制度利益与经济理性的调和

PAGEPAGE5制度利益与经济理性的调和对善意取得制度法理的再思考布莱克斯通的下面这段话在今天仍然是非常正确的：“没有任何东西像财产所有权那样如此普遍地唤起人类的想象力，并煽动起人类的激情；或者说，财产所有权是一个人能够在完全排斥任何他人权利的情况下，对世间的外部事物所主张并行使的那种专有的和独断的支配权。”EQ\o\ac(○,1)自罗马法以来，“任何人不得以大于自己的权利让与他人”一直是各国民法共识共守的大原则，主要的例外便是善意取得制度，即无权处分在一定条件下仍可生效。这个制度以日耳曼法为嚆矢，于今日不仅在受日耳曼法影响的大陆法系国家得到普遍承认，即便是在比较严守无权处分不生效力原则的英美法系国家对善意取得的例外也有扩张的趋势。EQ\o\ac(○,2)此因为在各国法律之中，“所有权的效力受到合法性但书条款的限制，即所有人的自由不得违背法律和第三人的权利。”EQ\o\ac(○,3)迄今为止，一直存在着一种不可动摇的趋势。德国《基本法》中不仅含有可以对之加以法律限制的但书，而且使用了“所有权包含义务”（Eigentumverpflichtet）这样的措词，即行使所有权应考虑到公共利益。由此可见，在所有权的法律保护与所有权的社会义务之间，存在着某种制约关系。这些法律——用德国联邦宪法法院的话来表达——必须“以同样的方式考虑到基本法规定的两个因素之间的关系，即宪法保障的所有权的法律地位与所有权制度应符合社会要求之间的关系”。宪法保障的所有权的核心，是“所有权的私有性”以及“所有权原则上享有处分权”。但是，这一核心并不排除因公共利益需要而将其个别使用方式或处分可能性从一般的处分权中分离出来。EQ\o\ac(○,4)在善意取得制度中，立法者介入物权变动之因，即是要在“制度利益”与“经济理性”之间实现平衡，以期调和由此引发的一系列问题，这就需要对所有权边界作出的适当调整并给出合理的解释，这显然属于价值判断的范畴。因此立法者的决断并非漫无限制，如若用来支持决策的论证，仅以不充分的认知——事实或理论之不足——为依据，其决定将不能免于学者的检讨与批判。首先，立法者面临的抉择是：应该让所有权人保有其物权人的地位，还是使善意受让人依其误信及交易目的而取得权利？此涉及所有人（或其他权利人）与善意受让人之间利益衡量的问题。过去学说多认为，允许善意取得的法理是建立在占有的“权利外形”(Rechtsschein)之上，因对此外形的信赖值得保护，从而使物权人负起某种“外形责任”（Scheinhaftung），就其精神而言，与不动产登记的公信原则（物权法第9条）、表见代理（合同法第49条）等制度，法理相通。然而，且不说这些相似制度在法理上并不是完全建立于权利外形的单纯事实，就以动产占有和土地登记簿的记载、收据的持有、授予代理权的表示等来对比，是否具有等量齐观的权利外形，在物权与占有分开极为平常而有必要的今天，实在很有疑问。EQ\o\ac(○,5)对于表见代理或不动产错误登记而言，要求本人或不动产权利人防止或除去这权利外形并无不妥，但对于动产所有人却不能要求他恒久保持自己占有的状态。倘若仅以“权利外形”来考量，双方的利益显然有失平衡。有一些用社会科学方法观察分析，反对过度保护善意取得，削弱所有权人地位的学者常从保护太多将助长盗窃立论，其间的因果关系虽然可以推定，但限制善意取得是否便会有所改善？意大利的经验显示却也未必：为了减少汽车盗窃案件，意大利政府特别立法对登记车辆排除善意取得，结果盗窃案件并未因此减少，盗窃集团除了把一部分赃车设法运往国外转卖以外，国内不易脱售的则予解体，仍可牟取小利，结果徒然造成更大的不经济，可见这项立法的合目的性甚低。同样，反对过度保护所有人的法学者也主张，只有建立更广泛的善意取得制度才足以活络交易，事实却显示对非商事交易原则上不承认善意取得的英美法系国家，各种交易行为并没有受到任何影响。EQ\o\ac(○,6)可见，在作政策之决定时，仍应考量各地之商业习惯、道德，以实证调查为依据，不能空言何者为先。至少就现代社会而言，对于善意取得制度的存在基础比较可以接受的理由还是“交易安全与便利”，但无法回避的是，财产权的充分保护同样是维护市场经济运作的基础，财产权保护也可以找到“宪法”依据，因此善意取得制度遂成为两个“宪法价值”之间如何权衡的问题，也就是学者所称“静的安全”与“动的安全”如何分配的问题。EQ\o\ac(○,7)所有权的原始分配，都是基于自然事实，不具有法律或事实行为的诱因性格，可以说纯粹是为了满足人们公平的直感，当然同时也反映了公平分配的正义要求。对于无主物、埋藏物和遗失物的处理，无先占取得之规定，埋藏物一律归国家所有，但给予表扬或物质奖励（民法通则第79条第1款、物权法第114条），遗失物也依无因管理原则，仅得请求费用，无人认领则归国家所有（民法通则第79条第2款，物权法第113条），固然可能仅是基于社会普遍的道德信仰，但也可能有一些特别的国情考量，比如没有这些诱因，动产资源的利用实际上不会减少，赋予所有权可能反而增加潜在的破坏财产秩序的成本。“所有权受到宪法的保护，是因为它为个人的自由发展及其负责任的生活行为提供了客观基础和物质手段。”EQ\o\ac(○,8)所有权是一种基于分散决定的社会共同生活秩序原则。保障个人自由发展的物质基础和他在财产法领域自我负责地进行生活。这对私人生活和经济活动都同样适用。个人的发展自由还取决于对所有权存续的信任，因为不稳定的状况不能准确的计划。所以，法律同时还包括对具有财产价值的物品的法治国家般的信赖保护和存续保护。EQ\o\ac(○,9)保护所有权人的利益与保护交易安全同属现代法治国家应当遵循的法律准则，就此两项原则的关系而言，应当说所有权是交易安全的基础，没有对所有权的保护，就不可能有正常的交易行为，相较于交易安全的保护，保护所有权人的利益具有逻辑的在先性。由此，善意取得制度的问题就集中在所有权边界的界定和对法律行为后果的预测上。对于市场中的交易主体而言，基于对交易秩序的信赖，以及降低交易成本的考量，要求完成物权的某种格式化的公示，以便于确认(verify)物权变动“是否”发生，物权关系的内容“如何”，以期控制整体“确认成本”。所谓“确认成本”，是指原物权之内容会终局的存在于物上，从而使所有可能的交易者都必须正确认知物上法律关系，所生的成本。在动产的交易过程中，占有虽不具有足够的“权利外形”，受让人要在交易中确定权利的存在却也不是易事，如果由他承受无权处分的风险，不但会使交易过程延长，而且必须投入相当的“确认成本”，以保