2023年研究生类研究生入学考试专业课法学历年高频考题带答案难题附详解

2023年研究生类研究生入学考试专业课法学历年高频考题带答案难题附详解（图片大小可自由调整）第1卷一.历年考点试题黑钻版(共25题)1.差额选举2.代理的概念及法律特征。3.举例说明法律行为成立与意思表示生效的关系。4.我国《刑法》对特殊防卫权是如何规定的?5.必要共同诉讼6.简述我国人民法院的组织体系及其设置原则。7.附条件的法律行为及其条件的特点。8.有的法律经济学学者主张：“法律的价值就是为了社会利益的最大化。”请运用法律价值的理论分析这句话的含义及存在的问题。9.法的内容与法的形式10.犯罪构成11.林某因妻子离家出走，为方便寻找妻子下落，林某在租车行租赁一辆小轿车作为交通工具。在正常使用数日后，因手头紧张遂将小轿车典当给寄卖行，并伪造车主身份证同寄卖行签订典当合同。后因租车行发现该车GPS定位系统失去联系遂报警。此间，林某未缴纳租金，并将手机关机不与租车行联系。林某被抓获后表示不打算将车辆赎回。问题：林某的行为是否构成犯罪，若构成则为何罪?12.法的内容与法的形式13.土地承包经营权14.论管辖权异议制度。15.宪法的公民权利条款对国家的立法机关、行政机关、司法机关和普通公民的行为，分别具有哪些效力?16.简述强奸罪的加重情节。17.有法必依18.审判组织19.私法和司法20.罪刑法定原则有哪些派生原则?21.法的实现和法律秩序22.生产、销售伪劣产品罪23.法律与道德的关系24.政党制度25.代位继承与转继承的区别。第1卷参考答案一.历年考点试题黑钻版1.参考答案：差额选举是指在选举中，候选人的名额多于应选人名额的选举方法。2.参考答案：代理是指一人在法定或者约定的权限内，以他人的名义为法律行为，而法律行为的结果却归属该他人的行为。该他人称为被代理人或者本人；实施法律行为的人，称为代理人。

代理的法律特征如下：

(1)代理关系有三方当事人；

(2)代理人从事法律行为以被代理人的名义为之；

(3)代理行为的结果归属本人承担；

(4)代理权是代理的基础。3.参考答案：法律行为成立的前提是意思表示的生效，但意思表示生效并不必然导致法律行为的成立。具体来看，二者关系如下：

(1)在单方诺成法律行为中，意思表示与法律行为可以作为同义语使用。意思表示生效，法律行为就成立，因此，在这里区分二者就没有意义。

(2)在合同行为中，合同的成立必须有两个有效的意思表示，即“要约”与“承诺”。仅有一项有效的意思表示，不能构成合同。

(3)在要物行为中，法律行为的成立除了意思表示生效外，还要实施交付标的物的行为，如保管合同、定金合同、质押合同等。

(4)意思实现，即行为人不是通过表达意思而是通过创设相应的状态的方式来产生法律后果的行为，无需意思表示，法律行为即可成立。

(5)社会典型行为，如乘坐公交车、打投币电话等，仅需要合同一方当事人的有效意思表示即可使法律行为成立。4.参考答案：特殊防卫权，也称“特别防卫权”，是指公民在某些特定的情况下所实施的正当防卫行为，没有必要的限度的限制，对其防卫行为的任何后果不负刑事责任的情形。我国《刑法》第20条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。特殊正当防卫的条件，除了要求不法侵害正在进行、防卫人有防卫意识、针对不法侵害者本人进行防卫外，更重要的条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。5.参考答案：必要的共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院合并审理并作出同一判决的诉讼形式。当事人的诉讼标的是共同的，表明他们在民事权利、义务上具有共同的利害关系，诉讼标的的同一性又是由民事实体法律关系决定的。如果共同诉讼人在民事实体法律关系中存在着共同的利害关系，即享有共同的权利或承担共同的义务，在诉讼中诉讼标的就是共同的。6.参考答案：我国人民法院大体上是以行政区划为基础而设置的。根据现行宪法和有关法律的规定，人民法院的组织系统为最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院。地方各级人民法院包括：高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院。专门人民法院主要指军事法院、铁路运输法院、海事法院、森林法院等。各级人民法院的内部组织基本相同，设立刑庭、民庭、经济庭、行政庭等。7.参考答案：附条件的法律行为是指以未来的不确定的事实的发生或者不发生，作为法律行为发生效力或者失去效力的限制条件的法律行为。例如，A有公寓住房一套，现在正在办理出国留学，想出租他人，但不能确定签证手续何时办妥。为了能够在签证办妥之后立即租出房屋，A与承租人B签订附条件的租赁合同，在合同中约定，合同的生效日期是出租人的出国签证下来7天之后。这样既避免了签证一旦下来仓促中找不到合适承租人的问题，又避免了盲目确定日期而面临的违约风险。

条件是行为人控制法律行为效力的发生或者消灭的手段，其特点如下：

(1)条件是未来发生的事实；

(2)条件是否发生具有不确定性；

(3)条件必须是合法的事实；

(4)法律行为的效力必须与条件具有依赖关系，即行为人有意使法律行为的效力受条件的约束。8.参考答案：法律经济学以科斯定理为基础，以财富最大化为核心原则，运用经济学工具对法律进行全面的分析。波斯纳即是该理论的主要代表人物。所有法律活动，包括一切立法、司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用。因此所有法律活动都要以资源的有效配置和合理利用，即效率最大化为目的。

法律经济学作为法律现实主义的重要组成部分，同样反对法律形式主义的形式逻辑至上观念，认可司法裁判中引入价值判断。而如何实现价值判断的客观化，法律经济学提出以“社会利益最大化”或“效率最大化”等，从而给法官的司法裁判指明方向。

但是，这种主张并非完美。试论证如下：

首先，这种主张仅仅关注了法律的外在价值，即法律作为一种工具的价值。外在价值的最大特点就是工具性，即如果有一种更好的工具加以替代的话，那么原来的工具就显得没有价值。法律的价值也是这样。如果仅仅着眼于其外在价值，那么可以说在一定程度上法律却显得并不是那么有价值。因此应当更加关注法律的内在价值。内在价值包括构成性价值和固有价值。但是无论构成性价值还是固有价值，都指向了法律价值的不可替代性，而这才是法律真正价值之所在。

其次，单独从外在价值上来讲，法律经济学的分析也并不是十分理想。理性经济人的假定能否扩展到政治道德领域是一个问题，一些法律中的特定的问题，如叛国罪，强奸罪的经济分析也不能令人信服。在价值论上，“社会利益的最大化就是正义”的说法也是值得推敲的。

最后，在美国式的实用主义的寻求确定性的思维道路上，由于道德的无可避免的地方性、主观性和不确定性，波斯纳版的法律经济学以效率的确定性为由，选择法律的效率标准并进行了其理论体系的建构。然而，效率其实本身是不确定的。法律经济学仍是一种主观主义的理想思维，因此“谁来判断社会效益”这又是一个难解之谜，很难实现价值判断的客观化。9.参考答案：法的内容，指构成法的内在要素，即法律规范及其构成要素。

法的形式，是法的内容的表现方式，是法的内容要素的外在结构和组织形态，如“法典”“判例法”“习惯法”等。10.参考答案：犯罪构成是指刑法规定的某种危害社会的行为依法应受刑罚处罚的主、客观要件的总和。11.参考答案：林某的行为构成侵占罪，其中林某存在两个阶段的行为，第一个阶段的行为系林某，后一阶段林某虚假寄卖，林某主观上具有非法占有的目的，客观上实施了侵占的行为，符合侵占罪的构成要件。12.参考答案：法的内容，指构成法的内在要素，即法律规范及其构成要素。

法的形式，是法的内容的表现方式，是法的内容要素的外在结构和组织形态，如“法典”“判例法”“习惯法”等。13.参考答案：土地承包经营权就是公民或集体对集体所有或国家所有由全民所有制或集体所有制单位使用的国有土地的承包经营权。该项权利的权利主体为公民或集体；权利客体为集体所有土地或国家所有由全民所有制单位或集体所有制单位使用的国有土地；权利内容由合同约定。14.参考答案：所谓管辖权异议，是指人民法院受理案件后，当事人认为受诉人民法院并无管辖权，而向受诉人民法院提出的不服该法院管辖的意见或主张。我国《民事诉讼法》第127条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”依照《民诉法解释》第223条的规定，当事人在提交答辩状期间提出管辖权异议，又针对起诉状的内容进行答辩的，人民法院应当对管辖异议进行审查；当事人未提出管辖异议，就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的，其应诉答辩可以作为人民法院有管辖权的依据。管辖权异议制度的确立，有利于为当事人管辖异议权提供程序保障；有利于上级人民法院及时、有效地行使监督权，维护管辖秩序，从而保证司法的公正与权威。

(1)管辖权异议的主体

我国《民事诉讼法》第127条规定，提出管辖权异议的主体必须是本案的当事人。这里的“当事人”仅限于本诉中的被告，不包括原告和第三人。这是因为：原告是向受诉法院主动提起诉讼的当事人，就意味着选择了本诉的管辖法院。如果原告认为起诉不当，可以撤诉后另行起诉。此外，即使受诉法院认为自己对原告的起诉无管辖权而依职权将案件移送其他法院时，原告对法院的移送裁定有意见也不能提出异议。

(2)提起管辖权异议的客体

①所谓管辖权异议的客体，即管辖权异议所指向的对象，是指管辖权异议的主体有权对哪些类型的民事诉讼管辖主张管辖权异议。提起管辖权异议的客体范围专指第一审民事案件的管辖权，不包括第二审民事案件的管辖权，因为第二审民事案件的管辖是依据第一审案件的管辖而确定的。

②管辖异议客体的范围。第一审民事诉讼管辖包括法定管辖和裁定管辖。可以作为管辖异议客体的范围，因管辖类型的不同而有所不同：a．地域管辖。第一审民事诉讼的法定管辖包括地域管辖和级别管辖，对第一审民事案件的地域管辖主张管辖权异议，目前学界没有争议。b．级别管辖。对于级别管辖当事人是否能够提出异议这一问题，以前在理论和实务界有不同意见。1995年7月3日最高人民法院发布的《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》明确规定，级别管辖是上下级法院之间就一审案件审理方面的分工。各高级人民法院根据经济纠纷案件诉讼标的金额分级确定管辖法院的规定，虽不是法律规定和司法解释，但一经我院批准，即应当认真执行。当事人就级别管辖权提出管辖异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。受诉法院拒不移送，当事人向其上级法院反映情况并就此提出异议的，上级法院应当调查了解，认真研究，并作出相应的决定，如情况属实确有必要移送的，应当通知下级法院将案件移送有管辖权的法院；对下级法院拒不移送，作出实体判决的，上级法院应当以程序违法为由撤销下级法院的判决，并将案件移送有管辖权的法院。同时，还应以违反审判纪律为由对有关人员作出严肃处理。这一规定肯定了当事人就级别管辖可以提出不同的意见，但没有赋予当事人管辖异议权。相应地，受理诉讼案件的法院对此不负有作出正式的民事裁定的义务，当事人也无权对此提出上诉。c．裁定管辖。裁定管辖主要包括移送管辖、指定管辖和移转管辖其能否作为管辖异议的客体目前有不同认识。我们认为，移送管辖、指定管辖涉及法院的内部分工和协调问题，当事人不能对此提出异议。

综上，第一审民事诉讼管辖包括地域管辖和级别管辖，对第一审民事案件的地域管辖主张管辖权异议，目前学界没有争议；对于级别管辖和裁定管辖，当事人是否能够提出异议的问题，目前在理论和实务界有不同意见。我们认为，应当赋予当事人对级别管辖的异议权，但为了防止当事人滥用管辖异议权进行抗辩，还应当要求说明受诉法院违反级别管辖的理由，并提出应当由哪一级法院管辖；至于裁定管辖问题，由于移送管辖、指定管辖或移转管辖是法院的职权行为，当事人对此不应提出异议。

(3)提起管辖权异议的时间

当事人对管辖权的异议，应当在提交答辩状期间内提出。人民法院受理的第一审民事案件，当事人对管辖权有异议的，必须在法定的答辩期限内(即《民事诉讼法》第125条规定的被告应当在收到起诉状副本之日起15日内)提出，逾期提出的，人民法院不予审理。当事人在法定的答辩期间内对受诉法院的管辖权提出了异议，但是在受诉法院就有无管辖权问题作出裁定前，又以书面或口头形式表示接受受诉法院管辖的，视为当事人自动放弃了异议。此后，当事人在民事诉讼中再行提出异议的，人民法院不再审议。当事人在管辖权异议的期间内未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。

(4)管辖权异议的处理

根据有关司法解释的规定，对于被告在提交答辩状期间提出的管辖权异议，符合上述条件的，受诉人民法院应当进行审查，并在受理异议之日起15日内作出裁定。对当事人的异议未经审查或者审查后尚未作出裁定前，不得进入对该案的实体审理。在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明。提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告提出管辖权异议，请求由上级人民法院管辖的，人民法院应当按照有关规定进行审查并作出裁定。被告以受诉人民法院同时违反级别管辖和地域管辖规定为由提出管辖权异议的，受诉人民法院应当一并作出裁定。经过审查，当事人对管辖权的异议成立的，受诉法院应当作出裁定书，将案件移送有管辖权的人民法院。异议不成立的，裁定予以驳回。裁定应送达双方当事人。当事人对受诉法院的裁定不服的，有权在10日内向上一级人民法院提起上诉，第二审人民法院应当依法审理并作出裁定。当事人在二审人民法院确定该案的管辖权后，即应按人民法院通知参加诉讼。15.参考答案：对国家立法机关：立法机关在制定法律的过程中，应当依据宪法的公民权利条款，充分保障公民的基本权利，不得损害宪法中规定的公民基本权利，否则构成违宪。

对行政机关：行政机关在立法和执法中，都应当尊重宪法对公民基本权利的保护，严格依照宪法和法律立法和执法。

对司法机关：根据现行法律政策，司法机关在审理案件时，并不能援引宪法，不能根据宪法的公民权利条款进行判决，但是所援引的法律必须符合宪法的公民权利条款。

对普通公民：传统的宪法理论认为，宪法的主要功能之一就是保障公民的基本权利免受来自国家权力的侵犯，宪法主要规范国家与公民之间的关系，即将宪法的效力限定在公权领域，否认宪法在私人领域具有规范效力。近来，也有“直接效力说”认为，宪法的基本权利条款应该在私人之间适用。16.参考答案：强奸罪主要具有以下五项加重情节：

(1)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

(2)强奸妇女、奸淫幼女多人的；

(3)在公共场所当众强奸妇女的；

(4)二人以上轮奸的；

(5)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。17.参考答案：(1)所谓“有法必依”是对守法提出的基本要求，它要求一切国家机关、社会团体、企事业单位、党派、武装部队，以及全体党员、干部和群众都要严格遵守法律，都要严格依法办事。

(2)法律的生命力在于实施。有法可依只是实现纸面上的权利义务规范，引导人民寻求正确的法律解决之道，匡正社会秩序。而有法必依，则是将纸面上的法律用于活生生的现实。中国特色社会主义法律体系的形成，总体上解决了有法可依的问题，在这种情况下，有法必依就显得更加突出、更为紧迫。

(3)有法必依要求“治国者必先受治于法”，党领导人民制定宪法和法律，也带头遵守法律，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，不能有法外之民。“有法不依，莫如无法”。因为有法不依不仅会动摇法律的权威，而且会损及整个社会的法律信仰。18.参考答案：审判组织是指人民法院审理案件的内部组织形式。人民法院审理案件的组织形式通常有二种：独任制和合议制。人民法院的审判委员会是人民法院内部的最高组织形式。19.参考答案：私法，涉及个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法。

司法，又称法的适用，是指国家司法机关依据法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门活动。20.参考答案：第一，禁止类推。类推是指将法律没有明文规定为犯罪并处以刑罚的案件事实比照刑法规定的最相类似的条文定罪量刑的制度。禁止不利于被告人的类推适用，但是允许类推适用有利于被告人的刑法规定；第二，禁止事后法。刑法没有溯及既往的效力，被告人是否有罪以及在有罪的情况下如何处罚，只能依据行为当时的法律。但是新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则具有溯及既往的效力；第三，禁止习惯法。刑法应以制定法为依据，刑法是立法机关制定的成文法，习惯法和判例不是刑法的渊源。第四，禁止不定刑。罪刑法定原则要求严格依照法律定罪处刑，立法者不能规定，司法者不能适用绝对不定刑和绝对不定期刑；第五，明确性原则。刑法关于犯罪、刑罚及其相互关系的规定，应当清楚明确，而不能模糊不清。21.参考答案：法的实现是指通过执法、司法、守法和法律监督的过程，实现法律规范所设定的权利和义务，达到合目的性的结果。

法律秩序是通过法律规范和法的实现而建立起来的一种有条不紊的社会关系状态。22.参考答案：其是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的行为。23.参考答案：(1)法与道德的联系

法与道德有密切的联系。它们作为社会规范在功能上相辅相成，共同调整社会关系。它们从合法与合理，从国家与社会，从外在与内在，从低层次到高层次，多方位、多角度地调整人的行为。尽管在不同的历史时期，有的社会强调以道德为主，以法律为辅；有的社会强调以法律为主，以道德为辅，但在共同使用二者方面概莫能外。即使在强调和实行法治的现代社会，道德的功能还是不能被否认，二者仍然表现出相辅相成的关系。

(2)法与道德的区别

法与道德既有联系也有区别，作为两种社会规范，它们的区别在于：

第一，产生的方式不同。法是由国家制定或认可的，道德是人们在社会生产和生活过程中逐步形成的关于善恶、正义非正义的观念和依此评价、指导人们行为的规范。

第二，表现形式不同。法一般以国家机关创制的规范性文件的形式表现自己，道德则通常存在于人们的内心和社会舆论中，或者以语言形