雨水不能带自保护吗消费者选择权、消费心理与竞争法的逻辑对酒水不能自带规定的思考

雨水不能带自保护吗消费者选择权、消费心理与竞争法的逻辑对酒水不能自带规定的思考

一、《消费者权益保护法》的规定北京市民去酒吧吃饭，因为他带着一瓶酒，他不得不花100元“开瓶费”。因此，他向被告起诉了一家黄酒法院。海淀区法院审理后作出判决,要求酒楼返还王先生“开瓶服务费”100元。海淀区法院认为:根据《消费者权益保护法》的规定,经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定;酒楼向王先生加收“开瓶服务费”的做法,侵害了王先生的公平交易权和选择权,属于不当得利,应予返还。这一案件的宣判,使得曾经激烈讨论过的消费者到饭店消费能否自带酒水的问题再次成为一个热门的话题。1按照学理的解释,选择权是指消费者根据自己的意愿自主地选择其购买的商品或接受的服务的权利。我国《消费者权益保护法》第9条规定:“消费者享有自主选择商品或服务的权利。消费者有权自主选择商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品,接受或不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时,有权进行比较、鉴别和挑选。”这一条款确立了消费者的选择权,并成为“开瓶费”这类案件中消费者一方所主要引用的法律条文。在以上这一起“开瓶费”案件中,海淀区法院的判决理由在于:酒店“不准自带酒水”的声明属于格式条款的范畴,是酒店利用优势地位而对消费者的独立消费地位实施的强制,实质上是一种不平等的条款,已严重地侵害了消费者的选择权。消费者的选择权在法律中的确认,是因为总体而言,消费者相比经营者不管是在信息、时间还是诉讼能力上都处于下风,其权益很容易在消费时受到经营者的不正当损害。但是,与此同时,我国《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”该条明确了契约自由原则,也确认了合同当事人有选择缔约对象的权利。那么,应该如何在消费者的选择权和经营者的缔约自由上进行权衡就成了一个问题。尽管按照特别法优于普通法的规则,《消费者权益保护法》应该优先适用,但是,如果要依据该法所确立的消费者的选择权来排除经营者选择交易对象的权利似乎存在疑问。因为即便从《消费者权益保护法》的条文来看,也很难认定对消费者权利的任何限定都应该被视为是对其选择权的侵害。这一方面是因为《消费者权益保护法》中对消费者选择权的规定非常原则,适用上界限模糊;另一方面是因为经营者的缔约自由是市场经济中的一项基本权利,当消费者的任何条件经营者都无法拒绝时,则经营者事实上无法进行经营活动。同时,从合同的基本性质上来讲,任何合同都是为了限制——明确并固定双方的权利义务就是一种约束。2也就是说,对于消费者的选择权与经营者的自主权之间存在的冲突,并不能单方面地以保护消费者选择权为第一要务。那么,二者之间的平衡应当如何达成呢?从消费者与经营者的关系上看,二者之间其实既相互依存,又在一定程度上相互对立:如果没有经营者,就无所谓消费者,消费者的消费满足需要通过经营者来实现;但同时,经营者的利润来源于消费者的支付行为。在消费者的财产一定时,经营者的利润提高意味着消费者必须压缩自己的购买,从而在二者间构成对立。这种独特的关系,是消费者与经营者之间冲突的根源。因此,在分析“酒水不能自带”问题时,厘清他们之间的关系会有助于我们对问题的认识,并在此基础上提出解决的方案。二、”不能带水”“消费者”概念其实隐含着一些假设。首先,是消费者弱势的假设。即消费者相对于经营者处于弱势地位,而在自由竞争下,消费者的权益无法得到有力的保障,必须借助于倾斜性的保护才能扭转二者之间地位的不平等。同时,作为这一假设的延伸,经营者被认定为处于强势地位,其权益不存在任何特别维护的问题。二者之间因为这一假设而被对立起来。我们可以将这一分析框架概括为“消费者-经营者”模式。其次,是消费者理性假设。即消费者能够很好地认识到自己权益的合法性所在,并通过法律赋予的手段来维护自己的利益。有关前一个问题的论述非常多;而就后一问题而言,现实生活中的消费者往往并非理性。4消费者在消费活动中的经历加上从媒体中获取的相关信息,可能会使得消费者在权利意识苏醒的同时,对一些问题过于敏感,从而对经营者的一些经营行为反应过于激烈。那么,基于生活的实际情况,如果简单套用《消费者权益保护法》所设定的“消费者-经营者”模式,并接受背后的假设,则一方面无法解决权利之间冲突的问题;另一方面无法认识到引起权利冲突的原因。基于此,笔者设计了一个小的调查来予以揭示和分析。问题二:如果要为“不能自带酒水”的规定寻找合理化的理由,将是:在“其他”选项中,具体理由包括:酒水是餐饮业的主要利润来源;经营者不能行使绝对的解释权;酒水是酒店的正常经营项目之一;客人自带酒水可能影响酒店的正常经营;可能损害酒店的利益;避免冲突;不利于交易的方便;符合经营目的;执法者不严格查处。问题三:认为“不能自带酒水”不合理的地方在于:在“其他”选项中,具体理由包括:没有不合理之处;不能保证酒水的质量。问题四:对饭店“不能自带食物”规定的第一感觉:调查的结果中,对于前三个问题的回答并没有令人惊奇的答案,认为“不能自带酒水”的规定不合理的人数占到75.42%;不合理性从经营者与消费者的角度而言,基本都被认为是限制了交易的自由性;而认为合理的只占11.86%。在为这一行为寻找合理性时,除了调查表中给定的选项之外,同学们还给出了很多理由,这些理由绝大部分都可以成立。不过,前三个问题主要是为最后一个问题做铺垫的。和饭店“不能自带酒水”的规定相类似的问题是饭店“不能自带食物”的规定,而认为这一规定具有合理性的比例竟高达85.59%,认为不合理的仅占8.74%,意见的分歧甚至小于第一个问题。那么,为什么饭店针对不同的标的物做出同样的规定时,消费者的感受会有如此之大的差异?事实上,这里涉及到一个消费心理的问题。尽管我们通常都假设消费者是理性的个体,会为了维护自身利益最大化而决定自己的行为,但是,消费者毕竟是人,消费心理会受到很多因素的影响,从而使得其对消费关系的判断发生偏差。有学者以消费者对价格的反应为例,研究了消费心理问题;按照该项研究,影响消费心理的因素主要有5个:个人因素、专家因素、商品本身因素、购物环境因素、社会文化因素。其中,消费者个人因素往往是自身感官的接受,形成对某种商品某个价位的感觉与判断。消费者多次购买了某种价格高的商品回去使用后发现很好,这就会不断强化他的“价高质高”的判断和认识。专家因素中,由于专家具有权威性,对消费者关于商品价格的判断和感受影响也很大。商品本身因素是指商品本身的外观、重量、包装、使用特点、使用说明等;它们会对消费者对价格的反应产生影响。购物环境因素则指销售现场周围环境、销售现场环境;装修豪华的商店可能使工薪阶层望而却步,因为消费者认为豪华商场出售的商品价格昂贵。社会文化因素指社会群体对商品价格水平及其变化的总体感受和判断。正是由于消费者心理会受到诸多因素的影响,使得消费者有时候会超越“理性”的范围,被强烈的情绪所左右。如果仅仅从商品本身的因素来思考,我们可以认为,产品本身所具有的不同性质会让人们对酒水的排斥程度远远大于食物,而这种不同对消费者心理有着巨大的影响。稍做分析可以看到,相比通常饭店中出售的饭菜,酒水的特性有:1.酒水消费的附带性实际上,在消费者走进饭店的时候,就隐含了消费中最为明确的指向,即该饭店所提供的饭、菜。也就是说,就一般而言,只要消费者到饭店就餐,食物的消费通常是他到饭店的主要目的。而相比之下,酒水消费往往只是附带性、偶然性的消费,不是整个消费活动中最为主要的部分。也就是说,消费者到饭店的消费活动中,饭、菜的消费是一定的,而酒水的消费则可能会、可能不会。从经营者的角度来说,提供饭菜也就是饭店的主营项目,是其存在的理由。因此,在这一意义上,如果饭店中规定“消费者不准自带饭菜”,就会被自然而然地认为是出于订立食物消费合同的应有之义,通常不会引起反对。2.酒水在携带上的便利性酒水产品往往都有统一的包装,消费者购买、携带都非常方便。当消费者认为饭店中的酒水价格过高,或者基于其他考虑要自己携带酒水进入饭店的时候,从携带本身而言基本不存在任何障碍。相比之下,饭菜的携带则麻烦很多,既要考虑饭菜的新鲜程度,又要考虑用适当容器来盛装,而如“铁板烧”之类的食物基本上就不具有可携带性。这些客观存在的障碍无疑会降低消费者自行携带食物的意愿,当他们本来就没有这一意愿时,对其进行限制也就不会导致消费者的抵触。3.酒水具有标准化产品的特点在饭店中,酒水相比一般食物最为显著的特点是,只要特定品牌的酒水,在所有饭店中质量是一样的,而通常的饭店中所提供的饭菜是差异化的产品。不同的饭店进行烹饪的厨师不一样,菜品的搭配不一样,火候不一样,甚至当天厨师的心情不同,都可能使得即便在一个饭店中,同样的菜最后的味道都有所不同。食物的这种非标准性也是各个饭店突出自身产品的差异化、寻求更高利润的源泉。当然,食品也可以进行标准化,如“麦当劳”、“肯德基”,通过将食品加工的每一个程序严格设定标准,使得最后的产品在几乎所有的“麦当劳”、“肯德基”店中几乎完全一样,很难吃出相互之间的差别。不过就通常情况而言,酒水的标准化更为突出。产品的标准化使得产品之间的价格具有了可比性。产品一样,消费者就很容易发现饭店在其中多收取了多少钱。例如,按照一位记者的经历,一种长城干红葡萄酒,在市场上的定价为18元,可在酒店里却收费58元;而另一种法国葡萄酒,超市里卖58元,在酒店里收费为168元,加价到300%;一瓶“五粮液”在超市里200多元,在餐馆里一般要卖400多元、600多元甚至800多元;一种“淡爽型”啤酒,超市的价格是4.5元,到了餐馆就成了10元、20元。这种可比性是稍微具有生活经验的消费者都可以感知的。比较的后果是“酒水不能自带”会使消费者产生很强的“被剥削感”,认为自己受到了不公正的待遇;而与此相反,消费者则很难发现食品的具体利润是多少。同样的“水煮鱼”,在一般的小店中可能只要20元一份,但到了高级酒店中可以买到100元,而经营者却可以很轻松地以选料更精、做工更细、味道更好、厨师的级别更高等加以解释,消费者很难知道和比较其中的差异。在消费者感觉酒水价格高昂的同时,饭店的饭菜利润其实也并不低。尽管缺乏饭菜利润的详尽数据,但中国连锁经营协会发布的《2003年度中国连锁经营企业经营状况分析报告》显示,2003年各类零售门店中,毛利水平最高的是餐饮门店,平均为53%;毛利水平最低的是家电卖场,只有6.1%。而早在1997年,为保护旅游权益,北京市商委、物价局、旅游局联合发布了《关于饮食、娱乐业禁止以不正当价格牟利的规定》;该规定要求经营餐饮业的企业其饮食综合毛利率标准是:五星级宾馆饭店为70%;四星级宾馆饭店为65%;三星级宾馆饭店和特级饮食企业为60%;一级饭店、一级饮食企业为55%;二级饮食企业、特级旅店的餐厅为50%;其他饮食企业和特级以下旅店的餐厅为45%;经营娱乐业的企业,其经营的酒水、食品、冷饮的毛利率不得超过70%。从这些数据可以看出,餐饮行业的利润之高。同时,按照中国的国情,出这样的“规定”只能说明饭店获得的实际利润大大超出了限定的标准。5因此,从这些资料来看,饭菜的利润并不低,之所以不会引起消费者巨大的“剥削感”,还在于价格比较难以实施。6而从另一个角度而言,饭店中酒水的成本并不单纯是其销售价格和市场上出售的酒水价格之差。国际饭店与餐馆协会主席费福尔先生2003年3月在北京接受中央电视台等媒体记者采访时就专门提到这一问题。他说:“随着时代的发展,人们对服务的认识发生了变化,但是中国的消费者的意识没有完全市场化,如谢绝客人自带酒水或是收取开瓶费不理解,这不仅是饭店行业与消费者之间观念的差别,也与媒体对消费者的导向有关,需要饭店业、消费者和媒体共同认可服务的市场价值。全世界的饭店和消费者都认同这样一个观点:饭店投入的不仅仅是直接的餐饮成本,而是综合设施和服务的投入成本。”从上文的分析中可以看到,同样的规定,仅仅因为指向的对象发生了变化,消费者的感受差异巨大;这意味着,如果针对“饭菜不能自带”,那么消费者是不会感到不满并进而向法院起诉来实施权利救济的。也正是基于这一原因,“酒水不能自带”成为了侵害消费者选择权的典型行为。三、竞争法的视角在消费者保护法中,消费者的选择权是消费者权益的重要组成部分。消费者选择权意味着消费者有权确定自己的需求且以竞争性的价格来满足这些需求。消费者保护法虽然更多地从消费者个人的角度来涉及消费者的权益,认为饭店“酒水不能自带”的规定直接减少了购买商品消费者的选择自由,但是,在照顾消费者的权益的同时,经营者的利益也必须得到很好的考虑;如果没有经营者愿意提供商品和服务,那么消费者的权益也就无从谈起。因此,消费者和经营者二者之间是相辅相成的关系,无条件地保护任何一方都会破坏这一关系;必须跳出单一的场景,从相对更为宏观的角度进行分析。笔者认为,这个角度就是竞争法的角度。竞争法的目的之一就是保护消费者权益,这其中自然也包括保护消费者的选择权。但与消费者权益保护法不同的是,竞争法是从维护竞争秩序的角度出发的,通过确保市场处于正常的竞争状态,以产生出消费者可以得到的、有价值的选择,不因反竞争的行为实质性地使消费者被削弱。因此,竞争法并不一概阻止有减少消费者选择数量的行为或交易,也不积极地要求去创建选择,而是制止在市场上人为限制正常选择范围的商业行为。事实上,如果行为的利益显然超过其代价,反垄断法甚至允许选择的减少。例如,在企业实施并购的时候,企业数量的减少必然在短期内造成企业产品线的缩短、产品种类减少。但是,企业的并购不应当被完全禁止,因为从长远来看,有效率的并购能够使企业实现规模经济,节省生产成本,从而增强竞争实力,促使整个市场为消费者提供更丰富的产品选择。以选择为核心的竞争法能够支持和引导形成更有效率的市场、最低的价格、最佳的产品质量和最多样化的品种、最高水平的消费者剩余以及竞争性经济的所有好处。因此,一个反垄断法的消费者选择模型,不仅保留了传统的价格选择和价格竞争的好处,还进一步确认和保护了革新、多样性、质量、安全等其他非价格竞争的方面。对消费者选择的总体保护,而非仅仅是特定的低价选择的保护,应更明确地成为反垄断法的焦点。在多数情况下,对反垄断法而言,消费者选择定位只不过导致当前执行政策的延续;但在少数情形,它将扩展至保护对消费者非常重要的新领域。同时,自主权的核心是自愿,没有自愿就无所谓自主。但自愿应当是双方的自愿,是平等基础上的自愿,如果以一方的不自愿为代价,换取另一方的自愿,显然不符合法律的精神,也是一种不公平的行为。当然,自主权的行使应当在法律许可的范围内,不得滥用权利。经营者有介绍和推荐的权利,消费者也有拒绝和不选择的自由,但不能妨碍经营者行使自主经营权。如同我们去商店购物,发现商店物品的价格高于超市,我们的权利只是决定购买和不购买,而不能强求商店变更价格;商店是否改变价格,那是商店的权利。如果我们干涉商店的价格,就侵犯了法律赋予企业的自主定价权。因此,竞争法的视角更为宏大,但并不虚无,因为它提供了问题的另一个解决之道。消费者可能在一定程度上受到了“酒水不能自带”的影响,但只要市场的竞争是充分的,一定就会有允许“酒水自带”的饭店出现。从行业的总体而言,中国的旅游饭店业是充分竞争的行业,不存在非A即B的情况。至2000年年底,我国共有饭店10481家,其中星级饭店6029家,而属于中国旅游饭店业协会会员的饭店不过2320家。消费者完全可以选择那些符合自己经济状况和消费意愿的饭店消费。换言之,消费者完全可以选择那些不限制自带酒水的饭店就餐,何况在饭店之外,还有随处可见的餐馆食肆可供选择。《北京晚报》一名记者曾以订餐者身份给数家餐厅及星级饭店打电话咨询,发现中餐厅一般允许自带酒水,但收“开瓶(服务)费”,而西餐厅多不允许自带。令记者吃惊的是,“原以为不会通融的星级饭店,竟然大多数允许自带酒水。”这则消息表明,即使有了“谢绝客人自带酒水”的规定,真正实行这一规定的饭店也是很有限的,更谈不上消费者的选择权因此受到损害。而从具体的个案来说,之所以有饭店敢于提出“酒水不能自带”,往往是因为产品差异所导致的“垄断”,但这一“垄断”并不一定会引起竞争法的规制。产品差异7往往可以导致一个企业的产品在市场中具有决定性的控制力量。但是,如果以产品差异来直接认定市场力量,那么,一个产业由于产品差异所表现出的特性,会使得任何公司都有市场力量,这就丧失了法律意义。餐饮行业是一个极度追求差异化的行业,每个餐馆都试图从食品类型、食品和服务的质量,以及装修和整个氛围上突出自己的特色,这使得一个餐馆通常都不能完全取代另一个。但是,当餐馆价格超过边际成本时,行业中并不存在显著的进入障碍,这意味着很少餐馆能赚得额外的利润,因此,这一行业应当被大多数经济学家作为有效竞争来考虑。但是,如果一些公司已经因为其产品的差异性而做得非常好,以至于进入不能消除利润,这会发生什么?在每一个大城市,都有一些餐馆年复一年做得非常成功。这些餐馆的定价不仅超过边际成本(或许在相当的数量上),而且还超过平均成本,因此获得很高的利润。这样的餐馆有反垄断法上的市场力量吗?在这个例子中,餐馆的成功并不能归