论不可量物侵害之容忍义务制度的构建

你一定要坚强，即使受过伤，流过泪，也能咬牙走下去。因为，人生，就是你一个人的人生。============================================================================--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------命运如同手中的掌纹，无论多曲折，终掌握在自己手中==============================================================论不可量物侵害之容忍义务制度的构建

所谓不可量物侵害，是指气体、粉尘、噪音、震动、电波、辐射及类似的难以计量的物质对他人人身、财产造成的侵害。随着现代工业的发展以及公众权利意识的觉醒，因不可量物侵害而引发的法律纠纷日渐突出，并且这一趋势将进一步强化，而现行立法对此规定过于粗疏，有必要从理论上进行探讨，从立法上予以完善。

一、《物权法》第90条的困境与出路

我国《物权法》第90条规定：“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。”这是对相邻关系不可量物侵害的专门规定，但在具体适用上不能满足现实需要。

(一)国家规定是判断不可量物侵害是否成立的标准

从相邻关系立法宗旨来看，其发展包括两个阶段：第一阶段是以经济负担为主，环境负担最小；第二阶段是以经济负担为主，环境负担扩张。我国目前处在第二阶段，对环保需求较高，同时工业发达、人口剧增，环境问题日趋严重，相邻关系制度也向着有利于环境保护的方向发展。从《物权法》第90条可以得出，我国通过制定众多的国家标准来判断不可量物侵害是否超过必要的限度或者可容忍的限度，比如《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》等。同时，物权法释义明确说明：在国家规定的标准以内应当容忍，如果超过国家规定的标准，受害的不动产权利人有权要求侵害人停止侵害、消除危险、排除妨害，以及赔偿损失。可见，我国判断是否负担容忍义务的标准是以国家规定作为判断的客观标准。

随着我国社会的发展，大量的新型利益形态不断涌现，不动产亦已因这些利益存在而形成法律上的相邻。一方面，相邻关系制度本身应当包涵着包容社会发展的弹性品格，随着社会生活的发展，相邻关系制度的调整范围呈现出一种不断拓展的趋势；另一方面，民众私权意识的提高，相邻权利人已经开始有意识的扩张解释现行法，主张相邻利益。基于法律不完备性的基础理论，相对比大陆法系国家的民法典也仅对不可量物及其类似物的侵害等相邻关系作了基础性的规定，而试图通过法律穷尽不可量物的类型和侵害的方式是不现实的。国家标准只能作为判断的最低标准，那么在没有标准的法律空白地带，应当如何判断呢?

(二)民事习惯的司法导入机制不完善

《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规见定的，可以按照当地习惯。”这是继《合同法》之后我国民事基本法律再次明确民事习惯的法律渊源地位。民事习惯历来是世界各国法律的重要渊源之一，尤其在相邻关系领域，民事习惯更是得到多国和地区制定法的确认。然而，由于民事习惯自身的复杂性，法官认知的差异等原因，民事习惯的司法导入还停留在探索之中。“可以按照当地民事习惯处理相邻关系”是一个选择性条款，民事习惯是否被适用、如何被适用都极不确定。调查显示，法官们对此也是持保守和谨慎的态度。如江西省高院对285位法官的调查表明，对这问题的认知不尽相同：42.11％的法官认为不能适用民俗民事习惯，49.82％的法官认为要“视具体情况而定”，还有一些法官认为能否适用说不清。由于司法不统一，司法公正受到社会的质疑，法官受到社会的压力，最终会采取保守的司法谨慎或不用民事习惯作为裁判的依据，民事习惯的司法导入成为法律的摆设。

(三)利用相邻关系原则处理问题的缺陷

审视诸如不可量物侵害等利益冲突明显的物权法规定，现行法对此相邻关系的调整可谓留下了相当大的空白地带，法律漏洞彰显无遗。因此，法官面对此利益诉求，就需要依据《物权法》第84条规定的基本原则进行衡量。第84条规定：不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。该规定直接沿袭了《民法通则》第83条的规定，并没有任何实质性的变化。但是，上述四个原则中，“有利生产、方便生活”和“团结互助”并不是严格意义上的法律原则，而是一种政治或道德口号。同时，有利生产和方便生活两大原则本身就容易发生矛盾。而公平合理原则作为民法的基本原则，没有必要在我们“宜粗不宜细”的立法思想的指导下挤占本已少得可怜的相邻关系的规定。因此，这些相邻关系原则本身的不周延性和适用难度大，给司法实务裁决案件带来了相当的困难。

由此，笔者认为容忍义务制度的构建是完善不可量物侵害制度的一种有益尝试，建议积极借鉴德国民法典第906条，对容忍义务制度进行具体的构建，在客观标准的基础上通过规则的判断进行利益衡平以求达到该制度的精致与周延，在没有客观标准的情形引入主观标准即“理性一般人”理论。

二、相邻关系的核心：容忍义务

所谓容忍义务是指不动产所有权人应容忍邻人对其基于所有权所享有利益的损害，当然这种损害属于一种合理范围内的损害。该理论是出于“较大利益原则”考虑的，即在有合理的干涉的情况下，对干涉者的利益和被干涉者的利益进行比较，限制所有权人排斥因他人干涉的利益大于所有权人的利益。不动产所有权人的容忍义务实质上就是对所有权的一种限制，是法律对所有权人所赋予的义务。

(一)容忍义务的理论基础

法律之所以要为不动产所有人设定权利限制或者称容忍合理损害的义务，根本原因在于利益冲突的必然性。“利益是在一定的社会形式中满足社会成员生存、发展需要的客体对象。”此种客体对象，虽然并非全部但主要应是人们所追求的各种物质与精神的资源。由于人类社会中资源是稀缺与有限的，而人类的追求则是无限的，因此人们对利益的追求、享有必然存在着冲突，而这正是法律存在的意义：“法律调整的是一种社会利益关系，不同主体的各种利益之间必然存在矛盾和冲突，因此法律才成为必要。法律作为社会控制的手段和利导机制，必须对各种利益作出合理与非理、合法与非法的界定，并尽可能公正地平衡各种利益关系。”正是由于利益冲突的普遍性与法律调整利益关系的根本属性，确立容忍义务是解决利益冲突的一种重要方法。

在相互冲突的利益中，法律否定一种利益进而全面保护另一种利益，自然就不存在该种受保护利益的容忍义务问题。但是，只要此种被“否定”之利益是人类社会正当合理之利益，尽管可以在利益平衡中相对于其他利益予以适当的从低保护，但完全予以否定并不符合社会生活之正常状态。从另一角度来看，只要此种利益具有普遍性，则否定此种利益与人类全体并无任何意义。因此，只要肯定此种利益，则必然对相冲突的其他利益形成一定的限制，进而成为享有其他利益之主体承担容忍合理损害义务之理由。当相互冲突的利益分别被法律确认为权利后，则此种权利的冲突更加不可避免。

(二)容忍义务的法律价值

权利一般被认为是得到法律确认的具有合法性的利益主张，但是权利并不能自主地解决纠纷，随着社会生活的发展，人们的交往日益频繁，在现实生活中权利冲突总是不可避免。一般来说，“在义务不确定、权利界限不清晰的地方往往容易发生权利冲突”，譬如在物权法领域，由于人对物之用益形式多种多样，权利的边界具有动态特性，因此仅仅依靠确定物权归属往往不能确定权利的边界，需要特定的法律技术。在相邻关系作为权利边界的界定规则，正是以其特定的法律技术，即容忍义务来确定权利界限的。容忍义务是相邻关系规则的核心技术。除了逻辑上的原因，以及社会经验的需求，还需要将思维的触角延伸到规则的背后，以进一步思考容忍义务法律技术所承载的价值。容忍义务的法律精神称为“义务理性”，在义务理性下，人应该是一个“合理的”现代人，是一个理性的人，但这里的理性并不仅仅是指对自己利益最大化的精明判断，而是包括对相邻利益的尊重和容忍的理性。

在现代社会的都市生活中，当人们享受科技和经济发展的便利时，也必然要容忍和负担相应的声音、光电、气体等问题。因现代生活之不得已而产生的所谓不可量物侵害的问题，被认为是社会性的，在一定的范围内，每个人应予忍耐和学会宽容。现代社会是一个陌生人社会，城市生活主导或引导着人们的生活。都市中陌生人的高密集度下，虽然精神距离拉大，但现实意义上人与人之间的相邻关系越来越具有强烈的社会性，呈现出复杂多样、深入普遍和影响深远的特点。在这样的生活环境中，容忍越来越成为现代生活中必须具备的一种素养，而法律制度的设计应该为这种素养的养成提供便利。考夫曼认为，在这样的社会中宽容是最重要的伦理要求之一，乃为一项重要的美德。正是基于这样的社会，应该将法律上的蕴涵在公平原则中的宽容原则抽离为独立的原则。此理论也是将容忍义务单独予以规定的理论依据，同时也体现了容忍义务在法律体系中的价值。

(三)相邻关系制度中的容忍义务

法国民法学者雅克·盖斯旦和吉勒·古博首次明确提出了相邻关系中的特殊法律技术，即邻人之间的特殊义务。对自由的制衡有时需要节制和审慎的一般性义务。一般性义务存在于权利，权利主体享有权利的同时应该并行遵守相关的义务。一般性自由负有一般性义务，而授予个人的具体权利也会同时伴有同样具体的义务。在比较相邻关系和禁止权利滥用原则时提出了相邻关系规则的独立性和特殊的法律技术。他们指出，对于权利的限制有内部和外部两个方面，禁止权利滥用仅仅是从内部确定权利的界限，而这并不足够，从某种共同福利理念的高度来看，光讲权利是不够的，立法者还应该通过界定权利的外部界限、创设明确的义务来确定导向。必须保障每个人都有可以忍受的生活条件，从中引申出一种具体义务，这就是相邻关系的法律技术。

德国学者也同样认识到了容忍义务的特殊性和重要性。沃尔夫指出，《德国民法典》正是试图通过对排除权和容忍义务的界定来解决不动产邻居之间的纠纷。德国的“相邻共同体理论”认为，在紧密联系的共同生存空间中，邻居之间产生一种事实上的特殊关系。在这种特殊关系中，邻居之间应本着诚实信用的原则承担对等的照顾和容忍的义务。这一理论成为德国不可量物侵害的重要理论基础。

三、《德国民法典》关于不可量物侵害之容忍义务的现行立法例

(一)《德国民法典》第906条的主要内容及含义

《德国民法典》第906条规定了“不可称量之物侵入的容忍义务”。该条第1款规定：“土地所有权人不得禁止煤气、蒸汽、臭气、烟雾、煤烟、燥热、噪音、震动以及从另一土地发出的类似干涉的侵入，但以该干涉不妨害或者仅轻微地妨害其土地使用为限。所谓轻微损害指的是，根据法律或者规章中所确定的界限或者价值标准进行调查和评估而没有超过法律的规定的侵入。根据联邦放射物保护法所颁布的普通适用的行政规定中作为技术标准确定的价值标准在此同样适用。”第2款规定：“当从另一土地排放的具有重大损害的侵入是按照当地通行的使用方法产生的，而且对使用人尚无经济上可以设想的措施要求其加以制止的情况时，上述规则同样适用。土地的所有权人在因此而必须容忍侵入的情况下，如果这种侵入对根据当地惯常的土地利用或者土地的收益造成超过设定限度的损害时，可以向排放侵害物的土地所有权人要求金钱赔偿。”第3款规定：“不准许以特别管道进行侵入。”依判例，所谓类似干涉的侵人大致包括下述物质所生侵入：尘埃、沙、采石之粉、灰、湿气、真菌类、雪、电流、落叶及光的有意图之侵入。《德国民法典》对不可量物侵害可以说规定得相当的详尽可行。对不可量物侵入，不动产所有人有容忍义务，但加害者的权利行使有恶意的除外，受害者可依民法典第1004条的规定请求排除妨害。

从第906条规定可知，被害者容忍义务的情形是：1．未有侵害或者即使有侵害而系非本质的侵害；2．即使有本质的侵害，但此侵害乃是在该地域进行通常的土地利用而生(即有“场所的惯行性利用”)；3．加害者对于其所造成的损害不能采取经济上可得期待的防止措施。但对于通过特殊管道所产生的侵害，被害者则不负此忍受义务。

(二)容忍义务制度的构建

1．绝对容忍义务

(1)符合客观标准的情形

根据第906条第1款第2、3句规定，只要依第2、3句所确定和评价的侵害没有超出在法律或法规所规定的极限值或参数，这些侵害就属于非重大性的。只要侵害的程度依照规定进行测量和判断没有超过规定的限界值，那么受害者还负有绝对的容忍义务。依该款第2、3句规定，规定极限值或参数的法令包括法律、法规以及联邦公害防治法第48条第1款第3句所制定的行政命令。在受害者负担绝对容忍义务的情形，其所负担的法律后果如下，排除受害人因受不可量物侵害基于第862条规定的占有妨害请求权或第1004条规定的除去和不作为请求权，由于侵害的非重大性，即使有损害，也排除损害补偿请求权。

(2)不符合客观标准的情形

①超过客观标准规定的限界值。但应注意的是，在判断侵害是否重大时，上述标准并非具有绝对性，在超过国家所规定的极限值或参数时，侵害也不被判定为重大性，所以这些极限值或参数对重大侵害来说只是一个有意义的证据。明确了这一点，在侵害的程度超过规定后，并不一定判断为重大性，此时还需引入两个重要的考量因素：场所的惯行性与经济上可期待的防止措施。此处对这两个因素进行简要的介绍。第一，场所的惯行性。按照第906条，受害者对于加害者基于场所的惯行性上的利用所生的不可量物侵害必须予以忍受。所谓场所的惯行性，指特定地域中的某特定土地以外的土地的多数所有者所采取的利用方法。从此利用形态中可被发现的该地域的“特质”即成为决定的基准。法律在此所表达的意图是：任何土地均处于某一特定环境中(如工业区、别墅区、农业区)，自然必须承受来自环境本身的——即使是重大的——侵害，因为这种侵害本身，恰恰为当地所惯行。法律对土地之符合场所惯行性利用所生的重大侵害规定强制性容忍义务更多是出于一种经济理性，背后所考量的更多是一种公共利益，因为这有利于工商业密集趋势。这对于实现规模经济的最大化是必要的。第二，经济上可期待的防止措施。这里的措施是指能够把侵害的影响降至重大性以下的技术设施和经营行为。关于经济上可期待性的理解是：首先加害者在经济上能够承受妨害措施，在判断是否有这种经济能力时，所依据的是加害者的经济负担能力，即这些附加的技术设施和营业设施能够使加害者的营利继续得以维持；其次是加害者采取的措施在技术上是可行的以及在效果上是有效的。

②不存在客观标准的情形。实践中，德国技术者协会的准则和联邦大气污染防治法第66条第2款所规定的限界值一般作为判断是否是重大侵害的客观标准，但此类限界值仅仅只是一条线索而已。在不可量物侵害的技术性测定工作有困难时或在未有行政规则性质的限界值场合时，对于是否构成重大的侵害就需引入主观标准即理性一般人理论。原本德国的通说是“普通一般人”作为主观标准，该主观标准就是以客观的、平均人的感觉作为基准加以判定。但同时考虑被害地之特质，并以该地域上的平均人作为判断基准。但这一标准已被联邦最高法院1992年的判决所放弃。在1992年11月20日的青蛙案判决中，联邦最高法院民事委员会首次提出“理性的一般人”作为一个侵害是否构成第906条意义上的重大性的标准。这种“理性的一般人”与“普通的一般人”的不同在于，前者在判断一个具体侵害是否构成重大性侵害时，把公共利益和法律的价值纳入考量的范围。“理性的一般人”标准要求在具体场合中，必须对总体的公法利益和私法利益加以权衡。在进行权衡时，宪法和法律所确立的价值应被考虑自不待言，社会上占支配地位的观念和已被社会价值认可的社会政策的要求也被顾及。如青蛙案的判决中将已发生变化的环境意识和自然保护的利益作为一个重要的权衡因素。

2．相对容忍义务

(1)符合场所惯行性且无可期待的措施的情形。根据第906条的规定，只有同时满足侵害符合场所的惯行性和此种侵害不能通过经济上可期待的措施加以阻止这两个要件时，受害者才对此重大侵害负有相对的容忍义务。所谓相对的容忍义务是相对于绝对的容忍义务而言的，1959年修正前的第906条带有浓厚的加害人本位色彩，只要符合场所的惯行性所引起的侵害，不问是否重大，受害者均负担绝对容忍义务。判例学说借助于公法上之特别牺牲补偿请求权思想，创设出私法上的特别牺牲补偿请求权概念。即承认因社会发展而对重大侵害负容忍义务的受害者享有请求完全之金钱补偿。金钱补偿请求权体现了此容忍义务的相对性。

(2)不符合场所惯行性的两个例外。①依《联邦公害防治法》第14条规定所产生的容忍义务。依照《联邦公害防治法》第14条规定，仅仅基于私法上的排除请求权，不能要求已取得确定许可的营业设施停止营运，如果该营业设施的许可在行政法上是不可撤销的。此时对于受害者而言只能要求采取排除该不利影响的预防措施。若该预防措施依照现行的技术水平是不可行的或是经济上负担不起的，只能请求损害赔偿。对于此例外背后的利益考量是：对基于依公法批准的设施而从事一定行为的信赖利益优先于个别所有人免除影响的利益。其希冀达到的效果是企业可以信赖行政机关的许可而建设该设施，不必担心私人提出的请求权而使已经创造的经济价值毁于个人的正当请求。②“主权性的”行为和“对生活必需的”企业所引起的容忍义务。受害者应容忍来自于主权行为或者服务于公共利益的对生活有重大意义的企业所造成的影响。此时仅能要求采取排除或减少侵害的预防措施，只要这些措施没有本质性的改变或损害主权行为或致害企业的经营。在不能采取措施的情形，受害者能够享有特别牺牲补偿请求权。在此受害者的请求权依侵害行为的性质不同，其请求权基础也是不一样的，对主权性行为所引起的请求权基础是公法上的特别牺牲补偿请求权；而“对生活必需的”企业所引起的请求权基础是私法上特别牺牲补偿请求权。

3．无容忍义务

根据第906条的规定，只有同时满足侵害符合场所的惯行性和没有经济上可期待的措施这两个要件时，受害者才负担相对容忍义务。那么对只有符合场所的惯行性且存在经济上可期待的措施加以阻止的情形，受害者当然不再负担任何的容忍义务。不负担容忍义务的法律后果是在加害者不履行可负担的消除侵害的预防措施时，受害者享有第1004条所规定的除去和不作为请求权；在受到损害的情形下，也当然享有第823条所规定的损害赔偿请求权。

四、对完善我国《物权法》第90条的建议

(一)完善判断是否构成重大侵害的客观标准

1．扩大客观标准涉及的范围

随着工业化进程的发展，不可量物的范围也会因新技术的发明和人们观念的变化而不断涌现。我国《物权法》第90条规定的不可量物的范围仅限于大气污染物、水污染物、噪声、光和电磁波辐射，相对于《德国民法典》第90条第1款所规定的范围相比过于狭窄。后者规定的不可量物包括煤气、蒸汽、臭气、烟雾、煤烟、燥热、噪音、震动以及从另一土地发出的类似干涉。类似干涉大致包括：尘埃、沙、采石之粉、灰、湿气、真菌类、雪、电流、落叶以及光。从对比中可知，我国的大气污染物包含了煤气、蒸汽、臭气、烟雾、煤烟、尘埃、沙、采石之粉、灰、湿气等。但生活中比较常见的如雪、落叶、电流等却没有被考虑在内。在此基础上，我国目前的国家标准也仅限于大气、水、噪声的标准规定，比如《大气污染防治法》、《水污染防治法》和《环境噪声污染防治法》。所以我国应当借鉴德国民法的成功经验，科学地界定不可量物的范围同时也应加强在国家标准上的立法，使生活中常见的不可量物侵害有可供判断是否构成重大的法律依据。

2．注重客观标准判断的两面性

在面临不可量物侵害的具体案件时，我们应当坚持运用国家标准进行判断的第一性，即有国家标准时必须首先依照国家标准进行判断。但是我们也注意到，国家标准所规定的极限值或参数只是一个具有重要意义的证据，不能将其绝对化，在引用标准后还应对加害者和受害者背后的利益价值进行衡量，引用场所惯行性和可期待的经济上的措施两个因素进行衡量的标准。我国《物权法》第90条坚持了运用国家标准判断的第一性，规定受害者有权依据国家规定禁止不可量物侵害，但却没有考虑现实生活的复杂性，没有规定受害者在何种情况下有权禁止不可量物的侵害。因此第90条在性质上只是一个用处不大的引致性法律条款，不是民法上的不可量物侵害制度的规定。

(二)考虑构成重大侵害的例外

我国《物权法》第90条忽视了现实生活中不同利益本身具备的复杂性和不同利益相互之间的博弈性。仅仅希望以国家规定来进行一刀切的做法实在是有欠妥当。不同的利益间的衡平，对立的利益孰轻孰重都需要法律进行最后的抉择。第90条应该积极借鉴德国《物权法》第906条的立法经验，在国家标准之外引入其他因素作为利益考量的标准。通过例外的规定对涉及整体的利益予以照顾，体现法律对整体利益的优先选择；同时又