论刑事诉讼刑罚前提的适用

论刑事诉讼刑罚前提的适用

2015年8月29日，最高人民法院第16次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（9）》（以下简称《刑法修正案（9））。1、在我国刑法中，刑事专业禁止制度被引入。该规定规定：“如果人民法院利用专业便利实施犯罪，或者实施违反专业要求的具体义务的犯罪，应当根据犯罪情况和重新犯罪的需要予以处罚。人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止他们自刑罚执行之日起或者排除在外从事相关职业，期限为三年至五年。”“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的,由公安机关依法给予处罚;情节严重的,依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。”“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定。”刑事职业禁止制度是《刑法修正案(九)》的重要制度创新,其严密了刑事法网,弥补了刑法及其他法律法规关于限制、禁止他人从事相关职业之规定的不足,贯彻了宽严相济的刑事政策,对打击和预防与职业相关的犯罪具有重要意义。然而,作为一项新增制度,其无论在理论上还是在实践中,均存在一些亟待明确的内容与值得深入探讨的问题,本文通过对相关理论著述进行分析、研究,并对实践中产生的案例进行归纳、梳理,一、“刑罚”前提的认定根据《刑法》第37条之一的规定,适用刑事职业禁止制度的前提之一为“被判处刑罚”,且禁业的期限起点为“刑罚执行完毕之日或者假释之日”,因此,“刑罚”前提的认定对于刑事职业禁止制度的适用至关重要。就主刑而言,死刑立即执行与减为无期徒刑后不得减刑、假释的死缓,因犯罪人永无再犯的可能性,故没有适用刑事职业禁止制度的必要;有期徒刑(包括减为有期徒刑的死缓与无期徒刑)、拘役、管制属于此处的“刑罚”前提应无争议。就附加刑而言,没收财产的执行方式只有“与罚金选择并处”“并处”和“可以并处”三种,(一)刑罚的执行完本文认为,“单处罚金”不属于刑事职业禁止制度适用的“刑罚”前提。首先,自产生伊始,刑事职业禁止制度的性质如何即引起学界的激烈讨论,各种观点众说纷纭,本文基于其适用目的、适用根据、与假释制度的关系等理由,认为其属于保安处分措施,且为刑罚补充型保安处分,即在二元主义立场下,当仅适用刑罚无法实现对行为人再犯可能性的抑制与矫正时,在刑罚之外所采取的社会防卫措施。其次,《刑法》第65条、第66条关于累犯、第70条、第71条关于数罪并罚以及第85条关于假释的规定,均使用了“刑罚执行完毕”的表述,其内涵通常被解释为仅包括主刑执行完毕,而不包括附加刑。最后,由于被告人及其家属广泛存在对抗情绪且其通常会采取转移、隐匿、虚构债务等方式拒不缴纳罚金,因此罚金刑的司法适用一直存在执行难的问题,另外,即使没有被告人方面的拒缴因素,罚金刑也因为有“分期缴纳”“延期缴纳”等特殊执行方式,而导致其“执行完毕之日”无法确定,从技术层面上讲,将“单处罚金”认定为刑事职业禁止制度的“刑罚”前提没有可操作性。当然,亦有部分学者从不同角度对“单处罚金”适用刑事职业禁止制度的可行性进行论证,但在笔者看来,其论理并不充分,无法为其观点提供合理的依据:其一,部分学者主张《刑法》第37条之一对“刑罚”前提并未进行限制,故从文义解释的角度出发,应指全部刑罚种类,其中自然也包括罚金,但该部分学者在具体论述过程中又将诸如死刑立即执行、终身监禁等明显无法适用刑事职业禁止制度的情形排除在外,(二)缓刑只执行一次刑罚,无考验期对于有期徒刑与拘役的缓刑能否适用刑事职业禁止制度的问题,其重点在于“缓刑执行说”与“缓刑非执行说”之争。我国刑法学界以“缓刑非执行说”为主流,认为缓刑是一种附条件不执行原判刑罚的制度,若考验期满,原判刑罚不再执行,则意味着没有执行刑罚,更不存在刑罚执行完毕的问题。本文采取“缓刑非执行说”的观点,主要基于以下理由:第一,我国《刑法》第32条、第33条、第34条明文规定刑罚分为主刑与附加刑,共列举八种刑罚,其中并未包括缓刑,因此根据罪刑法定原则,缓刑不属于刑罚种类之一,不能以此论证缓刑考验期限届满等同于刑罚执行完毕。第二,“缓刑执行说”从文理解释的角度出发,将“刑罚不再执行”中的“再”解释为“相对于前一次而言的又一次”,即“重复”的含义,以此反推缓刑期间即已经执行过一次刑罚,考验期满只是不再重复执行。但根据《现代汉语词典》,“再”除其本义之外还具有其他引申含义,例如作为连接词,其还表示“一个动作发生在另一个动作结束之后”,而并不指同一动作的重复,第三,《刑法》第43条规定:“被判处拘役的犯罪分子,由公安机关就近执行,在执行期间,每月可以回家一天至两天”,第46条规定:“被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在监狱或者其他执行场所执行”,由此可见,拘役与有期徒刑的一般法定执行方式为在特定执行场所(拘役所、看守所、监狱)执行,并不包括在社区执行的情形,且缓刑与假释存在本质区别,不能进行机械的类比推理。因此,持有“缓刑执行说”的学者所主张的“缓刑是对原判刑罚执行方式的变更”,缺乏法律基础。另外,若认为缓刑是对原判刑罚的执行,那么当缓刑被撤销,执行原判刑罚时,由于已经经过的缓刑考验期并不算在原判刑罚期间内,因此会出现重复执行的不合理现象。第四,“缓刑执行说”认为,根据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》(以下简称《减刑、假释规定》)第18条的规定,被宣告缓刑的行为人在缓刑考验期内有重大立功表现的,可以参照刑法第78条的规定予以减刑,同时应当依法缩减其缓刑考验期,而《刑法》第78条规定减刑适用于刑罚执行期间,因此缓刑属于刑罚执行;另外,最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《自首和立功解释》)第2条将《刑法》第67条第2款中“正在服刑的罪犯”解释为“已宣判的罪犯”,其目的即在于使缓刑考验期间内的犯罪人成为特别自首的适用对象,此即意味着缓刑的执行等同于“服刑”,即刑罚执行。由此观之,“缓刑执行说”在其表面合理性之下实际存在论证体系中的诸多逻辑错误,因此,只有采取“缓刑非执行说”的观点才更符合缓刑制度本身的意义与价值。回归到刑事职业禁止制度“刑罚”前提的判断,既然宣告缓刑的行为人并未被执行原判刑罚,因而不满足“刑罚执行完毕”的条件,故缓刑不属于此处的“刑罚”前提。二、确定业期限的前提我国刑法中职业禁止的法定期限为“自刑罚执行完毕之日起或自假释之日起三年至五年”,由法院在判决时与刑罚同时宣告,并且,禁业期限一旦确定即无法更改,即使之后行为人的人身危险性与宣判时已判若天壤。不难看出,我国刑事职业禁止的期限设定模式环节较少、操作简单,且由于其较大程度地限制了司法者的恣意擅断而更符合罪刑法定原则的要求,然而应当注意的是,上述特点也使得此种模式存在着明显的瑕疵与弊端,因此,应对其加以完善,使其能够充分发挥预防犯罪的制度功能,并最大限度地抑制可能带来的负面效应。(一)当前禁止期的弊端1.行为人之禁业期限我国刑法中规定的职业禁止的法定期限下限过高,不合理的压缩了禁业期间的范围,使得在司法实践中,无论案件具体情况如何都至少禁止行为人在三年时间里从事相关职业,故往往不同案件中行为人之再犯可能性虽相去甚远,但最终的禁业期限却完全相同。例如,在“梁伟民案”中,被告人梁伟民因非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被判处有期徒刑一年零三个月,没收违法所得人民币七千元,并处罚金人民币六万元,且其曾因犯该罪受过刑事处罚;而在“郭云案”中,被告人郭云因生产、销售不符合安全标准的食品罪被判处拘役一个月十五天,并处罚金人民币五百元,另外,其系初犯、偶犯并具有自首情节,从判决书中列明的情况来看,两被告人的人身危险性与再犯可能性判若天渊,但法院最终对其二者均宣告禁业三年。2.刑罚、职业禁止对行为人的再犯可能性的影响我国刑事职业禁止制度的适用是由法院在判决中一并宣告的,且自宣判时开始,禁业期限始终保持不变,无论是在刑罚执行过程中,还是在刑罚执行完毕后,该期限都不会因为客观情况的变化而有所增减。但需要注意的是,根据刑事职业禁止制度的保安处分属性,法院在确定禁业期限时所考虑的实质标准为行为人的再犯可能性,而这一标准是会随着受刑程度、受刑时间等因素的改变而不断发展变化的:一方面,行为人被执行刑罚或适用一段时间的职业禁止后,其再犯可能性会因被矫正而逐渐降低甚至完全消除;另一方面,原判刑罚与职业禁止对某些特殊的行为人无法起到完全的矫治效果,在刑罚与职业禁止结束之后其再犯可能性并未完全消除,甚至可能会有所增加。因此,现行规定中这种不问行为人再犯可能性的增减,仅在审判时根据当时掌握的信息即下结论的做法忽视了客观情况的变化,过于机械与僵硬,不仅可能侵犯行为人正常从事职业的权利,而且不利于刑事职业禁止制度预防犯罪目的的实现。(二)研究外国游客和海外经验作为保安处分措施的一种,刑事职业禁止制度被许多采取“双轨制”的国家或地区规定在其刑法典里,例如德国、葡萄牙以及我国澳门地区等。1.延长禁止期限的期限《德国刑法典》在其总则第三章第六节“矫正与保安处分”中规定了职业禁止制度,共涉及第70条、第70条a、第70条b三个条文。从上述条文可知,德国刑法中职业禁止的基础时间跨度为一年至五年,但在特殊情况下,如果法院认为对行为人适用基础期限不足以消除其再犯可能性,则可以突破法定最高限,将禁业期限延长至终身;另外,若出现新的根据,表明行为人不再具有再犯可能性,法院可以暂缓对行为人的职业禁止而交付考验,但暂缓执行的适用有严格的时间限制,即必须在正式实施一年以后,这样规定的目的一方面在于确保行为人已经受到该措施的惩罚、矫治,另一方面也是为了防止职业禁止制度流于形式;若行为人在考验期内违反法律法规或相关要求,法院可以撤销暂缓执行,同时已经经过的时间不计算在原期限内,若行为人在考验期内表现良好,则在考验期满时由法院宣告解除职业禁止。2.禁止期限的延长《葡萄牙刑法典》在其总则第七章第四节第100条规定了职业禁止制度,其基础时间跨度为一年至五年,同时,在期限届满后,法院应对行为人的再犯可能性进行重新评估,若认为行为人的再犯可能性并未完全消除,则可以将其禁业期限予以延长,但再次延长的时间不得超过三年,且只可延长一次。另外,在职业禁止期间,若行为人因受强制措施、刑罚或者保安处分而被剥夺人身自由,则职业禁止期间应予暂停,被剥夺自由的时间不计算在内,待到行为人恢复自由之时再继续执行职业禁止并计算其期限;若行为人被剥夺自由的时间超过两年,则在行为人恢复自由时,职业禁止的期限不自动继续计算,而是由法院重新评估其再犯可能性,根据评估结果决定是否继续执行。3.消灭申请权《澳门刑法典》在其总则第六章“保安处分”中规定了职业禁止制度,共涉及第92条至第95条四个条文。由于澳门刑法受葡萄牙刑法的影响巨大,因此其关于职业禁止期限的规定与葡萄牙刑法大致相同,但也有一定的补充与发展,即规定了职业禁止的消灭申请权。消灭申请权指的是,在职业禁止实际实施一年以后,被告人可以申请消灭职业禁止的剩余期限,法院在接到被告人的申请之后对行为人的再犯可能性进行评估,若行为人已没有再犯的危险,则由法院宣告职业禁止消灭,剩余的期限自动废止;若法院认为行为人仍存在再犯的可能,则驳回其申请,行为人可以在一年后再次提出,如此往复。除德国、葡萄牙、澳门外,还有许多国家与地区刑法中规定了职业禁止制度,例如《丹麦刑法典》第79条规定:“从事本法第七十八条第二款规定滥用职务或者业务之一者,因为实施可罚行为而被定罪的……可以剥夺其继续从事有关事务或者以特定形式从事该事务之权利……此种权利之剥夺期限,应当为一年以上,五年以下……”(三)横向复杂化与纵向僵化的双重弊端如上所述,现行刑事职业禁止制度的禁业期限存在横向僵化与纵向僵化的双重弊端,严重阻碍其制度价值的实现,因此必须对其进行改革与完善。通过对其他国家和地区经验的借鉴,本文提出如下完善建议。1.完善其他国家的禁业期限我国现行禁业期限为三年至五年,下限过高,导致无法与具体案件中行为人高低有别的再犯可能性相适配,因此应将其下限下调至一年,即将禁业期限幅度扩展为一年至五年。这样改进的原因在于:其一,通过考察其他国家或地区对刑事职业禁止制度期限的规定发现,德国、丹麦、希腊、葡萄牙等国家的禁业期限均为一年至五年,而波兰、匈牙利等国禁业期间的下限亦为一年,这样普遍的共识能够为我国刑事职业禁止制度期限的调整提供有效的参考;其二,从我国《刑法修正案(九)》关于刑事职业禁止制度期限的确定历程,尤其是从将草案一中“五年以内”修改为最终稿中“三年至五年”来看,立法机关对禁业期限的选择历经了一个从绝对确定到相对确定的过程,2.犯罪的危险在刑事职业禁止实际执行一年之后,允许行为人申请对职业禁止的暂缓执行。法院在收到暂缓执行申请后,对行为人的再犯可能性进行重新审核与再次确认:若行为人仍有再犯罪的危险,则驳回其申请,继续执行原职业禁止,但允许行为人一年后再次提出申请;若行为人的再犯可能性已经消除,则宣告暂缓执行,剩余期限转换为考验期。在考验期内,若行为人违反法律法规或相关要求,例如再次利用职业或者违背职业要求的特定义务实施违法犯罪行为、擅自脱离监管等,则法院应撤销暂缓执行,继续禁止行为人从事相关职业,已经经过的考验期不计算在原禁业期限内,并且不允许行为人再次提出申请;若行为人表现良好,没有上述行为,则在考验期结束时,由法院宣告解除职业禁止。3.延长禁业期限现行禁业期限的上限为五年,一般情况下,其已足以防止行为人在复归社会之后再次实施与职业相关的犯罪,但对于某些特殊的行为人,刑罚措施与职业禁止并不能完全消除其再犯可能性,因此应引入禁业期限的延长机制,以应对此类特殊情形。当禁业期限届满时,由法院对行为人的再犯可能性进行审查,若其已无再犯罪的危险,则宣告解除职业禁止,若其仍保留部分再犯可能性或者不减反增,则根据此时其再犯可能性的程度,延长禁业期限,最长可至终身。应当看到,对禁业期限的延长不仅有利于增强刑事职业禁止制度与行为人再犯可能性的适配性,而且符合保安处分期限不确定的特性。三、“相关职业”的认定边界我国刑事职业禁止制度的执行内容为禁止行为人从事“相关职业”,但由于“相关职业”的表述模糊,范围不清,因此在理论上未能形成明确的认定边界,进而导致在司法实践中,法院对因相同行为触犯相同罪名的行为人所禁止从事的职业范围大小不一,(一)“职业”的含义《现代汉语词典》《现代劳动关系辞典》以及国家标准《职业分类与代码》《中华人民共和国职业分类大典》(以下简称《职业分类大典》)分别规定了“职业”的日常定义、专业定义与规范定义,同时,部分学者也提出了自己的观点,例如有学者认为,“职业是指参与社会分工,用专业的技能和知识创造物质和精神财富,获取合理报酬,丰富社会物质或精神生活的一项工作,也可以说是个人服务社会并作为主要生活来源的工作。”《职业分类大典》中所规定的“职业”含义为,“从业人员为获取主要生活来源所从事的社会工作类别”,同时其将全部职业分为8个大类、75个中类、434个小类以及1481个细类。(二)“相关职业”的边界明确“职业”的内涵后,还需对“相关职业”的边界进行研究,以划定讨论的具体场域。1.“相关职业”之最小边界行为人利用职业便利或违背职业要求的特定义务实施犯罪,为防止其再犯,禁止其从事犯前罪时所利用或所违背义务的职业是刑事职业禁止制度的题中之义,且若无其他特殊情况,仅禁止此部分职业即足以实现预防再犯罪的目的,因此“相关职业”之最小边界在于行为人先前所利用或违背义务的职业,例如某游泳救生员丙上岗期间躲在更衣室内玩手机,导致溺水幼童丁因未能得到及时救助而死亡,在追究丙刑事责任之后应禁止其在一定期限内再次从事游泳救生员的职业。另外,根据《现代汉语词典》,“相关”一词的含义是“与……有关系”,部分学者从保障犯罪人复归社会后生存与发展的角度出发,认为不应对“相关职业”的范围设定最小边界,即对于某些特殊的犯罪人如绝大多数过失犯等,可以突破行为人先前犯罪所利用或所违背义务的职业的下限,限缩到仅禁止犯罪人从事相同职业中的某些职位或岗位。2.职业禁止制度对犯罪人复归社会后生活的影响如果说“相关职业”之最小边界是客观存在的,那么其最大边界则是基于利益衡量标准而人为划定的,其宽严程度直接决定了刑事职业禁止制度对犯罪人复归社会后生活的影响。《职业分类大典》将我国全部职业分为8个大类,且其划分和归类的依据为工作性质的同一性,(三)基于特殊预防义务的判断根据上述结论,《刑法》第37条之一所规定的“相关职业”,其边界最小为行为人先前所利用或违背义务的职业本身,最大为该职业所属之大类,而其在个案中的范围则徘徊于此二者之间,根据案件的不同情形予以具体确定。“相关职业”指的是与先前犯罪有关系的职业,因此其范围判断之实质标准在于此处的关系应如何理解,意即与前述犯罪具有何种关系的职业能够被归属于“相关”,进而应被禁止。先前犯罪具有两种具体形态,即利用职业便利实施犯罪以及实施违背职业要求的特定义务的犯罪,其中职业便利指的是行为人从事特定职业所形成的便利条件,例如管理、经营的权力、经手的地位等,职业要求的特定义务则是指根据法律法规、行业准则、职业惯例等产生的、要求全体从业人员必须遵守的义务。行为人利用职业便利实施犯罪或实施违背职业要求的特定义务的犯罪,反映出其主观上具有利用职业为其实施犯罪所带来的便利条件的意愿,以及对职业要求的特定义务的漠视,因此在适用刑事职业禁止制度时应对职业便利与特定义务进行实质化理解,探求行为人到底利用了何种便利或违背了何种义务,提炼出其本质与内核,进而突破先前犯罪所涉的具体职业本身,禁止具有该本质与内核的一切相关职业。例如在上述体育老师猥亵女学生的案件中,具体而言,犯罪人甲利用其“小学教育教师”的职业便利实施犯罪,但透过表象探寻本质,其实质上利用的是教师易于接近学生的便利条件以及对学生的管理权力,这是其犯罪所利用的职业便利的本质,也是“教学人员”中类中所有职业共同具有的属性特征,各小类、细类之间的具体区别不会对其产生影响,因此反映出甲主观上具有利用“教学人员”相关职业形成的便利条件实施猥亵犯罪的意愿,故对甲适用刑事职业禁止制度时,“相关职业”应包括“教学人员”中类之下的所有职业,而不应仅局限于其本身所从事的“小学教育教师”职业。再如,根据《执业药师业务规范》,执业药师在配发药品前应对处方的合法性、规范性、适宜性进行审核,综上所述,《刑法》第37条之一所规定的“相关职业”的边界,最小为行为人先前犯罪中所涉职业本身,最大为前述职业所属的职业大类,而在具体个案中,其最终范围则需根据行为人所利用的职业便利与违背的特定义务的本质与内核进行实质判断。四、罪与职业间的相关性据不完全统计,除《刑法》之外,我国另有30余部法律法规对禁止行为人从事相关职业做出规定,这些规定在适用前提、禁业期限、范围等具体内容上,与刑事职业禁止制度存在区别。例如有些规定未对犯罪与职业间的相关性做出要求,如《检察官法》第11条规定,曾因犯罪受过刑事处罚的人员,不得担任检察官;有些规定的禁业期限为终身,如《食品安全法》第135条第2款规定,因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的,终身不得从事食品生产经营管理工作,等等。因此,当行为人的行为同时满足刑法与其他法律法规对职业禁止的适用条件时,即会产生二者之间的竞合,为明确在此情况下应如何确定法律适用的优先顺序,《刑法》第37条之一第3款专门规定,“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定”,但究竟应如何理解此处的“从其规定”,还需要进行深入研究。(一)引用相关法律模式进行分析1.“遵守规定”和“遵守规定”我国《刑法》中共有七处表述为“依照规定”,其中六处为“本法另有规定的,依照规定”,一处为“本法分则和其他法律另有规定的,依照规定”。2.“根据”和“在实践中”空白罪状,亦称参见罪状,是指仅规定某种犯罪行为,但其具体特征要参照其他法律、法规来确定的罪状。(二)其他法律法规中职业禁止规定的梳理要正确理解《刑法》第37条之一第3款中“从其规定”的含义,必须对该款所说的其他法律法规中职业禁止的规定进行梳理与分析,本文认为,根据相关规定的性质可分为:1.根据《证券法》第400条,建议制定《证券法》第400条,根据《证券法》第400条,建议将《证券法》第400条所规定,将“中心”这类职业禁止属于行政主体对违反法律、法规的行政相对人所给予的行政制裁,典型的为行政机关对金融违法行为人做出的业务限制和市场禁入,例如《证券法》第233条规定:“违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定,情节严重的,国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。前款所称证券市场禁入,是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。”2.不符合职业禁止的范畴其他法律法规中的职业禁止大多表述为“具有下列情形之一的,不得担任……”尤其在涉及资格证、照的领域更是如此,例如《法官法》第10条规定:“下列人员不得担任法官:(一)曾因犯罪受过刑事处罚的……”再如《教师法》第14条规定:“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的,不能取得教师资格;已经取得教师资格的,丧失教师资格”,此类职业禁止属于行政许可的范畴,更准确地来说是行政不许可,即在行为人因犯罪受到刑事处罚后,不许可其获得从事某种职业的资格。属于此类职业禁止的法律规定还有《检察官法》第11条、《律师法》第7条、《公证法》第20条等。3.增加了对公务员的职业禁止部分其他法律法规中的职业禁止无法归入某一具体行政行为,其属于刑罚的附随后果,随刑罚的执行而自动产生,例如《公务员法》第26条规定:“下列人员不得录用为公务员:(一)因犯罪受过刑事处罚的……”再如《人民警察法》第26条第2款规定:“有下列情形之一的,不得担任人民警察:(一)曾因犯罪受过刑事处罚的……”属于此类职业禁止的法律法规还有《公司法》第147条、《安全生产法》第81条第3款等。需要注意的是,本类职业禁止是狭义的刑罚附随后果,若从广义上理解,则还包括上述行政许可的内容。(三)“其规定”的含义关于《刑法》第37条之一第3款中“从其规定”的理解,目前主要有三种学说,即排斥说、修正说与并行说。本文认为并行说是对“从其规定”的正确理解,理由如下:1.其他法律法规的规定其一,一般而言,刑事职业禁止无论从社会的否定评价程度方面还是适用方法的强制性方面,都明显高于相应的行政职业禁止,而排斥说认为其他法律法规对职业禁止的规定优先于刑法,由此导致在没有其他法律法规规定时,对行为人适用刑事职业禁止制度,在有其他法律法规规定时,反而减等适用行政职业禁止制度,这种以其他法律法规的有无决定刑法是否适用的做法与降格处理的模式过于随意。其二,行政机关在适用行政职业禁止制度时,没有严格司法程序的限制,因此缺乏有效监督,容易产生肆意性,不利于该制度效用的发挥。其三,内容上完全按照其他法律法规的规定也存在问题,因为其他法律法规禁止职业的期限可能小于3年,例如《执业医师法》第15条规定:“有下列情形之一的,不予注册:……(二)因受刑事处罚,自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满二年的……”2.部门规章与地方性法规“去行政化”其一,“我国的法律法规较为繁杂,对职业禁止做出规定的并不限于法律与行政法规,还包括为数众多的部门规章与地方性法规,其本身已经构成了颇具规模的体系,且部分职业的监管职能已由特定行政部门承担多年”,3.对有条件的职业禁止的期限不同、范围不同第一,刑事职业禁止与其他法律法规中的职业禁止可以并行且应当并行,理由在于:(1)刑事职业禁止属于司法处遇措施,其目的在于预防再犯罪,而其他法律法规中的职业禁止属于行政处遇措施,其目的具有多元性,虽然客观上亦具有预防再犯罪的功效,但除此之外,其更侧重于对社会秩序的维护与对职业队伍的净化,例如根据《公务员法》第26条的规定:“下列人员不得录用为公务员:……(一)因犯罪受过刑事处罚的……”这是对公务员资格的限制,其一方面消除了行为人利用公务员身份实施犯罪的可能性;另一方面更重要的是,其纯洁了公务员队伍,使得因犯罪受过刑事处罚的人无法取得公务员身份,正是由于刑事职业禁止与其他法律法规中的职业禁止性质不同、目的不同,因此二者可以并行;(2)刑事职业禁止与其他法律法规中的职业禁止的禁业期限与范围不同,前者的期限为三至五年,后者的期限具有不同类别,有的短于三年,有的在三年至五年之间,有的长于五年甚至终身,前者的范围是“相关职业”,后者的范围既包括某一具体职业,例如《法官法》第10条、《检察官法》第11条、《教师法》第14条的规定等,也包括与某一活动相关的一系列职业,例如《证券法》第233条、《证券市场禁入规定》第5条的规定等,正是因为刑事职业禁止与其他法律法规中的职业禁止期限不同、范围不同,因此二者无法相互替代,应当并行;(3)并行说不违背“一事不再理”原则,“一事不再理”原则旨在防止国家权力的肆意发动,避免行为人因同一行为重复受到同一性质的处遇措施,第二,部分学者认为,若其他法律法规中的职业禁止期限为终身,则行为人完全丧