则性的规定，如第21条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”这里面的申报标准需要由国务院及其相关部门来规定，而何为国务院具体负责外资并购反垄断审查的执法机关也应在相关并购准则中作出规定。即使是我国专门针对外资并购作出的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，也有许多过于笼统的规定。如对于如何界定相关市场这一并购反垄断的首先要解决的问题，即没有细节性的规定；另外，市场集中度如何测算，是否仅仅凭借市场份额来判断，应采用何种具体的指标来衡量市场进入障碍等都是需要国务院应在具体的并购准则中加以规定的，这些都是外资并购反垄断实践中必须有所依据而现在仍无据可依或没有细化的操作标准的。所以，国务院有必要制定一套完整类似于前文提到的美国的政府并购准则一类的并购反垄断具体操作体系，以统一并购反垄断的执行标准，且国务院的并购准则还应该根据经济形势的变化和并购实践的发展适时的加以调整。3.1.3仍存在一些制度空白我国现行的并购反垄断法律体系尚不健全，仍存在一些反垄断法实施过程中必须具备而我国尚未加以建设的制度。比如反垄断法的域外适用制度。单就外资并购来说，若两个都在我国设有企业的跨国公司发生并购，导致其在我国设立的外资企业亦合并，那么并购就会对我国的市场集中度产生间接影响，这就涉及了反垄断法域外适用的问题。而该制度我国仅在《反垄断法》的总则部分一笔带过，并无其他相应的规定。再比如对外资并购的事后监管制度，因执法水平的限制和其他因素的影响，通过了事前审查的并购并不一定不会有损市场竞争，这就需要建立事后监管的相关制度，而我国也没有加以规定。3.2外资并购的反垄断规制的完善3.2.1细化《反垄断法》的有关外资并购的相关规定完善配套的产业政策和相关的行政法规，形成结构统一、内容完整的法律体系。通过借鉴发达国家有关并购立法的成功经验，制定针对外资并购的反垄断法规定。同时要结合经济发展形势变化的需要修改和完善外资法、公司法、证券法等相关法律法规，解决法律法规之间的冲突，对外资并购中的垄断行为进行有效管制。这样做，不仅有利于将外资并购纳入我国市场经济发展的正常轨道，达到有效吸引外资和维护国内市场竞争秩序的双重目的，而且有利于正确引导跨国公司的投资决策，降低跨国公司对我国目标企业实施并购的政治风险和法律风险。3.2.2建立统一、独立的反垄断执法机构从各国的普遍实践来看，对外资并购进行反垄断规制一般均由独立的部门来完成。因此有必要在我国设立一个具有高度独立性和权威性的跨部委的反垄断执法机构。同时，在这一机构下设顾问委员会，由经济和法律方面的专家组成。顾问委员会不具有行政权和司法权，它只是为反垄断执法部门提供企业和垄断的报告和建议。3.2.3设定合理的申报标准并增设事后申报制度在申报标准方面：首先，我国应当在《反垄断法》的统一下，对国内并购和外资并购的申报标准采取同一规定。这符合大多数国家的立法惯例。其次，国务院尽快出台相应的规定予以确定申报标准，同时废除《并购规定》相关内容，达到法律的统一。最后，遵循国际通行做法，国务院应当随着经济发展、情况变化对申报标准适时调整。从发达国家的经验来看，并购完成后，对企业限制竞争行为的持续性审查是十分必要的。因此，要有效解决外资并购中的垄断及经济安全问题，需要事前的审查与控制及事中和事后监管的有效配合与衔接。对于外资并购后滥用市场支配地位所进行的不正当竞争行为应进行实时监控。一方面，应建立并购的外资定期报告制度，规定并购后的外资企业须向有关部门报告其并购后的经营状况、产品销售情况