指定分包合约管理中应注意的问题

指定分包（NSC）合约管理中应注意的问题指定分包问题是国际工程管理中常遇到的一个问题，也是出问题最多的一个领域，下面这篇文章是中建一位朋友写的（由于我找不到他的名字，所以未写上名字），写的很好，供大家参考。我们的工程实践中，或多或少都会遇到指定分包。比如电梯、幕墙等。业主或工程师指定分包的动机是多种多样的。主要是考虑到某分部工程具有较强的专业技术要求，而一般承包商不具备相应的专业技术能力，同时为避免个独立合同之间的相互干扰，因此将这些专业分包纳入总包的管理，便于工程统一协调合监管。业主或工程师这种指定，带来了其和NSC各层面之间千丝万缕的连接。这种依附关系就造成了NSC在合约等各管理方面，对总包的自然的优势。特别是在合约管理方面。比如业主通常就NSC的主要内容，如价款、付款等同NSC达成了一致意见，并对总包应做的工作等，也有详细的约定。这就使得总包合约管理的空间较其他自主分包而言，大大缩小。同时，NSC的专业技术及设备供货背景，及在其工作领域相对长的工作经验，更使之在合同管理及其他管理方面，相对对其工作不很熟悉的总包来说，也是处于相应的优势地位。由于这些原因，在我们的项目管理实践中，指定分包的管理总是我们管理工作的一个难点。合约管理更是这样。随着科学技术的日新月异带来的专业化分工精细化的趋势，以及业主出于各种各样目的地考虑，这种指定分包的方式被越来越多的使用。以中东公司在施约合同为例（如下表1），我们不难发现指定分包合同额一直处于一个比较高的地位，甚至占到整个合同额的一半以上。再考虑到指定分包的专业背景甚至独家垄断的客观情况，在相应分项管理中，有时我们还不得不依靠这些指定分包。只有管理好这些指定分包，此能有效地完成我们整个项目。这样，NSC的管理，实际上也是我们项目各项管理工作的重点。表1：总合同金额（万美元） 指定分包合同金额（万美元） 比例项目A4550 2250 49.5%项目B43602240项目B4360224051.4%项目C4632227649.1%项目D2983716275.5%项目E363761367837.6%如何做好NSC的管理，在工程管理中就成为一个关键的环节。但在现实管理中，我们大量的项目管理者认为：NSC是业主指定的，我们能起到的作用有限。因此在日常管理中存在着放任自流并向业主推卸职责的倾向，并一厢情愿的人为NSC的延迟及违约都相应有业主负责等错误的倾向。这种倾向就造成了NSC管理特别是合约管理的忽视，从而带来了不少的问题。这里我们认为，对于指定分包来说，业主仅为指定行为负责，而不对NSC的履约行为负责。对指定分包的实际履约行为，实际上是我们总包需要负责的，这是合同赋予我们的权利和义务。本文，笔者将结合自身的工程实例，就NSC合约管理的内容，及应特别注意的主要问题，进行简单的论述。一、NSC合同管理的核心不是NSC合同本身，而是总包与业主签订的主合同本身。我们都知道FIDIC第四版（87）59.1对于NSC定义如下：〃可能已由或将由业主或工程师所指定、选定或批准的进行合同中所列暂定工程的施工或供应货物、材料、设备或服务的所有专家、货商、商人以及其他人员，以及按合同条款规定，要求承包人将工程分包给他们的一切人员，在从事这些工程的施工或供应货物、材料、设备或服务的过程中，均应视为承包人雇佣的分包人，并在合同中称为指定〃分包商。〃一般来讲NSC的权利往往主要源于业主合同招标文的规定和主包签订主合同的约定。因此我认为NSC合同管理的核心不是NSC合同本身，而是总包与业主签订的主合同本身。而通常，总包合同投标和签订时，总承包商往往对直接工作内容部分比较重视，而对指定分包这部分往往未能引起我们的足够重视，而造成了后续工作的被动。在主包合同招标及主合同签订时，结合我们的多个工程实践，主要应注意的内容如下：1.1对PS取费比例的衡量和动态考虑。按59.4总包有权就PS项目就取费用。这项工作通常包括总包的管理费和利润(OH/PROFIT)；土建配合工作(BUILDER’SWORK)及总包所需提供的辅助工作(GENERALATTENDNCE)。其中第二及第三项的具体的工作内容，在不同合同中都有具体的约定，也都各不相同。以电梯为例一般我们工程实践中各种可能遇到的需要总包提供给NSC的工作内容，如下：吊装材料/搭设脚手架/土建配合(比如隔墙的钢板网、井道照明、爬梯、提升梁、钩子、分隔钢梁)/临水临电/临时照明/卫生间/办公室/仓库/材料堆场/运输、卸货、二次倒运等/保险/成品保护/调试和验收的所需要的水电/最终清理。从这个清单我们看出，真正的总包协助的范围可以很广泛，而又没有一个通用的标准，这就需要我们真正核对相应合同的具体规定。特别是有些合同要求很高，覆盖面很大的，这就更需要我们在投标或签约时，结合工程实际，仔细分析，测算具体的成本，才能确定出合理的比例和金额。特别是要注意脚手架及成品保护问题，这部分的成本之高往往超出想象。如简单的用拍脑袋取点的办法，可能会留下很多成本缺口。同时，考虑工程实施的不同阶段特别，我们建议还要动态的审视这个问题。简单的说，比如在结构和粗装修施工，为NSC施工设备基础及墙上开孔洞等是比较简单和便宜得的；但如果进入精装阶段后，指定分包NSC再提出此类要求，无疑其实施的难度和花费，都不是前者所能相比的。这样，我们在确定取费比例的时候，还最好注明满足总包提出的时间要求。1.2误期罚款的对等。根据FIDIC合同，误期罚款(LD)一般在招标文件中会有所说明。一般来说，工程项目的LD的数额及其上限，与其相应合同金额有很大的关联关系。(一般在每天在合同额的0.05%-0.1%，上限不超过合同额10%)。根据这个惯例，在主包合同中LD的数额及上限，通常远远大于NSC合同种的数额及上限。比如某工程主合同金额4270万美元，LD为3万美元/天，并不超过427万美元。而机电NSC的合同额为955万美元，LD仅为1万美元/天，并不超过95.5万美元。这样很明显的看出，总包所承担的NSC的工作风险远远大于NSC自身承担的风险。而在工程实际中，总包对NSC的控制力度又往往小于对自主分包的控制。同时，结合阿联酋当地市场的特点，NSC的误期的概率又经常大于总包自身。还有，业主往往又不允许总包在NSC合同上，记取更高或者与自身分包同等的取费。这样，总包在此问题上是以较低的取费，较弱的管理，承担很高的风险。因为为避免这样的情况发生，我们应在主合同谈判和签订时，提出我们的合理要求，要求LD在仅为NSC的原因造成的情况下，必须对等。在我们的工程实例中，业主及顾问均认为这是合理的要求，无一例外，都满足了我们的请求。1.2 NSC的工期。业主对NSC的指定。这是业主的主要职责之一。这项工作和场地移交、图纸下发等相比，对业主来说专业性更强，难度更大。因此这项工作的延误也司空见惯。同时，因为这种指定有一定的时间性，并不完全发生在工程的开始，对工程的影响也有很大的隐蔽性。这就要求我们在处理此类问题时，一定要将各类NSC的指定的时间性，及对后续或其他工作的影响提前说明。特别考虑到NSC的工作及总包的大量工作有接口，而NSC的专业背景带来的技术化比较复杂，技术、设计准备周期长，比如机电NSC的留洞图纸，直接制约总包土建工作的开展。这就更要求NSC的指定必要留有足够的提前量。这点，往往被业主所忽视。这就要求我们在合同谈判的过程中，必须明确的指出这些隐含问题。因此对一个有项目合同管理者或计划人员来说，业主对NSC的指定应该也必须作为一个里程碑放入主合同的工期目标，并应和后续或其他工作保持合理的连接关系。二、主合同签订后到指定分包合同签订前的NSC合约管理在总包主合同签订后，我们往往有一个错误的看法，就是NSC的指定是业主的事情，我们在此事上只能消极的等待。而实际上从有效的合同管理角度，还是有很多重要的工作的，来最大限度的保护总包的利益。2.1合同工期和计划根据FIDIC合同14.1规定，总包应在接到中标通知的一段时间内（通常为28天-48天），要提交整个工程的计划。14.1条款所要求的计划，是整个工程的纲领性文件，通常也是合同的有效组成部分。一旦得到业主的批准，将替代投标时的工期计划，成为整个工程工期进度管理的基础（BASELINE）。也是我们EOT的最重要武器和衡量基准。在这个计划的制定过程中，NSC的计划是一个重要的组成部分。一方面，我们需要按照上面1.3条所提到的将业主对NSC的指定认真分析，以里程碑的形式尽早地放入计划。另一方面，我们还要把NSC的具体工作特别是涉及其他工作的环节尽可能详细的列入计划，并将逻辑关系理顺，同时为后续工作预留充分的时间。比如幕墙系统必须完成，我们才能完成内装修和开始进行调试;再比如电梯必须完成，我们才能拆除施工电梯并完成后续工作等。这项工作细致又复杂，对合约及计划人员的工程经验和索赔经验，提出了很高的要求。建议项目的管理层、项目合约人员及计划人员对此有个全面而清楚的认识。2.2对于NSC指定的反对。在NSC的管理中，我们经常忽视我们最大也最有力的权利--对NSC指定的反对。FIDIC合同第四版第59.2条对业主或工程师指定分包商作出了如下限制：〃如果主包商有充分的理由认为该指定的分包商在财务、经验、能力等方面不能满足要求，或指定分包商就分包的工作拒绝向总承包商承担总承包商按主合同向业主承担的责任和义务时，总承包商就没有义务雇用该指定分包商。”这种合同规定的总包对NSC指定的反对的权利，是我们最大也最有力的合同管理手段。我们应该也必须准确把握并有效加以利用。考虑到业主指定的背景，这种反对应是充分确凿的。一般来说，对指定分包背景情况的泛泛的反对很难有实际的作用。除非我们证据确凿。因为在合同关系中，我们的地位常常处于弱势。业主方面的压力，常使我们很难坚持。而另一方面，业主在NSC谈判时，为降低价格等原因，通常在一些细节问题上对指定分包有所让步。这样我们如果合同管理的细节入手，合情合理合法的争取我们的利益，以〃指定分包商就分包的工作拒绝向总承包商承担总承包商按主合同向业主承担的责任和义务〃入手，即便最终反对不成功，业主也会采纳一些对我们坚持的合同条款，（特别是我们在主合同已对此进行了铺垫的情况下，具体见第一条）从而从另一个方面达到我们的目的。我们通常所关注的具体环节有保函格式，误期罚款（LD），保留金（RETENSION）、H期、付款方式、技术方案、工程变更等。如NSC不能满足我们的主合约条件的要求，这些都可以成为我们拒绝的理由。这里的细节问题很多，需要我们具体的项目管理、合约人员大量的细致工作。通常反对指定成功后，业主要么是重新指定或和NSC重新商谈合同条件等；要么业主直接分包。对前者来说，业主的重新指定形为不异于，推迟了指定行为，为我们的EOT提供最好的机会；对后者来说，一方面经济上我们没有损失（业主一般情况下仍要支付总包取费），另一方面我们大大的减少了风险，同时把业主指定形为本身责任扩展到整个NSC合同（己化为另外一个合同）的实施的全过程。这无疑也是一个对总包有利的风险转化过程。1.以我们实施某工程为例。该工程总面积为5.4万平方米，合同总额4550万美元，合同工期为2005/11/1-2007/11/30。外墙为铝合金幕墙。根据我方计划，铝合金工程应2006年10月开始进行施工，2006年2月应完成指定。但因为业主原因，迟迟未能完成指定。我方多次发函指出其对总工程的影响。至2007年1月22日，业主及顾问来函指定某当地公司AAB为项目玻璃幕墙指定分包，并对其提出的预付款条件保留意见：“theadvancepaymentissubjecttonegotiation”。我方随后立即于2007年1月27日，根据业主和顾问的来函条件和主合同条款，我方发给该指定分包发出意向函。2007年1月28日，业主、顾问、AAB及我方开会就玻璃幕墙的意向函进行了讨论，AAB在会中提出预付款没有商量的余地，并对我们的主合同中玻璃幕墙的进度安排表示不可能实现，并坚持其投标报价时提出来的18个月的工期要求。2007年1月29日，我方致函顾问及业主，要求他们尽快澄清并解决AAB这些未决的问题，并提出玻璃幕墙是项目的关键线路，任何耽误会对项目的竣工造成严重的影响。2007年2月12日，AAB在其信函中指出，主合同的工期无法实现，同时20%预付款是无条件的。根据这种情况，我们清楚地认识到，铝合金分包对工程的延误已成定局。同时，根据我们对这家公司的了解，其为当地最大的铝合金公司，处于极为强势的地位，与我们的主动配合度比较低。因此，我们考虑到如果与其签订合同，即便在业主的要求下，其暂时调整了工期以满足总进度的要求，将来实施时，其也必然以种种理由向我方索赔。这样我们将处于腹背受敌的尴尬境地。因此2007年2月22日，提出在合同条款59.1条款下，如果指定分包拒绝遵照主合同条件，那么我们有权利拒绝与其签订指定分包合同，并再次要求业主和顾问尽快澄清AAB提出的工期及付款条件（预付款和业主直接付款）。其后，业主召开了多次会议讨论玻璃幕墙指定分包合同的商务条款和合同条款，但业主和AAB之间一直没有达成一致意见。2007年6月25日，顾问来信征求我方与AAB签订指定分包合同的意见。2007年6月30日，我方回信拒绝在AAB提出诸多与主合同不符的情况下与其签订指定分包合同。经我们的根据合同的多次据理力争，至2007年8月28日，业主已经口头同意与AAB直接签订分包合同。我方乘胜追击致函顾问及业主，提出在保证我方取费、免除我方责任等条件下，我方同意业主和AAB直接签订分包合同。至2007年9月4日，业主正式信函确认业主将与AAB直接签订玻璃幕墙分包合同并同意我方取费。这样，我方在此事件上获得了完全胜利。随后，我方详细的上报了关于玻璃幕墙延误造成的工期索赔报告。申请EOT达16个月之长。完全扭转了项目的被动局面。三、接受指定后，NSC合同管理在我们接受了业主指定的情况下：原则上在合同关系上，指定分包与自雇分包商就处于了同等的地位。这里需要再次强调的是，业主仅为指定行为负责，而不对NSC的履约行为负责。有些项目管理人员想当然的认为那些NSC的职责是业主的事，这是十分错误和危险的。为了使NSC处于有效地控制中，NSC的合同签订履行过程中，有下面几点还要特别注意到的：3.1签约的时间把握在业主完成指定后，时间与工程的风险以及市场变化的风险都转化到总包身上。如果因为总包动作迟缓迟迟无法使NSC开始工作而造成NSC要求延长工期或上涨价价格等情况，对总包来说都是十分不利的。而另一方面，相对而言NSC的合同金额都比较大，工作内容也都比较复杂，在很短的期间内签订一个数额如此巨大的合同，考虑到现实情况，的确比较困难。这样比较好的步骤是：先发一个简单的LOI确定意向函，并要求分包立即开展订货等准备工作。同时要求其上交保函，并尽快支付预付款（如果有）。通常，这种情况下，指定分包经常会忽略LOI的不确定性，而立即开始工作。与此同时就为我们的合同谈判正确了时间。特别是在收到保函后，我们具体的合同谈判就处于了相应有利的