偷换二维码行为的类型认定

偷换二维码行为的类型认定

从车辆时代的刑法到工业时代的刑法，再到网络智能时代的刑法，刑法面临的问题越来越多样。随着互联网移动金融的发展，人们的支付方式变得多元化，通过手机扫描二维码支付钱款已经成为人们的生活日常。然而，新型支付方式并非完美无缺，生活中不乏违法分子利用二维码难以辨别的特征，将商家的二维码以假换真，从而获取不法财产，导致受害人遭受损失。对于该行为的认定，司法裁判不尽相同，理论界也莫衷一是，不仅损害了刑事司法的确定性，而且不利于精准打击违法行为。一、偷换二维码的罪名适用综合分析偷换二维码的行为方式多样，但当前理论研究主要偏重于实体商店二维码被偷换时行为定性一隅，忽略了对其他行为方式的研判。事实上，分析类比不同类型偷换二维码获财案件，对某些疑难问题的解决具有启示和参考意义。以下三个案例为当前司法实务中的典型性案例，囊括了偷换二维码获财的所有方式，本文将依此展开偷换二维码行为罪名适用的综合分析。案例一：2018年1月，孙某和汪某创建微信号，仿照某商铺收款二维码设计，在挑选商品后扫取仿照设计的二维码，店主信以为真交付商品，两人累计骗取价值数万元的商品（以下简称“佯装付款案”）上述三个案例根据实施主体不同，可分为顾客偷换型和第三人偷换型两类。顾客偷换型如佯装付款案，行为人自导自演，使店家产生错误认识并处分商品；第三人偷换型，即第三人事先将商家二维码偷换，顾客扫描后支付的款项直接进入所偷换账户。将第三人偷换型进一步细分，可分为受害人与被骗人同一型的第三人偷换和受害人与被骗人分离型的第三人偷换，前者如共享单车案，用车人不仅为被骗人，也是受害人；后者如小卖部案，被骗人是顾客和店家，受害人却是店家，被骗人与受害人并不完全一致二、．农村诈骗罪说对于顾客偷换型和受害人与被骗人同一的第三人偷换型两种类型案件，司法实务部门的定性较为统一，即都以诈骗论处。如佯装付款案，刑侦部门以行为人涉嫌诈骗罪立案；共享单车案，检察部门以行为人触犯诈骗罪为由提起公诉。但相较这两种类型案件，受害人与被骗人出现分离的第三人偷换类型案件的定性则显得颇有争议，司法裁判有认定为诈骗罪的，也有定性为盗窃罪的，更有无罪论的主张。（一）对处分财产构成要件的不同立场将受害人与被骗人出现分离的第三人偷换类型案件定性为诈骗罪，司法裁判并不多见，裁判理由通常为行为人通过偷换二维码的手段虚构事实，欺骗了店家，也欺骗了顾客，使他们陷入认识错误，以为该二维码为店家收款二维码，进而实施处分财产的行为，符合诈骗罪的构成要件相较理论界，主张对该类型案件适用诈骗罪的学者颇多，并且有不同的立论根据，具体有立场说、三角诈骗说、间接正犯说和双向诈骗说等几种学说的分野。立场说基于受害人立场的不同分为店家受害诈骗说和顾客受害诈骗说。前者认为店家产生错误认识，虽处分的不是钱款，但所处分的商品与钱款等价，又无权要求顾客返还，应为受害人。后者认为以财产走向为视角，从顾客占有到支付平台占有再至行为人占有，店家从未占有，无法将其视为受害人，而顾客恰恰是因为遭受欺诈而处分了财产，应视为受害人（二）针对顾客向私家车付款，未取得整体控制目司法实务中，将受害人与被骗人出现分离的第三人偷换型案件认定为盗窃罪的裁判理由大致可归纳为以下几点：其一，行为人采用秘密手段，将店家的收款二维码予以调换获取顾客支付的款项，符合盗窃罪特征。其二，收款码如同店家的收银箱，顾客扫描店家的收款二维码即是向店家的收银箱付款。被告人调换二维码即调包店家的收银箱，使钱款直接落入自己的收银箱从而占为己有。其三，所谓诈骗，即有人使诈、有人受骗。该案行为人与店家或顾客无任何意思联络，除调换二维码外，行为人无任何明示或暗示表示。其四，店家指示顾客扫码，正是行为人秘密手段的结果，主观上并非自愿向行为人交付财物，缺乏处分意思。顾客基于店家指令扫码付款，始终未陷入错误认识，没有受骗情形。总之，顾客不是被骗人，也不是受害人，商家是受害人，但不是被骗人理论上盗窃罪还有直接正犯说和间接正犯说的争论。前者观点与司法裁判类似，认为顾客向店家付款时双方的债权债务关系即已终止，顾客经店家指示扫码付款，店家存在一定的过错而无权要求退货，应为受害人。并且，行为人在店家不知情的情况下偷换了二维码，无异于偷偷在收银柜下方挖了个洞，使钱款直接掉进行为人口袋，属于调包盗窃（三）刑法的体系性考量由于一方面顾客作为被骗人不仅不具有处分店家财产的地位或权限，也没有将款项处分给行为人的意识，不能以诈骗罪论处，另一方面顾客所支付的款项自始至终未被店家占有，与侵害占有且形成新的占有的盗窃罪性质不符，介于罪刑法定原则的底线及法益保护主义的考量，就现有刑法体系框架下，只能考虑对行为人事后拒不返还所侵占财产的行为进行规制，以侵占罪加以处罚（四）盗窃罪的成立要件问题通过上述受害人与被骗人出现分离的第三人偷换类型案件定性裁判及观点梳理可以发现，即便主张同一种罪名，理论依据也大相径庭。而这些观点是否符合刑法解释原理、契合案件事实却值得商榷。就诈骗论中持顾客受害者立场诸说而言，无论从案件的实然状态考量还是从民法规则的应然角度分析，都难以得出顾客遭受损失的结论，却将顾客看作本案的受害人，实为不妥。至于视店家受害说，以店家无法要回商品且处置了与行为人获财价值相等值的商品为由，认定店家遭受财产损失而行为人构成诈骗罪，则是偷换了犯罪对象。犯罪对象为侵害行为所指向的人或物，在诈骗罪中指向受害人的财物，受害人处分的财产应与行为人取得的财产一致就盗窃论而言，秘密性虽是盗窃的通常表现形式，但其因此为盗窃罪的成立要件一直是学界上争论的焦点就无罪论而言，并未真正深入挖掘和厘清偷换二维码背后所隐藏的各种法律关系，通过法教义学探讨现有刑法体系下适用的可能性。刑法研究的重心在于对规范的“解释”而非“批判”，解释者只有在穷尽既有条文展示的所有可能性以后仍得不出符合争议理论的结论时，立法修改的建议才有必要“出场”综上，当前对受害人与被骗人出现分离的第三人偷换类型案件的认定理由证成上都存在一定的漏洞，这也是当前学界为何争论不断的缘由。但通过溯源的方式不难发现，这些观点的矛盾主要重合在受害人、被骗人的身份认定上。因此，明晰这些身份与顾客、店家之间的关系，是解答该类案件罪名适用的关键。三、构成要件的部分：构成要件的组成部分偷换二维码案件的定性事实上是对行为违法构成要件该当性的判断，而违法要素作为构成要件的组成部分，具有决定和导向意义。无论是顾客偷换型和受害人与被骗人同一的第三人偷换型案件，还是受害人与被骗人出现分离的第三人偷换类型案件，都需厘清支付平台、店家、顾客三者之间法律关系，以确定各个违法要素的本质。（一）扫码支付的本质及交易流程1．多方法律关系构建下的债权转移。二维码（QuickResponseCode）又称二维条码，是以特定几何图形按照一定规律在平面（二维方向上）分布的、黑白相间的、用于记录数据信息和储存数据符号信息的图形。与传统条形码相比具有适用广泛、信息储存量大、误码识别率低等优势。随着移动互联网兴起和智能手机普及，二维码不再限于单一的信息传递模式，被人们广泛应用于支付结算领域，付款人通过设备扫描收款人所提供的二维码，读取收款信息并进行付款。可以说二维码成为移动支付账户的外在物理表现形式，顾客在购买商品或享受服务的交易过程中与店家所形成的债权债务关系，因扫描二维码完成支付而消灭。当前线下二维码支付主要有两种模式：一为店家通过读取设备扫描顾客的二维码直接收款；二为顾客扫描店家的二维码进行付款，偷换二维码案显然属于第二种模式。但是，无论店家还是顾客，单纯地扫描二维码并不产生任何收付款渠道和结果，第三方支付平台为每个用户创建账户并生成二维码，以便用户实现交易，如支付宝、微信支付等。扫码支付简便了付款流程，推动了社会经济的进步。据此，中国人民银行发布《条码支付业务规范（试行）》（以下简称《规范》），明确条码支付业务是银行业金融机构、非银行支付机构应用条码技术，实现收付款人之间货币资金转移的业务活动。付款扫码作为该业务之一，付款人通过移动终端识读收款人展示的条码完成支付事实上，现实生活中诸多互联网金融支付平台的多数功能与银行并无二致，用户将钱存入平台，与平台形成债权债务关系，有取回、使用、处分甚至收益的权利，顾客要向店家履行债务，就会将对平台享有的同等债权转移给店家，以抵消其债务，这就是人们通常称谓的转账。持货币转移观点认为用户将货币存入银行，就出现了货币由用户占有到银行占有的情形，是资金转移的实现。对此，将货币视为物的角度来讲，货币的确被银行占有，但这里的占有不同于债权的占有，其具备持有的涵义。我们不可能要求银行对客户存入的每一张货币原物返还，也不可能要求别人所还钱币与借出钱币编码一致，这是货币的流通属性所决定的，也是民法理论债权债务关系的基础。2．占有即享有，对象为债权。刑法占有的原型为对有体物的事实支配，传统财产犯罪更以此为保护对象建立，由于有体物的物理属性，对其占有总是以一定物理的时空关系为存在前提（二）保护善意第三者利益毋庸置疑，在顾客偷换型和受害人与被骗人同一的第三人偷换型两种类型案件中，顾客作为危害结果的担受者，为受害人。但对于受害人与被骗人出现分离的第三人偷换型案件中的受害人，有观点认为应为店家，也有观点认为依然为顾客，后者理由大致如下：其一，顾客将款项支付给行为人而非店家，事实上并未履行债务，其占有了商品，仍需履行商品的“对价”，否则应返还店家商品，因此终究为受害人1．民事权利外观主义下的刑事受害人确立。单从民事角度来看，该类案件契合权利外观的表征。所谓权利外观（Rechtsschein），即某一在事实上不存在的权利，而在外观上呈现出使善意第三人相信其存在的表征，如我国民法中的善意取得制度、表见代理制度等就是权利外观主义的体现法律对权利外观案件的处理无外乎两种，要么漠视权利假象追求真实权利，保护真实权利人的利益；要么视表征权利以真实，保护善意第三者的利益。我国立法者显然选择了后者，顺应现代私法权利外观主义，不利后果由真实权利人承担，其中所蕴含的法理则是对信赖利益的保护和诚信原则的坚守2．法益保护原则及因果关系立场下的受害人确立。严格来讲，无论是盗窃罪抑或诈骗罪，罪名的成立不仅包含现实财产法益损害的结果或危险，还蕴含着危害行为导致损害结果的因果流程。刑法上受害人应为人身、财产或其他被刑法明确保护的法益受到犯罪行为直接侵害的人，换言之，受害人身份的确立取决于其遭受的损害结果能否归属于犯罪行为。小卖部案中，店家财产受损正是由于行为人偷换二维码的行为所导致，其不仅是最终的受害人，也是直接的受害人。并且，无论持何种因果关系论观点，都无可否认两者具有的因果关系，这不仅意味着行为人对店家的财产损失应负有刑事责任，而且店家应为本案的受害人。另外，从刑事诉讼法角度分析，如若该案进入审判阶段，顾客不可能像店家一样成为诉讼当事人，至多作为证人对该案某些证据进行举证。并且，法庭追缴的赃款也会直接返予店家，而非先返予顾客，再通过顾客返予店家。诚然，受害人应为店家而非顾客3．司法实践中的受害人反推。单评价行为，行为人调包二维码，致使顾客以为二维码属店家支配而付之，符合诈骗罪特征，因为顾客知道二维码被人调换就不会刷码付款，行为人便不会获财，存在着事实上的因果关系（三）行为人是否为顾客偷换型和受害人与第三方支付平台的操作者身份？1．是否存在欺骗行为。欺骗行为形式上虽有虚构事实和隐瞒真相之分，而实质内容为在具体的状况中使对方产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。诚然，顾客偷换型和受害人与被骗人同一的第三人偷换型两种类型案件的偷换二维码行为为欺骗行为。佯装付款案行为人孙某和汪某使店家误以为其已经付款，处分了商品；共享单车案行为人林某和包某使用车人误以为所扫用车二维码真实，处分了财产。不同于前两种类型案件，受害人与被骗人出现分离的第三人偷换类型案件的部分盗窃论者并不认可欺骗行为的存在，认为诈骗罪属于交互型犯罪，行为人与受害人之间应存在意思上的沟通与联络，不能将欺骗简单地定义为使他人产生认识错误。店家示意顾客向错误的二维码付款，即向顾客传达是其二维码的意思，这里并不存在欺骗的故意，顾客没有被骗。并且，行为人的偷换行为是在店家不知情的情况下实施的，所以该行为应被视为事实情状的操控而非意思联络与沟通2．顾客、店家及第三方支付平台是否为被骗人。顾客偷换型和受害人与被骗人同一的第三人偷换型两种类型案件的被骗人分别为店家和顾客，佯装付款案中店家被骗将商品处分给孙某和汪某；共享单车案中，顾客被骗将债权处分给林某和包某。就受害人与被骗人出现分离的第三人偷换类型案件的被骗人是谁，有认为是顾客，也有基于不同立场或角度认为店家应为或同为被骗人，如诈骗罪的立场说、间接正犯说和双向诈骗说。值得注意的是，有学者基于“如若顾客知道，便不会付款”的简单条件公式来推定“错误”：从法益相关错误说的立场将顾客看作被骗人并不合理，因为二维码背后的权属关系不是顾客认识的内容，换言之，二维码的账户可能归属店家，也可能归属店家特意安排的第三人，对于顾客并不重要，重要的是顾客依据店家的指示对那个所展示的二维码进行扫码付款，虽然该二维码已被替换，但顾客并无审核义务，也不影响付款义务的履行，损失只能由店家承担。就事实层面来看，顾客陷入错误认识，但这种文意上的解读并不具有规范意义，这种错误并不是诈骗罪中的“错误”，由此顾客不应为被骗人综上，偷换二维码行为事实上为一种文字图形的默示举动欺骗，在顾客偷换型和受害人与被骗人同一的第三人偷换型类型案件中，店家和顾客分别为被骗人；在受害人与被骗人出现分离的第三人偷换类型案件中，该行为不仅使店家误以为被偷换的二维码正是自己所要向顾客指示的，也使顾客认为被偷换的二维码是店家所要指示的，虽然顾客是由店家引导或默许向二维码扫码付款，但并不影响两者因偷换行为共同产生认识认错的事实，成为被骗人。（四）偷换二维码支付的法律依据诈骗罪既遂形态的进路为“行为人实施了欺骗行为———致使对方对事实产生错误的认识———对方基于这种错误认识处置财产———行为人或第三人获得财产———受害人遭受财产损失”如何评价小卖部案，首先要明确两种民事关系，一是债权债务关系，二是民事委托关系。正如前文所述，用户将钱存入互联网金融支付平台（第三方支付平台），实际与平台产生了债权债务关系，用户为债权人，平台为债务人。店家将平台给予的收款二维码张贴展示于众，便传达了店家委托平台代理收款的意思，背后所反映的是民事委托关系，店家是委托人，平台为被委托人。因此，平台代收顾客多少款项，自然就对店家产生多少债务。顾客在小卖部购买商品，与店家形成买卖合同关系，店家交付商品便履行了合同义务，此时，顾客须支付对价履行义务（债务）。但是，通过扫描二维码支付钱款（履行债务）不同于传统的“一手交钱一手交货”模式，该付款进路具有一定的特殊性，顾客将其对互联网金融支付平台（第三方支付平台）享有的同等债权转移到店家的平台账户，使其对店家的债务相抵消灭，同时产生相应的法律后果：1．店家对平台享有同等债权；2．顾客与店家的债权债务关系终止。因此，顾客所要支付的钱款具有一体两面性，一方面为顾客自己对平台所享有的债权，另一方面是店家对顾客所享有的债权。而很多学者仅仅看到第一重性质，却忽略了第二重性质，从而只能将处分行为解释为顾客自己处分自己的财产（债权）。由此得出，店家在交货后对顾客享有（占有）债权，却因行为人的偷换行为误认为面前的二维码是原本设定的，便指示或授权顾客扫码，顾客作为店家债权的辅助占有人处分了财产，事实上将店家对其所享有（