农民工重复履行劳动合同受事故伤害是否应当认定工伤

农民工重复履行劳动合同受事故伤害是否应当认定工伤

2013年第七期，《中国劳动》杂志发表了题为《如果工人超过法定年龄时受到伤害，他们被认定为事故）。文中提到,超过法定退休年龄的农民工顾某(1946年11月生人)2009年6月开始享受新型农村社会养老保险待遇,2011年1月与某公司签订了为期1年的劳动合同,9月20日工作时受伤。人社局认为顾某发生事故时已经超过法定退休年龄,不属于工伤,决定不予受理;法院判决撤销了人社局不予受理决定。陈新撰文认为,农民工达到法定退休年龄后,在用人单位工作期间受伤,应按民事雇用期间受到事故伤害的相关规范处理,而不应认定为工伤。笔者认为,超过法定退休年龄的农民工工作中受到事故伤害,依法应当属于工伤。首先,顾某65岁时仍与用人单位签订了书面劳动合同,没有法定原因导致该劳动合同无效,故顾某与用人单位之间存在法定的、有效的劳动关系。根据《劳动法》第十八条的规定,只有“违反法律、行政法规的劳动合同和采取欺诈、威胁手段订立的劳动合同”才属于无效劳动合同。《劳动合同法》第二十六条规定的劳动合同无效的法定情形为:“(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。”另,根据1995年8月4日原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》(劳部发〔1995〕202号)第二十七条的规定,也只有“所订立的劳动合同不符合法定条件,不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同”才属于无效劳动合同的法定的、直接的法律后果。我国法律乃至行政法规没有规定劳动者参加工作的法定最高年龄。本案中,虽然顾某65岁与用人单位签订劳动合同,但并没有因此而违反法律和行政法规的强制性规定,劳动合同依法有效,劳动关系合法有效。第二,如何看待《劳动合同法》第四十四条第二项和《劳动合同法实施条例》第二十一条关于劳动合同终止的规定。《劳动合同法》第四十四条规定:“有下列情形之一的,劳动合同终止:……(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”,《劳动合同法实施条例》第二十一条则规定:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”法律与行政法规的规定并不尽一致。再看《劳动合同法》第四十四条:“有下列情形之一的,劳动合同终止:(一)劳动合同期满的;(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(四)用人单位被依法宣告破产的;(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。”综合以上条文规定的本意看,劳动合同的“终止”均是已经签订了书面劳动合同,向后终止的法定事由。单就第四十四条第二款“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”规定来看,也是劳动者以前一直在履行有期限而未到期,或者是无固定期限劳动合同的情形,绝非禁止已经享受基本养老保险待遇的劳动者再就业。否则,该劳动者第一天刚就业就必须终止劳动合同,于情于理均说不通。再看《劳动合同法》第四十五条:“劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,本法第四十二条第二项规定(因工负伤或者患职业病)丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。”按照《工伤保险条例》的相关规定,劳动者因工伤残一至四级的,保留劳动关系,对工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后,停发伤残津贴,按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。五至六级的,经本人申请可以解除或终止劳动关系,七至十级的亦同。所以,对于达到退休年龄的农民工特别是在出现工伤的情况下,不考虑其伤残级别,硬性终止劳动合同,不是立法精神的初衷。第三,与达到法定退休年龄农民工工伤相关的法律适用问题。其一,退休年龄问题。1978年5月24日,第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准的国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项规定的“男年满60周岁、女年满50周岁应该退休”调整的是“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人”,且“连续工龄满10年”即可退休。本规定经过近40年的不断变化,该法律中的绝大部分内容已经不再适用,更何况该法律规定中没有也不可能有达到退休年龄的农民工何时退休的明文规定。所以,尽管国家对职工退休年龄并没有明文改变,但对于农民工60岁退休显然不适用。其二,新农保的适用问题。国务院以试点指导意见的形式颁布《关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》(国发〔2009〕32号)自2009年开始试点。截至到2011年底(本文顾某受伤的当年)的统计数据表明,新农保养老金总体还处于每月100元以下的较低水平,与人力资源和社会保障部2012年6月27日公布的2011年全国城镇职工基本养老金每月1511元的标准相差15倍之多,也远远达不到满足和保证农民工基本生活的需要。况且,新农保试点指导意见第一条和第三条明文规定了农民自愿参加而不是像城镇职工基本养老保险那样必须依法缴纳基本养老保险费。同时,根据该指导意见第十二条的规定,新农保与城镇职工基本养老保险等其他养老保险制度正在制定衔接办法。虽然,《社会保险法》将新型农村社会养老保险列为基本养老保险,但仅凭农民工享受了新农保待遇就排斥其劳动关系进而否定工伤待遇,违反了法律的普遍适用性原则,更可能人为造成立法上的不公。假设,本案中,与顾某同一年龄的同村李某也在同一单位同一事故中受伤,但李某没有参加新型农村社会养老保险,按照上述逻辑,李某可以认定工伤而顾某不能,明显显失公平。其三,《社会保险法》的适用问题。《社会保险法》第四十条规定:“工伤职工符合领取基本养老金条件的,停发伤残津贴,享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的,从工伤保险基金中补足差额。”按此规定,顾某符合领取新农保养老金的条件,停发伤残津贴,享受新农保待遇。新农保待遇明显低于伤残津贴,法律要求从工伤保险基金中补足。但如上所述,不承认劳动关系、不予认定工伤,焉能从工伤保险基金中补足?《社会保险法》第四十条规定岂不自相矛盾?其四,最高人民法院行政审判庭答复的适用问题。最高人民法院行政审判庭分别在2010年3月17日和2012年12月25日发布《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》和《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内伤亡的,能否认定工伤的答复》,答复虽然不属于严格的司法解释,但上述两个答复均是在《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》实施后做出的答复,是在综合现有法律规定的基础上,对此类案件适用法律的正式答复,应该作为各级法院审理同类案件主要的参照