行政诉讼的程序证据法律适用裁判与执

第二十五章行政诉讼的程序、证据、法律适用、裁判与执行第一节行政诉讼的程序一、起诉（一）起诉的概念

在行政诉讼中，起诉是指公民、法人或者其他组织认为自己的合法权益受到行政机关具体行政行为的侵害，而向人民法院提出诉讼请求，要求人民法院通过行使审判权，依法保护自己合法权益的诉讼行为。起诉是原告行使起诉权的单方诉讼行为。1．行政诉讼起诉的诉因是公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益。2．起诉权行使的主体具有特定性，即只有被管理一方的公民、法人或者其他组织才有起诉权。3．起诉是起诉人就具体行政行为向人民法院提起的诉讼行为，而不是向行政复议机关或其他国家机关提出申请。（二）起诉的条件1．原告必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。2．有明确的被告（被告不合适可告知原告变更）；3．有具体的诉讼请求和事实根据（确认违法、撤销、变更、履行法定职责、赔偿等）；4．属于人民法院的受案范围和受诉人民法院管辖

（三）起诉的期限根据《行政诉讼法》第38、39条的规定，对于经过行政复议仍然不服的，其起诉期限是从收到行政复议决定之日起15日，复议机关逾期不作决定的，从复议期满之日起15日；公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，其起诉期限是在知道作出具体行政行为之日起3个月。（法律另有规定的除外）。（四）起诉的方式及起诉状的内容《行政诉讼法》没有规定行政案件的起诉方式和起诉状的内容。因此，应当参照《民事诉讼法》的有关规定。二、受理（一）受理的概念及其审查受理是指原告起诉后，经受诉人民法院审查，认为符合起诉条件，决定立案审理的行为。（二）法院对起诉的审查的内容1、是否遵循法律、法规关于行政复议和行政诉讼关系的规定（复议无须前置；复议前置；复议和诉讼选择）；①复议前置的：行政相对人未申请复议提起诉讼的，法院不予受理；行政相对人申请复议，复议机关不受理或者在法定期限内（60日内）不作出复议决定的，相对人对此不服，可以告复议机关不受理或者受理之后不作为。②复议非前置的：行政相对人先申请复议，在复议机关未作出决定之前又起诉的，法院一般不予受理；行政相对人先申请复议，后经复议机关同意撤回申请，而在法定起诉期限内又提起诉讼，法院应予受理。撤回申请意味着该案件已经不在复议过程中了。（司法解释第35条）此时的“法定起诉期限”应为原具体行政行为作出之日起起算的诉讼期限。2、是否符合法律对起诉期限的规定（3个月；2年；5年；20年）“除法律另有规定的以外，在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出”；（行政诉讼法第39条）“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”（司法解释第4条）“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。”（司法解释第42条）3、是否重复诉讼重复诉讼可以做两方面的理解：其一，起诉人已经提起诉讼，法院受理后，其再次向法院起诉；其二，起诉人在撤诉后，或者经法院裁判后，以同一事实和理由再次向法院起诉。从司法解释第44条第8项、第9项的规定来看，“重复诉讼”针对第一种情形而言，不过，在理论阐述上可以看成包括两个方面。

（三）对起诉的审查的期限人民法院应当组成合议庭对原告的起诉进行审查，经过审查认为起诉符合法定受理条件的，应当在７日内立案，并通知原告；认为不符合起诉条件的，应当７日内作出裁定，通知原告不予受理。７日内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后审查不符合起诉条件的，裁定驳回起诉。原告对不予受理和驳回起诉的裁定不服，可以在接到裁定之日起１０内向上一级人民法院提起上诉。受诉人民法院在７日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的，应予受理；受理后可以移交或者指定下级人民法院审理，也可以自行审理。

（四）审查的结果（对不同情形的处理）1．应当受理的情形人民法院对起诉的审查，是程序意义上的审查，即只就当事人的起诉是否符合法律规定的要件进行审查以决定是否受理。当起诉符合以上五个条件时，人民法院应当决定受理。2．不予受理的情形根据最高人民法院《若干解释》第44条的规定，有下列情形之一的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：（1）请求事项不属于行政审判权范围的；（2）起诉人无原告诉讼主体资格的；（3）起诉人错列被告且拒绝变更的；（4）法律规定必须由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为，未由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为的；（5）由诉讼代理人代为起诉，其代理不符合法定要求的；（6）起诉超过法定期限且无正当理由的；（7）法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的；（8）起诉人重复起诉的；（9）人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的；（10）诉讼标的为生效判决的效力所羁束的；（11）起诉不具备其他法定要件的。上述所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法受理。三、第一审程序（一）审理前的准备１．组成合议庭。人民法院审理行政案件一律实行合议制，合议庭是实现合议制审判制度的基本组织形式。合议庭有两种组织形式：一是由审判员组成合议庭；二是由审判员与陪审员组成合议庭。２．通知被告应诉和发送诉讼文书３．核诉讼材料４．调查收集必要的证据５．审查被告提供作出具体行政行为的事实根据和所依据的规范性文件６．审查具体行政行为是否具有停止执行的条件（二）开庭审理的程序１、开庭前准备阶段２．出庭情况审查阶段３．法庭调查阶段。法庭调查是开庭审理的中心。法庭调查的任务是通过核对各种证据材料，审查证据的证明效力。4．法庭辩论阶段。法庭辩论，是指在审判人员主持下，双方当事人就本案的事实、证据以及作出具体行政行为的法律依据，行使辩论权利，阐述诉讼主张和根据，并针对对方的主张进行反驳，开展相互论辩的诉讼活动。５．合议庭评议阶段６．公开宣判阶段。行政案件无论是否公开审理，都应当公开宣判。

（三）撤诉：即撤回起诉，是指原告提起诉讼后，在法院宣告判决或者裁定前，按照法律规定的程序向法院要求撤回自己的起诉的制度。撤诉有自愿申请撤诉和视为申请撤诉两种。自愿申请撤诉即指在判决、裁定宣告前的诉讼期间内，原告自动撤回起诉，经人民法院准许而终结诉讼的制度。条件：第一，原告申请；第二，申请在法院受理案件之后一审裁判作出之前提出；第三，申请应为原告的真实意思表示；第四，申请必须得到法院的准许。视为申请撤诉即指原告没有申请撤诉，合议庭根据原告拒绝履行法定诉讼义务的行为（经法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，或者虽到庭但未经法庭同意而中途退庭的），推定其自愿申请撤诉。视为申请撤诉导致诉讼终结。（四）诉讼期间具体行政行为的执行根据《行政诉讼法》第44条的规定，原告提起行政诉讼，原则上不影响被诉具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：1．被告认为需要停止执行的。“被告认为需要停止执行的”，不需要法院作出裁定或其他行为，被告认为需要停止执行即可自行停止执行。2．原告申请停止执行，法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的。在此种情形下，人民法院裁定停止执行具体行政行为必须符合以下条件：（1）必须是由原告主动提出申请，如无原告申请，人民法院不得主动以职权决定停止具体行政行为的执行。（2）必须是该行政行为的执行回造成难以弥补的损失。（3）停止执行不会损害社会公共利益。（五）诉讼阻却诉讼阻却是指由于某些特定的原因，使诉讼过程中断或者不能按正常程序进行审理和裁判。在行政诉讼中，诉讼阻却的情形主要有以下几种：1、延期审理；2、延长审限；3、撤诉；4、缺席判决；5、诉讼中止；6、诉讼终结;7、被告改变被诉具体行政行为；8、移送。四、第二审程序（一）第二审程序的概念与意义1、第二审程序的概念第二审程序是指上一级人民法院依照法律规定，根据当事人在法定期限内提起的上诉，对下一级人民法院作出的尚未生效的行政判决或者裁定进行重新审理的程序。又称“上诉审程序”、“终审程序”。

第二审程序并不是每一个行政案件的必经程序。第一审人民法院作出判决、裁定后，当事人在法定上诉期内不上诉，或者被第一审人民法院的上一级人民法院驳回上诉，则都不会引起第二审程序。2、设置第二审程序的意义（１）在行政复议制度中，实行以选择复议为原则，必经复议为补充的基本原则，设置第二审程序，能够以比较健全的司法程序来保护公民、法人和其他组织的合法权益；（２）通过第二审人民法院的审判活动，可以纠正第一审裁判中的错误，保护当事人的合法权益；（３）能够帮助当事人服判息诉，减少纠纷和缠讼，增强行政审判的良性效果。（二）上诉的提起和受理1、上诉的概念上诉是指当事人不服第一审人民法院所作出的未生效的行政裁判，在法定期限内声明不服，提出上诉状请求上一级人民法院对行政案件进行第二次审理并撤销或者改变第一审裁判的上诉行为。

2、当事人提起上诉必须具备的条件（1）上诉人和被上诉人必须适格。①一审的原告、被告和第三人都有权提起上诉；②原告、被告和第三人都提起上诉的，上诉各方均为上诉人。③一方当事人提起上诉的，该当事人为上诉人，未提起上诉的对方当事人为被上诉人。④共同诉讼中的一人或者一部分人提起上诉的，提出上诉的人为上诉人，与上诉请求对立的各方均为被上诉人；与上诉请求利害关系一致，未提起上诉的其他当事人仍处于原审诉讼地位。（2）存在法律允许提起上诉的对象，即未生效的第一审行政判决；（3）上诉必须在法定期限内提起。①一审判决书送达之日起15日内提起②一审裁定书送达之日起10日内提起。（4）上诉必须递交上诉状；（5）在递交上诉状的同时交纳诉讼费用。

3、上诉的提起和受理上诉由不服第一审人民法院未生效裁判的当事人在法定上诉期限内向原审人民法院的上一级人民法院提出。上诉状应当通过原审人民法院提出，当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在５日内将上诉状发交原审人民法院。原审人民法院或者第二审人民法院收到上诉状后，应当立即通知对方当事人。上诉人上诉超过法定期限的，应由第一审人民法院裁定驳回上诉。原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在５日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院。已经预收诉讼费用的，一并报送。4、上诉的撤回在二审法院受理上诉至作出二审裁判之前，上诉人认为自己的上诉理由不充分，或者接受一审裁判等，可以向二审法院申请撤回上诉。撤回上诉应当递交撤诉状。撤回上诉是否准许，应由二审法院裁定。

上诉撤回后，产生以下法律后果：一是上诉人丧失对本案的上诉权，不得再行上诉；二是第一审裁判立即发生法律效力；三是上诉费用由上诉人负担。（三）上诉案件的审理１、在审判组织形式上，二审人民法院审理上诉案件一律由审判员组成合议庭，合议庭成员必须是３人以上的单数。２、二审人民法院审理上诉案件，有开庭审理和书面审理两种方式。二审人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。开庭审理是原则，书面审理是例外。人民法院采取书面审理方式，必须具备两个条件：（１）必须是审理上诉案件；（２）必须是认为案件事实已经清楚。３、二审人民法院对上诉案件的审理，必须全面审查一审人民法院认定的事实是否清楚，适用的法律、法规是否正确，有无违反法定程序等，不受上诉范围的限制。同时，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。４、二审人民法院审理上诉案件，可以在本人民法院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。当事人在二审期间提出行政赔偿请求的，二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。五、审判监督程序（一）审判监督程序概述1、审判监督程序的涵义：指人民法院发现已经发生法律效力的判决、裁定违反法律、法规规定，依法对案件再次进行审理的程序。审判监督程序不是必须经过的审理程序，不具有审级的性质，是第一审、第二审以外的检验法院已结案件办案质量的一种监督程序。审判监督程序包括再审程序和提审程序两种程序。（1）再审程序是指人民法院为了纠正已经发生法律效力的判决、裁定的错误，依照审判监督程序对案件再次进行审判的活动。再审分为两种：一是自行再审，即人民法院自行按照审判监督程序对本院裁判已经生效的行政案件进行审理；二是指令再审，即上级人民法院按照审判监督程序，指令原审人民法院对裁判已经生效的行政案件的审理。（2）提审程序是指上级人民法院按照审判监督程序对下级人民法院裁判已经生效的行政案件进行审理的活动。2、审判监督程序与二审程序的关系审判监督程序与二审程序既有共同点，又有区别。两者的共同点在于，都是以人民法院已经作出的裁判为基础，都是对人民法院的审判工作进行监督，保证办案质量的程序。两者的区别在于：（1）提起的主体不同。提起审判监督程序的主体必须是法律明确规定的各级人民法院院长和上级人民法院、最高人民法院以及各级人民检察院。在审判监督程序中，当事人的申诉往往能为该程序的提起提供线索，但其自身并不能直接引起该程序的发生；而有权提起上诉的，则是享有上诉权的当事人，并且当事人的上诉必然引起第二审程序的发生。（2）提起的条件不同。只有发现已经生效的判决、裁定违反法律、法规，才能提起审判监督程序；而只要当事人不服一审未生效的判决、裁定，无论判决、裁定是否违反法律、法规，即可在法定期限内提起第二审程序。（3）有无期限限制的不同。审判监督程序在判决、裁定生效后的任何时间内都可提起；而第二审程序只能在法定的上诉期限内提出。（4）审理的主体不同。适用审判监督程序的行政案件，既可由原审人民法院审理，也可由原审人民法院的上级人民法院审理；而适用第二审程序的行政案件，只能由第一审人民法院的上一级法院审理。（5）审理的对象不同。适用审判监督程序审理的是已经生效的判决、裁定；而适用第二审程序的则是尚未生效的第一审判决、裁定。（6）程序的性质不同。审判监督程序是为了纠正人民法院生效判决、裁定的错误而设置的一种特殊程序，不具有审级性质，是对人民法院生效裁判的一种事后监督和补救措施；而第二审程序是按照两审终审的审级制度设置的，是对第一审行政案件的继续审理。

（二）审判监督程序的提起1、审判监督程序提起的原因（1）原判决、裁定认定的事实主要证据不足；（2）原判决、裁定适用法律、法规确有错误；（3）违反法定程序，可能影响案件正确裁判；（４）其他违反法律、法规的情形。2、审判监督程序的提起程序（1）人民法院院长通过审判委员会决定再审；（2）上级人民法院提审或者指令再审；（3）人民检察院抗诉。（三）再审案件的审理程序１、裁定中止原裁判的执行。２、重新组成合议庭。３、分别适用第一、第二审程序。

人民法院审理再审案件，认为原生效判决、裁定确有错误，在撤销原生效判决或者裁定的同时，可以对生效判决、裁定的内容作出相应裁判，也可以裁定撤销生效判决或者裁定，发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审判。人民法院审理二审案件和再审案件，对原审人民法院受理、不予受理或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：（１）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审，也可以迳行驳回起诉；（２）第二审人民法院维持第一审人民法院不予受理裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理；（３）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。

人民法院审理再审案件，发现生效裁判有下列情形之一的，应当裁定发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审理：（１）审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的；（２）依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决的；（３）未经合法传唤当事人而缺席判决的；（４）遗漏必须参加诉讼的当事人的；（５）对与本案有关的诉讼请求未予裁判的；（６）其他违反法定程序可能影响案件正确裁判的。

第二节行政诉讼证据一、行政诉讼证据的概念和特征（一）行政诉讼证据的含义行政诉讼证据是指行政诉讼主体用以证明行政诉讼案件事实情况的材料。1．使用行政诉讼证据的主体，包括人民法院和当事人。2．只有进入行政诉讼程序的证据材料才是行政诉讼证据。3．行政诉讼证据的表现形式，是一种材料，即一种证据材料。4．证据材料与证明对象是行政诉讼所涉及的事实的两个方面，即证据事实和案件事实。5.人民法院裁判行政案件，以证据证明的案件事实为依据。

（二）可定案证据行政诉讼证据材料中，有的合法并真实确凿，能够证明案件事实，由人民法院依法认定为证明行政案件事实的，被称为可定案证据；有的或者不合法，或者不真实，或者与案件事实不相关，而被人民法院依法排除的，即不是定案的根据，但仍然是证据，这可以被称为一般证据。依照2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》），某一行政诉讼证据材料能够成为可定案行政诉讼证据，应该具有以下三个特征：1．可定案行政诉讼证据具有合法性。（1）证据形式必须符合法律规定。（2）证据的形成必须符合法定要求。2．可定案行政诉讼证据具有真实性。3．可定案行政诉讼证据具有关联性。以上三点是诉讼证据的共同特征。二、行政诉讼证据的种类和要求1．书证。（1）概念所谓书证，是指以文字、符号、图案等所表达和记载的内容、含义来证明案件事实的书面材料。行政机关作为作出具体行政行为的依据的规范性文件，即是行政机关在诉讼必须提交的书证。（2）要求《证据规定》第十条：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（一）项的规定，当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：（一）提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本；（二）提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章；（三）提供报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料；（四）被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的，从其规定。”2．物证。（1）概念物证是指以其外形、性状、规格、质地等来说明案件事实的物品或痕迹。物证与书证的区别有：（1）物证以其存在的外部特征来证明案件事实；书证则以其记载的内容来证明案件事实。（2）物证独立于人的主观意志；书证的内容则以制作人的主观意志为转移。（3）某些书证法律有特殊的条件要求，不具备法定要件的书证不能起到证明作用；而对物证则不可能作这种要求。（2）要求《证据规定》第十一条：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（二）项的规定，当事人向人民法院提供物证的，应当符合下列要求：（一）提供原物。提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据；（二）原物为数量较多的种类物的，提供其中的一部分。”3．视听资料。（1）概念视听资料是指运用现代科技手段，将可以重现案件原始声响、形象的录音、录像资料和电子储存资料以及其他科技设备所反映的资料，用来作为证明案件事实的证据资料。如录音带、录象带、影视卷片、雷达扫描资料、电子计算机装置储存的数据资料信息等。（2）要求《证据规定》第十二条：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：（一）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；（二）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；（三）声音资料应当附有该声音内容的文字记录。”4．证人证言。（1）概念证人证言是指行政诉讼案件当事人以外的自然人，就所了解的案件事实依法向人民法院作出的口头或者书面的陈述。在不同国家的诉讼法律制度上，证人和证人证言的概念、法律地位都是不同的。证人举证是证人的法定义务，一般情况下，证人应当出庭陈述证言，但如确有困难不能出庭，经人民法院许可，可以提交书面证言。精神病人、未成年人作证应与其心理健康程度、心智成熟程度相适应。证人必须如实作证，如果隐瞒、扩大或者捏造事实，作证的，要负法律责任。同时，证人的权利受到法律保护。（2）要求《证据规定》第十三条：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（四）项的规定，当事人向人民法院提供证人证言的，应当符合下列要求：（一）写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；（二）有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；（三）注明出具日期；（四）附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。”5．鉴定结论。（1）概念鉴定结论是指接受委托或者聘请的鉴定人，运用自己的专门知识和技能，利用专门的仪器和设备，对案件中某些专门性问题所作出的技术性结论性。《行政诉讼法》第３５条规定：“在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”根据鉴定对象的不同，可分为医学鉴定、文书鉴定、技术鉴定、会计鉴定、化学鉴定、物理鉴定等。鉴定结论必须符合法定形式要求，鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。

人民法院在当事人对鉴定结论提出异议并确有理由时，可以指定鉴定部门重新进行鉴定或者直接采用另一方当事人提供的能够证明案件事实的鉴定结论。（2）要求《证据规定》第十四条：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。”7．勘验笔录。（1）概念勘验笔录是指行政机关工作人员或人民法院审判人员，对能够证明案件事实的案发现场或者难以当庭出示的物证，就地进行勘查、测量、检验后所作的记录。一般说来，勘验笔录比较客观，具有很强的综合证明力。但是，它也会因勘验人的业务素质、工作责任心、工作方法等因素而影响勘验笔录的真实性。（2）要求勘验与案件有关的现场或者物品，有关工作人员应当出示工作证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的近亲属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。勘验笔录应由勘验人、当事人和被邀请参加人签名或者盖章。8．现场笔录。（1）概念现场笔录是指行政机关在行政管理过程中对现场处理情况所作的当场、即时的书面记录。现场笔录必须经当事人核对并签字盖章才能生效。现场笔录是行政诉讼法规定的一种独有的法定证据，是为了适应行政审判的特殊性而设置的，是行政机关作出行政行为时的重要依据之一。由于这种笔录是行政机关工作人员单方进行的，为了保证其具有证据力，要求行政机关工作人员在作出笔录时应严格按照法定程序进行，并至少有两名工作人员同时在场，有当事人或者现场见证人签名。（2）要求《证据规定》第十五条：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（七）项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。”三、行政诉讼举证责任（一）行政诉讼举证责任的概念1、行政诉讼举证责任的基本概念行政诉讼的举证责任是指法律规定由特定的当事人所承担的提供证据证明其诉讼主张成立的责任，负有举证责任的一方不能证明其诉讼主张成立的，将承担败诉或不利后果的法律制度。第一，行政诉讼承担举证责任的主体，是特定的当事人，包括原告、被告、第三人。第二，负有举证责任的当事人不能提供证据时，如果承担的是说服责任，则法律后果是败诉；

2、行政诉讼举证责任的分类（1）国外证据学举证责任的分类理论。英美法系的举证责任理论有两种意义上的责任，即提供证据的责任和说服的责任。所谓提供证据的责任，是指当事人根据诉讼进行的状态，就某一主张的事实或反驳的事实，提供证据加以证明的责任。所谓说服责任，也叫令人信服的责任或法定责任，是指当事人为使事实审理者，包括陪审团和没有陪审团审判时的法官，信服其主张的全部事实成立，而承担的提供证据充分证明的责任。（2）我国行政诉讼法关于举证责任的分类。《若干解释》和《行政诉讼证据规定》对行政诉讼举证责任的分类作了实际规定：a.行政诉讼被告承担的说服责任。b.行政诉讼原告承担的提供证据的责任。c.行政赔偿诉讼原告承担的说服责任。d.行政诉讼原告、被告在庭审中都承担的提供证据的责任(二)行政诉讼被告的举证责任根据我国行政诉讼法的规定，被告应当对以下事项负举证责任：1.与被诉具体行政行为合法性有关的事实；2.认为原告起诉超过起诉期限的有关事实；3.其他应当由被告承担举证责任的情形。被告负举证责任的法律依据：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”（行政诉讼法第32条）主要由被告承担举证责任的理由：（1）原告难以了解行政管理行为的具体依据和有关的专业知识；（2）被告举证能力强，体现负担公平原则；（3）无论行政相对人能否提供具体行政行为违法的证据，依法行政原则要求在行政诉讼中的体现就是行政主体必须为其行为提供事实根据和法律依据。(三)行政诉讼原告的举证责任行政诉讼中被告对具体行政行为承担举证责任，但不能将此理解为严格、绝对的责任，并不排除在某些情况下原告亦应提供证据。但原告提供证据的事项仅限于法律的特别规定。下列事项由原告提供证据：（1）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外。起诉条件是法律所规定的当事人起诉所应具备的法定要件。证明起诉是否符合行政诉讼法规定的条件当然应由原告来证明，而不应由被告来承担；（2）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。起诉被告不作为通常是应申请的行为，以申请为前提，对此应当由要求行政机关作为的原告来证明；（3）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受侵害而造成损失的事实。赔偿以损害为前提，要求赔偿先要证明损害存在，而损害存在的事实应由要求赔偿者即由原告来承担举证责任；（4）其他应当由原告承担举证责任的事项。

（四）举证期限（一）被告的举证期限《证据规定》第一条：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”（二）原告的举证期限《证据规定》第七条：“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”四、人民法院对证据的收集人民法院对行政诉讼证据的收集，是指在行政诉讼程序中，人民法院依照法定权限，以要求当事人提供或者补充证据的方式，或者直接向有关的行政机关以及其他组织、公民调取证据的方式，来取得行政诉讼证据的活动。人民法院收集行政诉讼证据有两种方式，一是要求当事人提供或者补充；二是向当事人以外的有关行政机关、其他组织、公民主动调取。（一）人民法院要求当事人提供或补充证据提供的规则：（1）法院有权要求当事人提供或者补充证据；（行政诉讼法第34条第1款）（2）被告举证责任应在一审庭审结束前履行完毕；如果在二审过程中，行政机关提供了应当并且能够在一审过程中提供的证据，该证据不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的依据；（3）在诉讼过程中，专门性问题应当由法定的或指定的鉴定部门予以鉴定。（二）人民法院对行政诉讼证据的调取1.人民法院主动调取行政诉讼证据。《证据规定》第二十二条：“根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据：（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”2．人民法院应原告或者第三人的申请调取行政诉讼证据。（1）申请条件。司法解释第29条规定法院调取证据的情形是：（一）原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请法院调取的；（二）当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。应该将此规定视为限制性规定。（2）可申请的范围。《行政诉讼证据规定》第二十三条：“原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料：（一）由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。”（3）人民法院调取证据的限制。《行政诉讼证据规定》第23条第二款规定：“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。”这是对人民法院调取证据时的限制。被告在作出具体行政行为时，如果没有充分证据或者根本没有证据，该行为就已经构成违法，进入诉讼后，人民法院再收集这种证据来证明被诉具体行政行为的合法性，显然违背了行政诉讼的目的。（4）当事人申请人民法院调取证据的期限及方式。《行政诉讼证据规定》第二十四条：“当事人申请人民法院调取证据的，应当在举证期限内提交调取证据申请书。调取证据申请书应当写明下列内容：（一）证据持有人的姓名或者名称、住址等基本情况；（二）拟调取证据的内容；（三）申请调取证据的原因及其要证明的案件事实。”（5）人民法院对当事人调取证据的申请的处理。《行政诉讼证据规定》第二十五条：“人民法院对当事人调取证据的申请，经审查符合调取证据条件的，应当及时决定调取；不符合调取证据条件的，应当向当事人或者其诉讼代理人送达通知书，说明不准许调取的理由。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书之日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。人民法院根据当事人申请，经调取未能取得相应证据的，应当告知申请人并说明原因。”（6）人民法院需要调取的证据在异地的处理。《行政诉讼证据规定》第二十六条：“人民法院需要调取的证据在异地的，可以书面委托证据所在地人民法院调取。受托人民法院应当在收到委托书后，按照委托要求及时完成调取证据工作，送交委托人民法院。受托人民法院不能完成委托内容的，应当告知委托的人民法院并说明原因。”五、行政诉讼证据的质证（一）我国行政诉讼证据质证的几个基本问题1．质证的主体是原告、被告、第三人以及他们的代理人。2．质证的范围是人民法院依法收集到的全部证据。质证的证据应当具备以下要求：（1）符合行政诉讼法证据种类的规定；（2）与具体行政行为合法性相关；（3）在规定的举证时限内提交。3．质证的内容是指体现某种证据是否具有证据力的根据。它包括了证据具有证据能力的根据和证据具有证明力大小的根据。4．质证的方式：（1）直接、言词。（2）交叉询问。（二）行政诉讼证据质证的几个特殊规定1．关于庭前证据交换中没有争议的证据。《行政诉讼证据规定》第三十五条：“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”2．关于被告无正当理由拒不到庭的证据。《行政诉讼证据规定》第三十六条：“经合法传唤，因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外。”3．关于不公开质证的证据。《行政诉讼证据规定》第三十七条：“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。”4．关于人民法院调取的证据。《行政诉讼证据规定》第三十八条：“当事人申请人民法院调取的证据，由申请调取证据的当事人在庭审中出示，并由当事人质证。人民法院依职权调取的证据，由法庭出示，并可就调取该证据的情况进行说明，听取当事人意见。”（三）质证的要求1.对书证、物证和视听资料的质证。对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（1）出示原件或者原物确有困难并经法庭准许可以出示复制件或者复制品；（2）原件或者原物已不存在，可以出示证明复制件、复制品与原件、原物一致的其他证据。视听资料应当当庭播放或者显示，并由当事人进行质证。2.关于证人出庭作证问题。凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。有下列情形之一的，经人民法院准许，当事人可以提交书面证言：（1）当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的；（2）证人因年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（3）证人因路途遥远、交通不便无法出庭的；（4）证人因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的；（5）证人因其他特殊原因确实无法出庭的。不能正确表达意志的人不能作证。根据当事人申请，人民法院可以就证人能否正确表达意志进行审查或者交由有关部门鉴定。必要时，人民法院也可以依职权交由有关部门鉴定。当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证。当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理。

有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证：（1）对现场笔录的合法性或者真实性有异议的；（2）对扣押财产的品种或者数量有异议的；（3）对检验的物品取样或者保管有异议的；（4）对行政执法人员的身份的合法性有异议的；（5）需要出庭作证的其他情形。证人出庭作证时，应当出示证明其身份的证件。法庭应当告知其诚实作证的法律义务和作伪证的法律责任。出庭作证的证人不得旁听案件的审理。法庭询问证人时，其他证人不得在场，但组织证人对质的除外。证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为定案的依据。

3.对鉴定意见的质证。当事人要求鉴定人出庭接受询问的，鉴定人应当出庭。鉴定人因正当事由不能出庭的，经法庭准许，可以不出庭，由当事人对其书面鉴定结论进行质证。鉴定人不能出庭的正当事由，参照本规定第四十一条的规定。对于出庭接受询问的鉴定人，法庭应当核实其身份、与当事人及案件的关系，并告知鉴定人如实说明鉴定情况的法律义务和故意作虚假说明的法律责任。对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格等有异议的，可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人进行询问。

六、行政诉讼证据的审核认定(一)行政诉讼证据审核认定的基本概念人民法院对行政诉讼证据的审核认定，是指在人民法院法官的主持下，在诉讼参与人的参加下，运用证据规则，对行政诉讼双方当事人提供的证据或者法庭调取的各种证据进行审查判断，找出其与案件事实之间的客观联系，确认其证据能力和证明效力，从而就案件事实做出正确认定的司法活动。

（二）对证据的审核认定一——认定证据能力人民法院对证据的审核认定，首先应当审核认定的是证据是否具有可采性，即证据能力，或者说证据资格问题。1．审核认定证据的基本方式。庭审中经过质证的证据，能够当庭认定的，应当当庭认定；不能当庭认定的，应当在合议庭合议时认定。人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。法庭发现当庭认定的证据有误，可以按照下列方式纠正：（1）庭审结束前发现错误的，应当重新进行认定；（2）庭审结束后宣判前发现错误的，在裁判文书中予以更正并说明理由，也可以再次开庭予以认定；（3）有新的证据材料可能推翻已认定的证据的，应当再次开庭予以认定。2．证据的关联性认定。法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。3．证据的合法性认定。（1）证据合法性审查的范围。法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：a.证据是否符合法定形式；b.证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；c.是否有影响证据效力的其他违法情形。（2）非法证据的排除规则。以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。（3）案卷外证据的排除规则。案卷外证据的排除规则是指行政机关在行政程序中形成的证据之外的证据，不能作为定案的根据。下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：a.被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；b.被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；c.原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。4．证据的真实性认定。（1）对单一证据进行真实性审核认定。法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：a.证据形成的原因；b.发现证据时的客观环境；c.证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；d.提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系；e.影响证据真实性的其他因素。（2）不真实证据的排除规则。

[法条]《行政诉讼证据规定》第五十七条下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；（五）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；（七）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；（八）不能正确表达意志的证人提供的证言；（九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。（三）对证据的审核认定二——认定证据证明效力在确认了证据具有证据能力之后，就应当审核认定证据对案件事实的证明程度，即证据的证明效力大小问题。《行政诉讼证据规定》对证据的证明效力大小问题确定了两项基本规则。1．最佳证据规则。我国《行政诉讼证据规定》第63条的规定。第六十三条“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：（1）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；（2）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；（3）原件、原物优于复制件、复制品；（4）法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；（5）法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；（6）原始证据优于传来证据；（7）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；（8）出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；（9）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。”2．补强证据规则。在行政诉讼中，借鉴刑事诉讼补强证据规则，规定了行政诉讼补强证据规则，即在某些证据不能单独作为认定案件事实的根据的情况下，结合其他证据补强其证明力，以作为定案证据的规则。补强证据规则是对法官自由裁量权的限制。在《行政诉讼证据规定》第71条的规定。第七十一条：“下列证据不能单独作为定案依据：（1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；（2）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；（3）应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言；（4）难以识别是否经过修改的视听资料；（5）无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；（6）经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料；（7）其他不能单独作为定案依据的证据材料。”（四）无需证据而认定案件事实的规则1．自认规则。《行政诉讼证据规定》第六十七条：“在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。”2．司法认知。我国在《行政诉讼证据规定》中第一次以和推定规定在一起的方式，规定了两项以司法认知来确认案件事实的情形：一是众所周知的事实；二是自然规律及定理。3．推定规则。《行政诉讼证据规定》第68条第三至五项规定了推定规则。按性质和依据来划分，可以将推定分为法律推定和事实推定。（1）法律推定。（2）事实推定。

[法条]《行政诉讼证据规定》第六十八条下列事实法庭可以直接认定：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）按照法律规定推定的事实；（四）已经依法证明的事实；（五）根据日常生活经验法则推定的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。第六十九条

原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。第七十条

生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。七、行政诉讼证据的保全（一）人民法院对行政诉讼证据保全的含义人民法院对行政诉讼证据的保全，是指在行政诉讼程序中，对于证据在有可能灭失或者以后难以取得的情况下，人民法院根据当事人的申请或依职权采取措施加以确定和保护的制度。行政诉讼证据的保全是一项保证诉讼证据完整、真实，不被破坏或灭失的有效保障措施，它既是当事人提供证据的辅助方法，也是人民法院取得证据的一种手段。（二）人民法院对行政诉讼证据保全的有关程序1．申请保全的期限。当事人根据向人民法院申请保全证据的，应当在举证期限届满前提出。2．申请保全的形式。当事人向人民法院申请保全证据的，应当在以书面形式提出，并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。3．申请保全的担保。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。4．人民法院采取保全措施时的要求。人民法院依照行政诉讼法第三十六条规定保全证据的，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作询问笔录等保全措施。人民法院保全证据时，可以要求当事人或者其诉讼代理人到场。（三）行政诉讼证据制度的特点行政诉讼证据除了具有以上三点诉讼证据的共同特征外，还具有自己独有的特征：1、行政诉讼证据来源的特定性。行政诉讼证据主要是在行政程序中已经产生或确定的证据，且主要来自于行政案卷，这是由行政诉讼的审查对象决定的；2、行政诉讼举证责任分配的特殊性。行政诉讼被告必须自始至终地承担证明被诉具体行政行为合法的法定举证责任，原告只对特定情况承担举证责任；3、行政诉讼证明对象的特殊性。行政诉讼证据所要证明的最终事实是被诉具体行政行为是否合法；4、行政诉讼证据收集规则的特殊性。行政诉讼被告在诉讼过程中，不得自行向证人和原告收集证据，作为被告代理人的律师也不得自行向原告和证人收集证据；人民法院在行政诉讼中有收集证据的权力，而无收集证据的义务，其主要任务是审查判断证据。

（三）关于诉前证据保全证据保全可以发生在诉讼之前，也可以发生在诉讼之中，因此证据保全的形式可以分为诉中证据保全和诉前证据保全两种。[法条]《行政诉讼证据规定》第二十七条

当事人根据行政诉讼法第三十六条的规定向人民法院申请保全证据的，应当在举证期限届满前以书面形式提出，并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。

当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。

法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。第二十八条

人民法院依照行政诉讼法第三十六条规定保全证据的，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作询问笔录等保全措施。

人民法院保全证据时，可以要求当事人或者其诉讼代理人到场。[案例]顾客小张从某音像公司买了两张碟，回家后发现质量非常低劣，便向该市工商局投诉。该市工商局立即派杨某去调查。杨某对柜台上正出售的20张碟封存并送国家工业品质量检测中心检测。对库房里的一万余张碟予以查封扣押。经检测，送检的碟系冒牌货。随即以此认定该公司所售的全为冒牌产品。对该公司处以8000元的罚款。该公司不服，提起行政诉讼。在审理过程中，被告发现应当对查封的产品按法定的数量和方法进行抽样鉴定。未经法院许可，对查封的产品进行了抽检。结论仍然是相同的。问：1、被告的行为有哪些违法？2、法院应当做何种判决？为什么？[案例]原告某市新兴电器商场于10月7日自沿海某省环宇集团实业公司购进TDK录音磁带3万盘。这批录音磁带系环宇集团实业公司通过合法手续从香港某贸易公司购进，直接从日本港装“永成丸”号轮船，于8月5日运抵广州口岸，有日本国产地证明书和我国海在货物进口证明书。某顾客中在原告处购买了2盘磁带，使用后发现质量低劣，便向被告该市工商行政管理局举报。被告立即派人即将原告尚未售出的17550盘录音磁带予以查封扣押。被告将该顾客提供的2盘录音磁带送国家工业产品质量检测中心进行检测。经检验，认定其质量低于日产TDK磁带，系冒牌产品。随即，被告作出对原告罚款5000元的处罚决定。原告不服，向人民法院提起诉讼，要求撤销被告所作的处罚决定，并赔偿由此造成的经济损失。在法院审理过程中，被告发现自己可以向法院提供的证据仅有对顾客提供的2盘录音磁带的质量检测结论，再无其他证据；且未按法定数量和方法进行抽样鉴定，即认定原告出售的3万盘磁带均系假冒商品，显然证据不足。为避免败诉，未经法院许可，被告诉讼期间，对该批磁带重新依法定程序抽样提取，送法院鉴定机构重新作出鉴定，同时，送日本某株式会社进行商标鉴定，一致结论为：质量明显低于日产TDK磁带，系假冒商品。问题：法院的对被告提供的鉴定结论如何认定。

[案例]2000年4月，张律师参加律师资格年审注册时，按要求将登记表、律师执照以及其他手续经由律师事务所缴给了省司法厅。6月4日，该省晚报公布了业已注册的名单。张律师发现没有自己，后向司法厅多次查询无果。遂提起行政诉讼。要求省司法厅履行法定职责。张律师认为行政诉讼由被告承担举证责任。在法院要求其提供相关证据时没有提供任何证据。问：法院该判决哪一方败诉？为什么？[案例]省工商局认定某黄金饰品公司在99年到2000年期间，先后两次从无黄金饰品经营权的某厂的人手中购买黄金20公斤。总金额120万元。构成私自买卖行为，违反了相关法律。依照该法律省工商局对该公司作出10元的行政处罚。后提起行政复议。复议机关维持原决定。遂提起诉讼。法院依法向被告送达起诉状副本。工商局在开庭审理后、庭审结束前提交自己掌握的确凿的证据。证据非常充分有力。问：法院应该作出何种判决？为什么？[案例]孙某因与他人斗殴，被某区公安分局处以拘留15日的行政处罚。原告不服，向市公安局申请复议，市公安局裁决维持区公安分局的处罚决定。原告仍不服，向区人民法院提起行政诉讼。法院受理此案后，要求被告某区公安分局提供作出行政处罚的证据，但被告一直未予提拱。于是，法院认定被告的处罚为主要证据不足，判决予以撤销。被告不服一审判决，向市中级人民法院提起上诉。在二审过程中，被告提供了其作出处罚决定的证据。问题：此时二审法院应如何处理，为什么？1．田某对某市房管局向李某核发房屋所有权证的行为不服，以自己是房屋所有权人为由请求法院判决撤销某市房管局的发证行为。田某向法院提交了房屋所有权证，李某向法院提交了该房屋买卖合同，某市房管局向法院提交了李某的房屋产权登记申请、契税完税证等证据。下列哪一说法是正确的？（2004年卷二第42题，单选）

A．房屋所有权证、房屋买卖合同、房屋产权登记申请、契税完税证均系书证

B．李某可以在一审庭审结束前向法院提交房屋买卖合同

C．田某向法院提交其房屋所有权证是承担举证责任的表现

D．法院在收到被告提交的证据后应当出具收据，加盖法院印章和经办人员印章2．依据行政诉讼的有关规定，下列哪一证据材料在原告不能自行收集，但能够提供确切线索时，可以申请人民法院调取？（2004年卷二第46题，单选）

A．涉及公共利益的证据材料B．涉及个人隐私的证据材料

C．涉及中止诉讼事项的证据材料

D．涉及回避事项的证据材料3．关于行政诉讼证据，下列哪一说法是正确的？（2004年卷二第47题，单选）

A．人民法院依职权调取的证据，应当在法庭出示，由当事人质证

B．涉及商业秘密的证据，可以不公开质证

C．第二审程序中，所有第一审认定的证据无须再质证

D．生效的人民法院判决书认定的事实无须质证，可以作为定案的证据4．甲向法院提起行政诉讼，诉称某公安分局在他不在家的情况下，撬锁对其租住的房屋进行治安检查，之后未采取任何保护措施即离开，致使其丢失现金5000元，要求被告赔偿损失。甲向法院提供了其工资收入证明、银行取款凭单复印件、家中存有现金的同乡证言和房东听到其丢失现金的证言。下列说法哪一个是正确的？（2003年卷二第27题，单选）

A．上述证据均系直接证据

B．银行取款凭单复印件应加盖银行的印章

C．房东的证言必须有房东的签名和租房协议原件

D．上述证据在开庭审理前提交法院才有效公安局以徐某经营的录像厅涉嫌播放淫秽录像为由，将录像带、一台VCD机和一台彩色电视机扣押，对徐某作出罚款500元的决定。徐某不服提起行政诉讼后，公安局向法院提交了有关录像带的鉴定结论。下列说法哪些是正确的？（2003年卷二第72题，多选）

A．该鉴定结论中应当载明鉴定所使用的科学技术手段

B．徐某认为鉴定结论有误口头申请重新鉴定，人民法院应予准许

C．徐某要求鉴定人出庭接受询问，除有正当事由外鉴定人应当出庭

D．徐某证明鉴定结论内容不完整，人民法院应不予采纳某县公安局以郭某因邻里纠纷殴打并致邱某轻微伤为由，对郭某作出拘留10天的处罚。郭某向法院提起诉讼。某县公安局向法院提交了处罚的主要证据，华某和邱某舅舅叶某二人的证言及该县中心医院出具的邱某的伤情证明。下列说法正确的是：（2004年卷二第97题，不定项）

A．华某的证言的证明效力优于叶某的证言

B．某县公安局申请华某出庭作证，应当在开庭前提出

C．若华、叶二人的证言相互矛盾，法庭应判决撤销某县公安局的处罚决定

D．若一审法庭未通知邱某参加诉讼，二审法院应将案件发回重审卫生防疫站对王某经营的餐馆进行卫生检查，发现厨师在操作间未戴帽子，备用餐具有油腻及小飞虫，当场制作了检查笔录。两天后对王某处以200元罚款。王某不服向法院起诉，卫生防疫站向法院提供了检查笔录。下列何种说法是正确的？（2003年卷二第98题，不定项）

A．检查笔录应至少有2名执法人员的签名

B．检查笔录应加盖卫生防疫站的公章

C．检查笔录必须有当事人的签名

D．法院对检查笔录进行审查时，制作笔录的执法人员必须出庭在某法院受理的一起交通处罚案件中，被告提供了当事人闯红灯的现场笔录。该现场笔录载明了当事人闯红灯的时间、地点和拒绝签名的情况，但没有当事人的签名，也没有其他证人签名。原告主张当时不在现场，并有一朋友为其出庭作证。根据原被告双方提供的证据，法院应如何认定？（2003年卷二第100题，不定项）

A．法院可以认定原告闯红灯

B．法院可以认定原告没有闯红灯

C．法院对原告是否闯红灯无法认定

D．法院需进一步调查后再作认定第三节行政诉讼的法律适用一、行政诉讼法律适用的基本规则（一）行政诉讼中法律适用的概念行政诉讼法律适用，是指人民法院按照法定程序，依据法律、法规，参照规章的规定对行政机关具体行政行为的合法性进行审查的活动。（二）法律、法规及自治条例和单行条例是行政审判的依据。行政审判的依据，是指人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查与裁判时必须遵循的根据。《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”“人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”因此，行政审判的依据是法律和法规。或者说,法律和法规在行政诉讼中处于依据的法律地位。（三）参照适用规章《行政诉讼法》第53条规定:“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”

所谓“参照”规章,是指行政规章从总体上说对人民法院不具有绝对的约束力,人民法院在审理行政案件时参照规章的有关规定,进行法律审查,以判断具体行政行为的合法性。规章在人民法院审理行政案件时起到参照作用。在行政诉讼法中，“参照”规章是与“依据”法律、法规相对的，具有特定含义的概念。“依据”是指人民法院审理行政案件时必须适用该规范、而不能拒绝适用；而“参照”则是指人民法院审理行政案件，对规章进行斟酌和鉴定后，对符合法律、行政法规规定的规章予以适用，参照规章进行审理，并将规章作为审查具体行政行为合法性的根据；对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章，人民法院有灵活处理余地，可以不予适用。因此参照规章实际上赋予了人民法院对规章的审查权。人民法院对规章的作用和效力不是一概否定或肯定，而是对规章进行一定评价后，决定规章是否适。（四）其他规范性文件的适用其他规范性文件在这里是指国家机关(如国务院、省级人民政府、地方各级政府、最高人民法院、最高人民检察院等)为执行法律,对社会所实施的依法定权限和法定程序发布的规范公民、法人和其他组织行为的具有普遍约束力的决定、命令和司法解释等非规范性文件的总称。

《行政诉讼法》没有对一般规范性文件在行政诉讼中的效力作出规定,人民法院在审查具体行政行为合法性时,不能像规章一样予以参照适用。当然,从我国行政管理和司法实践看,人民法院审查具体行政行为时也不能完全不顾及和忽视国家机关发布的其他规范性文件。在依据法律、法规、参照规章的前提下,对其他规范性文件的规定,既要审查也可能要参考。这说明,其他规范性文件在行政诉讼中的法律地位相当于证据的地位,它的效力是事实的效力而非法律效力。人民法院在适用一般规范性文件时拥有比对规章更大的取舍权力。规章符合法律、法规，人民法院必须参照适用，而人民法院参考其他规范性文件时上只是考虑其规定，其他规范性只具有辅助作用。（五）人民法院对司法解释的援引。人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释，应当在裁判文书中援引。司法解释是最高人民法院对法律在审判中应用的问题所作的解释。法院根据司法解释判案但在判决书中却不引用，将会大大降低判决书的说理性，难以使当事人相信法院是在依法判案。因此规定在裁判文书中援引人民法院的司法解释。二、行政诉讼的法律适用冲突(一）法律适用冲突的概念与类型行政诉讼的法律适用冲突,是指人民法院在审判行政案件的过程中,发现对同一法律事实或关系,有二个或二个以上的法律文件作出了不相同的规定,法院适用不同的法律规定就会产生不同的裁判结果。法律适用冲突的具体表现形式是：特别冲突、层级冲突、平级冲突、新旧法冲突、人际冲突。（二）冲突的选择适用规则1．特别冲突的适用规则：一般法与特别法相冲突时优先适用特别法。2．层级冲突的适用规则：在不同级别和层次的法律规范之间,如果较低层次的法律规范同较高层次的法律规范相抵触,应该坚决维护宪法和法律的最高权威,优先适用较高层次的规范。

《宪法》规定，民族自治地方的自治条例和单行条例的制定前提是根据本民族的政治、经济和文化特点。即只要自治条例和单行条例在制定时经过了法定国家权力机关的批准，是允许其与法律、行政法规相冲突的。换言之，自治条例和单行条例与法律、行政法规发生冲突时，应当适用自治条例和单行条例。

3.平级冲突的适用规则：其中又分为两种情况：一是同一机关制定的法律规范之间的冲突，如法律之间、行政法规之间、地方性法规之间、规章之间、自治条例和单行条例之间的冲突；二是不同机关制定的法律规范之间的冲突，如部门规章之间的冲突、部门规章与地方政府规章之间的冲突、部门规章与地方性法规之间的冲突。人民法院适用这些冲突的法律规范时的基本规则是：（1）适用同一机关制定的相互冲突的法律规范的规则是：①在分为一般法和特别法、一般条款和特别条款的情况下，当特别法与一般法之间、一般条款与特别条款之间发生冲突时，以“特别法优于一般法、特别条款优于一般条款”的原理处理，人民法院应当适用特别法特别条款。②特别法、特别条款之间或者一般法一般条款之间发生冲突时，以“新法优于旧法”（后法优于前法）的原理处理，人民法院适用新法。（2）适用不同机关制定的相互冲突的法律规范的规则是：①在两个以上规章相互之间发生冲突时，送请或者报请有权机关进行解释或者裁决。《行政诉讼法》第５３条第２款规定：“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”②国务院部委制定、发布的规章与地方性法规之间不一致的，根据《中华人民共和国立法法》的规定，适用地方性法规。4．新旧冲突的适用规则：新法生效以后,相应的旧法即失去效力。

1．李某在某特区打工时被机器轧断手臂，就赔偿问题与企业发生争议起诉至法院。根据该特区依据全国人大授权制定的地方性法规，李某只能得到20个月工资的赔偿额，而根据该特区所在省的地方性法规，他可以得到25个月的赔偿额，法院应如何处理本案？（2002年卷二第24题，单选）

A．直接依据省地方性法规审理判决此案

B．直接依据特区地方性法规审理判决此案

C．提请全国人大常委会作出裁决后审理判决此案

D．提请国务院作出裁决后审理判决此案2．人民法院审理行政案件过程中，发现地方规章与部门规章不一致时，应当选择下列哪种做法？（2000年卷一第18题，单选）

A．由受理该案的人民法院送请上级人民法院裁决

B．由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决

C．由受理该案法院的上级人民法院送请同级权力机关裁决

D．由受理该案法院的同级权力机关解释或者作出裁决第四节行政诉讼的裁判一、行政诉讼判决的概念与特征：（一）概念行政诉讼判决就是指人民法院在审理行政案件终结时，就行政案件中的实体问题所作的处理决定。（二）特征：1．行政诉讼判决是人民法院审理行政案件终结时所使用的一种法律决定。２．行政诉讼判决必定是在人民法院审理行政案件终结时所作的决定。３．政诉讼判决是人民法院就行政案件的实体问题所作的处理决定。

二、第一审判决的种类及其适用条件1．维持判决维持判决是指人民法院对被诉具体行政行为进行审查后，认为具体行政行为合乎法律的规定，从而予以维持的判决。《行政诉讼法》第54条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。”被诉具体行政行为必须同时具备以下三个条件，人民法院才能作出维持判决：一是证据确凿；二是适用法律法规正确；三是符合法定程序。

２．撤销判决撤销判决是指人民法院经审查认定被诉具体行政行为违法，对其全部或部分予以撤销的判决。依据《行政诉讼法》第54条第1款第2项以及（最高人民法院）《若干解释》第57条第2款、58条的规定，人民法院要作出撤销判决，必须符合以下几种情形之一：主要证据不足；适用法律法规错误；违反法定程序；超越职权；滥用职权。３．履行判决限期履行判决是指人民法院经过对行政案件的审理，认定被告具有不履行或者拖延履行法定职责的情形，作出的要求被告在一定期限内履行其法定职责的判决。此类判决适用于下列情况：符合法定条件，向被告申请颁发许可证或者执照，被告拒绝颁发或者不予答复；被告没有依法发给抚恤金、最低生活保障费用及社会保险金；申请行政机关履行保护人身权、财产权法定职责，被告拒绝履行或者不予答复的。人民法院作出限期履行判决，应具备以下条件：①被告对行政相对人依法负有履行职责的义务。②须由原告向被告依法提出申请，被告有拒绝履行、拖延履行的行为，或者对原告的申请置之不理，不作答复。③原告向被告提出申请，应当符合法定条件。④人民法院判决被告履行法定职责，应明确指出所履行职责的内容和履行的期限。４．变更判决变更判决是指人民法院审理特定的行政案件时，运用国家审判权直接变更被诉的具体行政行为所作的判决。《行政诉讼法》第54条第1款第4项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”[案例]甲酒后将乙打伤，乙花费医疗费１００元。公安机关对甲作出行政拘留１５日的处罚，并裁决甲赔偿乙５００元。甲不服，提起行政诉讼，要求撤销或变更行政处罚与裁决。法院审理后，将行政拘留１５日改变为５日，将赔偿金５００元改为１００元。请问：该判决是否正确？５．驳回诉讼请求判决驳回诉讼请求判决是指人民法院经过审理对原告的实体请求不予满足的判决。最高人民法院《若干解释》第56条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（一）起诉被告不作为理由不能成立的；（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；（三）被诉具体行政行为