工伤认定案件的司法审查

工伤认定案件的司法审查滕州市人民法院廖欣发布时间：2007-12-1210:05:18近年来，随着经济的发展，工伤行政确认案件在劳动保障类行政诉讼案件中所占的比例与日俱增，西方有一则谚语说“世界上没有两片完全一样的树叶”，工伤认定案件也是如此，实践中不存在两个完全一样的工伤认定案件，实践中审理此类案件的法律依据主要是由国务院制定实施的《工伤保险条例》（以下简称《条例》）及各省人大制定的《工伤认定实施办法》或者《工伤认定规程》，一面是工伤案件数量的剧增，另一面是工伤认定相关立法的不完善和不统一，再加之各地经济发展水平不平衡，劳动保障资金充足程度不同，使得工伤认定案件的审理不得不常常游走于制度与现实之间，很难达到司法的统一。笔者就工伤认定案件中的几个问题谈谈自己的看法，以期与行政审判的各位同仁进行交流，使工伤行政确认案件的法律适用得以进一步的统一。一、工伤认定案件诉讼主体的司法审查劳动保障部门是工伤行政确认案件的当然被告，案件中主要审查的是原告及与第三人之间的关系，即两者之间是否存在劳动关系是认定工伤的首要前提。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）规定，劳动者与用人单位建立劳动关系应当订立劳动合同。但是，实践中劳动者与用人单位不依法签订劳动合同的现象非常普遍，在乡镇企业、私营企业、个体经济组织内部，以及其它用工流动性比较大的工种中尤为常见。为了弥补这一实践中的不足，劳动部门又提出了所谓的事实劳动关系，那么事实劳动关系如何认定？此外，在实践中还常常遇到的一类情况是职工退休后返聘原单位工作或在新的单位工作，若劳动者发生伤亡事故是否可以适用《条例》的规定而申请认定工伤呢？与国家机关、事业单位、社会团体等组织建立劳动关系的职工因工作原因受伤是否属于工伤认定调整的范围？没有进行工商登记的用工主体的雇工在工作中受伤是否也属于工伤认定调整的范围？上面的疑问在《条例》中都没有明文进行规定，当实践中遇到此类情况时应当如何处理呢？笔者认为，劳动关系应是一种相对稳定、规范的用工关系,劳动者接受用工单位的管理，付出劳动，由用工单位给付报酬。在认定劳动关系时，以下两个标准可以作为参考：一是根据劳动关系的主体双方是否需符合法律规定进行界定，企业包括我国境内的国有企业、城（乡）镇集体企业、股份制企业、联营企业和外资企业；个体经济组织一般是指雇工在7人以下依法核准登记的个体工商户。未依法登记的非企业或非个体经济组织，如农村松散的建筑队、农村承包经营户，不能认定为工伤主体，其它的无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿。另外，根据《劳动法》的规定，劳动者应年满十六周岁。如果用人单位招用了未满十六周岁的未成年人，那么该未成年人与用工单位之间就不能形成劳动关系。不满十六岁的人在工作中受伤，亦不能申请认定工伤。只能按照民事损害赔偿的相关规定处理①，由单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿；二是根据是否形成规范的劳动关系进行界定。劳动关系双方建立的是一种相对稳定的、长期的合同关系，劳动者在提供劳动时要接受用工单位的监督、管理，用工单位应定期给付报酬，该劳动报酬不以某特定的目标或工程的实现为前提。另外，对于国家机关和参照国家机关公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员在工作中受到伤害是否属于工伤认定调整的范围呢？《条例》第六十二条规定，对于国家机关和参照国家机关公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员在工作中受到伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用，具体办法由有关部门另行规定。因此，国家机关和参照国家机关公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员在工作中受到伤害不属于工伤认定调整的范围。至于退休职工返聘回原单位工作或者在新的单位工作期间发生伤亡事故能否适用《条例》申请工伤认定的问题，《条例》中也没有明文规定，实践中不同地区对此问题也存在着分歧。有的地区认为所谓“职工”或者“劳动者”必须是按照劳动法规定的处于劳动年龄期间的职工，即劳动者年龄一般在十六周岁以上，六十周岁以下，已退休人员返聘或者重新就业的，不能成为工伤认定的主体。笔者认为这种看法有失偏颇，过于僵化，《条例》第六十一条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者'，已退休人员返聘回单位或者在新单位工作后，由于重新签订了劳动合同而与单位建立了劳动关系或者虽未签订劳动合同但构成事实劳动关系，当然的取得了《条例》所规定的职工身份，其只要满足工伤认定的其他条件就应当认定为工伤，完全可以适用《条例》关于工伤认定的规定。二、工伤行政确认案件的事实与证据的司法审查工伤行政确认案件的审理遵循行政诉讼举证责任的一般规定，由劳动保障部门承担举证责任，证明其作出的具体行政行为（工伤认定决定或者不予工伤认定决定）合法。当事人诉劳动保障行政部门不予受理工伤认定申请的，当事人应当提供相关书面凭证或证明其提出申请的其他材料。但因劳动保障行政部门受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的，原告不负举证责任。以上是审理工伤确认案件的总原则，下面就实践中常常遇到的几类事实认定问题谈一下笔者自己的看法。（一） 工作时间、工作场所和工作原因的认定案例一：王某为A公司职工，上班期间到单位洗手间如厕，因洗手间地滑摔倒在地，被送往医院缝了18针。单位认为王某受伤的原因与工作无关，因此不构成工伤。后王某向市劳动保障部门提出工伤认定申请，劳动保障部门认定王某构成工伤。A公司不服工伤认定，遂提起行政诉讼请求撤销该工伤认定决定。人民法院判决维持了被诉的工伤认定决定。我国工伤认定的立法初衷在于最大可能地保障在工作中或与工作相关活动中遭受事故伤害或患职业病的劳动者能及时获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利，因此，在审理工伤认定案件时应适当扩大对工作时间、工作场所等法律概念的解释。对于事故伤害发生的工作场所的认定，一般应根据职工的工作职责、工作性质、工作需要、工作纪律等方面综合考虑，凡与职工工作职责相关的区域以及自然延伸的合理区域，如单位提供的工作期间休息场所、卫生间等均应视为工作场所。对于造成事故伤害的工作原因，一般应从是否属于职工本岗工作、是否属于单位临时指派的工作、是否属于单位重大紧急情况等方面考虑。而且，这种工作原因既应考虑职工本人的工作原因，也应考虑因单位设施或设备不完善、劳动条件或劳动环境不良、管理不善等原因，但单纯的参加单位组织的休闲娱乐、游山玩水、外出旅游等活动而受到的伤害则不宜认定为工作原因。对于工作时间的认定，应当理解为既包括用人单位规定的工作时间和单位要求加班加点的时间，也包括为开展正常工作所须的与工作相关的预备性或收尾性工作时间。同时，在审理因公外出期间或者受单位委派长期驻外工作期间发生的机动车事故能否认定工伤时，因公外出期间或外派期间可以视为一个工作时间的整体，而不再区分个人生活时间与工作时间。（二） “上下班途中”的认定案例二：张某是某塑料厂职工，下班后前往菜市场买菜，买菜归家途中发生了机动车辆事故。张某申请工伤认定，劳动保障部门作出了工伤认定决定，塑料厂不服遂向人民法院提起诉讼，请求撤销该工伤认定。人民法院判决维持了该工伤认定决定。与旧行的《企业职工工伤保险试行办法》相比较，新《条例》明确扩大了属于工伤认定情形的具体范围，第十四条、第十五条对应当认定工伤和视同工伤作了列举式规定。其中“上下班途中受到机动车事故伤害的”规定，属明显扩大宽松的规定。首先，该规定取消了部门规章和地方性规章关于上下班途中时间和线路的限制性规定。设限过多，不符合客观现实生活，也不符合工伤保险保护职工合法权益的立法精神；其次，“上下班途中”也排除了“必经路线”的限制，必经路线的规定对职工要求太苛刻，也不符合立法技术要求，社会生活是丰富多彩的，社会现象是多姿多态的，上下班有时因为时间紧而走捷径，有时因道路发生堵车、施工等情况而绕道等都应当认定是上下班途中；再次，对“上下班途中”要有正确的理解，应理解为职工离开家到用人单位或离开用人单位回到家中的合理的时间或路线的整个过程。上班途中实践中一般比较好认定，难的是下班途中，很多时候职工并不是一下班就直接回到家的，常常在离开单位回到家中之间从事其它一些活动，这时法官需要考虑这类活动的时间持续长短以决定此类活动是否在其先前的上下班途中形成了一个特殊的“断点”，若活动的时间很长，则其下班的途径就已经被打断而终止，笔者称其为“断点理论”。因此，职工上班途中吃早餐，下班后顺便买菜、到托儿所接孩子，由于该类活动持续时间并不长，且是日常工作生活的必须要求，应当作为上下班途中理解，反之如其在中途去某处参加聚会，从单位至聚会地点的路程应当视为下班途中，但聚会结束后返回家中的路程就不宜再认定为下班途中了。另外，职工未经请假擅自早退离岗的也不应认定为下班途中。（三）其他《条例》规定不应当认定为工伤的情况有三种，分别是：（1）因违法犯罪或者违反治安管理伤亡的；（2）醉酒导致伤亡的；（3）自残或者自杀的。因上述原因造成的人身伤亡不得认定为工伤或视同工伤。笔者认为，对以上“不应当认定为工伤的情况”不宜作扩大化的解释，应作适当的限制性解释。单位认为劳动者不构成工伤的，应当承担举证责任，主张劳动者“醉酒”的，单位应当在举证期限内提供医学证据表明职工醉酒，或是有证据证明职工在工作中有严重的行为失控表现，并导致事故发生；主张劳动者“犯罪”的，单位须提供法院认定职工构成犯罪的生效的裁判文书，且该犯罪行为与伤害具有因果关系；主张劳动者“违反治安管理”的，应是公安机关有关法律文书认定职工行为违反治安管理的，且该行为与伤害具有因果关系。同时，单位证明标准应当高于民事证据规则所确定的优势证据标准，达到得以排除其它可能性的要求。三、工伤认定案件的法律适用的司法审查《条例》第十四、十五条分别规定了应当认定工伤的七种情况和视同工伤的三种情况，第十六条则规定了不得认定为工伤或者视同工伤的三种例外情况，在审判实践中经常遇到的问题是，一方面由于案件千差万别，而以上的规定过于原则化，无法包含所有符合立法精神而应当认定为工伤的情况；二者，法律规定的原则化、简单化导致在实践中常常发生法律适用上的冲突，给劳动保障部门对工伤事故的处理和法院对工伤案件的审理带来不确定性，在一定程度上也阻却了伤亡职工的权利救济，试举一个案例进行说明。案例三：黄某是某玻璃厂产品设计师，受公司委托前往上海参加一个行业内部的调研交流会，在返程途中突发心脏病而导致脑出血受伤。黄某申请工伤认定，但劳动保障部门经审查作出了不予工伤认定。黄某不服，向市人民政府申请行政复议，复议维持了该不予工伤认定。黄某遂向人民法院提起行政诉讼请求撤销该不予工伤认定决定。一审法院判决维持该不予工伤认定书，黄某提起上诉，二审法院维持原判。本案中双方争议的焦点之一就在于法律适用的竞合，《条例》第十四条第（五）项规定，因公外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的应当认定为工伤；第十五条第（一）项规定，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的视同工伤。黄某的情况首先满足了“因公外出”的条件，但同时也满足“突发疾病”的情况，如何适用法律规定正确的认定其是否属工伤认定的范围，产生了很大的分歧。若适用第十四条的规定，就得确定黄某是否是由于工作原因而导致的伤害，接下来要证明的是工作的性质或者工作的强度是否可能引起这种伤害（心脏病）。若适用第十五条的规定，将黄某整个因公外出期间都视为工作时间和工作岗位的话，突发疾病的只有死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的才能视同工伤。相比较之下，要证明工作的性质或者强度与其所爱伤害之间是否具有因果关系显然要困难的多，最后法院维持了劳动保障部门依第十五条的规定而作出的不予工伤认定决定。上面的案例只是工伤认定中法律适用问题的冰山一角，有的案件既不属于第十四条、十五条规定的应当认定工伤和视同工伤的情况，也不属于第十六条排除工伤认定的情况。有的劳动保障行政部门认为，既然职工的伤亡事故不符合《条例》第十四、十五条规定的情形，则不论其是否符合第十六条的规定，都应认定为非工伤。另一种观点认为，认定为工伤或认定为非工伤都必须有相应的法律条文来适用，如果职工的伤亡事故既不符合认定为工伤的肯定性规定，也不符合认定为非工伤的排除性规定，那么劳动保障行政部门不妨作出不予受理当事人工伤认定申请的处理决定。笔者认为，尽管《条例》的立法目的在于尽可能的保障因工作原因受到伤害的职工得到有效的救助，但现阶段工伤认定不能一味盲目扩大认定范围，司法机关应当处于中立的地位处理纠纷，在对劳动保障部门的工伤认定进行合法性审查的同时，也应当保持劳动者与用人单位之间的利益平衡，在劳动关系中，虽然劳动者处于相对弱势地位，在价值和利益衡量上应当倾向于保护弱者得到充分的补偿，但也绝不意味着可以任意的侵害单位的合法利益，否则有悖于司法公正原则。具体到《条例》中关于认定工伤及不得认定工伤的规定来看，笔者认为第十六条应当视为对第十四条及十五条可认定为工伤的一种限制与补充说明，劳动者只有在符合第十四条。十五条之规定的前提下，且不存在第十六条所列举的几种不得认定为工伤的情况才能认定为工伤，否则一律不能认定为工伤。由于各种原因，我国社会保障资金多年来一直处于比较紧张的状态，盲目的扩大工伤认定范围使得以工伤认定的劳动者最大化是不现实的，与每年所受伤害的劳动者的数量相比，社保资金多少显得杯水车薪，应当将其分配给最需要它的人，而不是“见者有份”，否则，这样做的结果只能违背工伤认定的初衷，有违社会公平与正义。四、工伤认定程序的司法审查按照《条例》的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区的劳动保障行政部门提出工伤认定申请，用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区的劳动保障行政部门提出工伤认定申请。劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定。并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。《山东省工伤认定工作规程》则规定，劳动保障行政部门收到工伤认定申请后，应及时对材料进行审核。对申请人提交材料完整的，应当自收到工伤认定申请之日起10个工作日内作出受理或者不予受理的决定。申请人提交材料不完整的，应当在15个工作日内一次性告知工伤认定申请人需要补正的全部材料，并自补正之日起10个工作日内作出受理或者不受理的决定。劳动保障行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20个工作日内，将工伤认定决定送达工伤认定申请人以及爱伤害职工（或其直系亲属）和用人单位，并抄送社会保障经办机构。工伤认定法律文书的送达按照《民事诉讼法》有关送达的规定执行。上述内容对单位和劳动者申请工伤认定的法定时效、劳动保障部门作出工伤认定的时间和工伤认定决定书的送达做了一个大概的规定，但是，就劳动保障部门工伤认定的具体行政程序，如告知当事人各类权利义务，告知当事人限期举证，调查取证等程序却没有作出具体的规定。法官审查其中较为具体的行政程序的时候，除考虑到严格按照《工伤保险条例》进行审查外，还应当考虑到合理性的问题，如劳动者申请工伤认定，但单位认为不构成工伤的，由单位承担举证责任，那么劳动保障部门给单位举证的期限的长短就应当合理，否则很难让人相信劳动保障部门所作出的工伤认定的公正公平。五、工伤认定案件中的自由裁量权的运用所谓自由裁量权，是法律、法规赋予国家机关在其职权活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断行为性质并自行决定实施其行为的内容，以及不作为或如何作为的权力，是自由裁量主体在一定范围内根据一定法律原则可以自由行使的权力及其范围。以自由裁量权的享有主体为标准，自由裁量权可以划分为行政自由裁量权与司法自由裁量权。任何一部法律，无论它如何周密，都不可能规范当时相应社会生活的一切方面，更不能规范其未来将要发生的变化。鉴于目前工伤认定相关法律法规的不完善，劳动保障部门