银行卡失调的救济

银行卡失调的救济

一、挂失是客户的一项行为丢失是当事人在损失、丢失、被盗银行、日记、折扣、密码等后，为保护其合法权益不受损失的一种缓解措施。本文所述的挂失仅限于银行卡介质挂失,银行卡包括借记卡及贷记卡两类,存折和存单不在此列。单独的挂失行为是一个民事法律行为,是客户根据自己的意愿设立民事权利和民事义务的民事行为。但挂失行为和挂失业务并不是一个概念。在银行中,挂失业务的具体操作有两项程序:一是客户挂失,二是银行止付。止付仅发生在介质挂失中,密码挂失属于非介质挂失,因此没有止付。客户向银行提出挂失,银行收到客户的挂失请求后,首先与客户核对账户上的信息,确认无误后即为客户办理挂失止付。对于客户来说,挂失是一个单方行为,客户一经做出,银行便知悉了客户账号丢失情况,应及时履行安全保障义务,此时若发生损失,即银行有过错,应对损失承担责任。而在银行看来,挂失是一个双方行为,并且须以书面的形式来规范和约束,挂失与否是客户的自主意愿,而且并不是客户一提出挂失银行即同意办理,还需审查核实账户信息的真实性,挂失仅为银行为客户提供的一项服务,不具有强制性。因此,在客户完成挂失行为和银行完成止付行为之间存在着一定的时间差。生活中常常发生的银行与客户的挂失纠纷也大都源于这个时间差,在挂失过程中产生的损失一般都发生在这短短的时间内。二、不适当的销售中的法律风险(一)金融危机造成的安全风险1.挂失、取走存款冒领是指第三人通过挂失本人的银行卡后假冒本人取得钱款的行为,也称恶意挂失。常见的情形有第三人拾得遗失的卡后伪造本人身份证件进行恶意挂失,或者是代理挂失并代理补办新卡、折、单后恶意取走存款。恶意取走钱款的第三人根据我国刑法构成侵占罪或盗窃罪,不法分子利用客户的疏忽和信任以及银行挂失程序审查不严等弱点进行金融犯罪活动,使挂失成为其犯罪活动的掩人耳目的道具。在犯罪活动发生的时候,虽然客户向公安机关报案,但往往由于证据不足,真正能抓捕归案的不多。银行与客户的挂失纠纷大部分由此而生,犯罪活动造成的损失也因此由客户和银行来承担。2.信用卡盗窃的行为盗窃和盗刷也是近年来金融犯罪多见的方式之一。主要情况有第三人偷窃银行卡,利用挂失和止付的时间差盗取存款;或者第三人复制、拾得或盗窃他人的信用卡到商场或有POS终端机的商店进行消费,利用信用卡无密码、客户签名模糊难辨等漏洞达到犯罪目的,使银行和客户遭受损失。以上几种情形分别构成我国刑法上的信用卡诈骗罪、盗窃罪等。(二)不完整的立法系统给法律风险1.银行的法律制度不健全(1)目前国内专门规范挂失责任的法律法规仅有一部国务院1992年颁布的《储蓄管理条例》(以下简称《条例》),从颁布至今也30年有余,这期间又出现了很多新情况、新问题尚待解决。此外还有中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》(以下简称《办法》)也是规范性的法律文件。区别于其他银行法体系较完善的国家,例如美国、英国、北欧各国等,不仅有国会通过的法案,更有银行协会制定的准则,解决银行与客户之间发生的种种纠纷和问题。《办法》中要求银行在各自的章程或有关的协议中明确发卡行与持卡人之间的挂失责任,但是章程、协议和合同都不是具有法律效力的法律文件,不具有普遍拘束力。(2)除了缺少相应的法律规范之外,现有的法律文件约束的对象范围也不全面。虽然中国人民银行制定颁布的《办法》对银行卡业务的具体操作进行了有效的指导,但其法律位阶不高,调整对象也只局限于银行卡,对于除银行卡之外的其他存款介质如记名存折、存单等并未涉及。《办法》第五十三条阐明了持卡人的权利,其中第四款规定:“借记卡的挂失手续办妥后,持卡人不再承担相应卡账户资金变动的责任,司法机关、仲裁机关另有判决的除外。”此条仅对借记卡的挂失做了相应的规范,对于信用卡账户资金变动的责任却只字未提。2.异地挂失法律处理的法律完善(1)《条例》第三十一条规定“储蓄机构受理挂失后,必须立即停止支付该储蓄存款;受理挂失前该储蓄存款已被他人支取的,储蓄机构不负赔偿责任。”针对此条,笔者存在以下疑点:首先,挂失的地点。《条例》中言明,储户应向“其开户的储蓄机构”办理挂失手续,那么“开户的储蓄机构”是指用户开办新账户时的特定的储蓄机构,还是指任一属于该储蓄机构的营业网点均可?从客户的角度来看,倾向于后者的理解,一旦银行卡、记名存折、存单等丢失可以随时随地正式挂失。但是在实践中异地挂失是不被允许的,即使是在同一个省份。对于这个问题,银行认为这是因为银行内部系统不统一的缘故。每个城市有一套自己的系统,即使同属于一个总行,本地储户的信息也不会在其他城市的系统中显示,因此不能在除了开户行的其他地方办理正式挂失。但是笔者了解到,虽然目前异地挂失在四大国有银行中尚未实现,但一些中小型商业银行已经突破了这个限制。例如光大银行就实现了异地挂失补卡。可见,这个问题并非不能解决。在异地挂失这个问题上,法律法规没有明确表态。异地挂失补卡的问题也许有待技术的开发和革新,但是在此之前,法律应当对挂失地点做出明确的解释,提供一个合法合理的法律依据。(2)受理挂失的时间如何起算。受理挂失的时间起算点一直是挂失纠纷中争议不断的焦点,因为涉及损失的赔偿责任问题。不能确定受理挂失的时间,便无法判断银行是否及时履行了安全保障的义务、是否存在过错,也就无法确定损失责任由谁承担。究竟挂失的受理应该如何界定?自银行收到客户的挂失请求时起,还是自银行审查完毕后起算?或者是止付成功后起算?对此,银行和客户的理解各有不同。客户认为银行“受理挂失”的起算自银行收到客户的挂失申请书起,而银行则认为“受理挂失”是指银行履行完所有审查义务以后为客户办理挂失手续时起。上文提到,银行挂失业务实为一个无名合同,只有合同生效以后才能追究合同当事人的过错责任,否则只能以缔约过失责任来处理。根据我国《合同法》的规定,承诺通知到达要约人时生效,承诺生效时合同成立,依法成立的合同,自成立时生效。客户到银行办理正式挂失主要有三个流程:客户向银行递交挂失申请,提供账户信息——银行与客户核对账户信息——核对完毕,信息正确真实即办理挂失止付,此时挂失合同成立;若信息存疑或有误则无法办理挂失,此时挂失合同不成立。因此,银行“受理挂失”应当自银行核查账户信息且信息真实有效时起算。从客户申请挂失到银行办理挂失手续之间是有一定时间差的,法律允许时间差的存在,在银行未确定账户的信息真实有效以前发生的损失,由于挂失合同尚未成立,银行无须承担挂失责任。但要求银行必须及时履行安全保障义务,不能怠慢,否则存在主观上的过错。若无过错,那么银行对挂失责任应当免责。(三)身份证挂失风险在未实行个人存款账户实名制度以前,过去的储蓄存款制度一直实行的是记名(虚名)储蓄制度,其记名可以是真名、假名、代码亦可以是亲友的名字。假名账户不利于银行对客户身份的有效认证,因此从2000年国务院《个人存款账户实名制规定》颁布施行开始,银行均开始使用有效的身份证明凭证办理业务。新规定的推出,可以有效地防止柜员不规范操作,以及不法分子利用假名账户的漏洞盗取钱财。自2013年1月1日起,所有的储蓄机构初步建立起个人存款账户实名制度。为了具体落实联网核查系统与个人存款实名制的工作,2007年9月11日,中国人民银行、公安部联合下发《关于切实做好联网核查公民身份信息有关工作的通知》(银发[2007]345号),对发现疑义信息如何处理问题作了明确规定。上述《规定》和《通知》对新旧个人存款制度的产生的交接工作做出了较为妥帖的处理,但是却未对在新规定实施之前的挂失问题做出规范。而且,身份证信息的修改极其麻烦,客户在知晓现有身份证信息与原来的不一致之后,只能到其户籍所在地派出所出具证明,客户所在地派出所即使查明二者为同一人,也不能出具证明。这给外出务工、求学的人员造成了极大的不便,更加大了账户内存款丢失的风险。另外,笔者还了解到,二代身份证虽然比一代身份证融入了IC卡技术,存储的信息更多,防伪性能大为提高,但是美中不足的是,已经开发了记录功能的二代身份证并不能像银行卡一样做到挂失就失效。身份证挂失后原身份证依然有效,而且信息也不会因为身份证挂失了就自动更新,这样无疑给公民的财产安全带来了更大的风险。很多不法分子可以利用未失效的身份证获取更多的非法利益,造成公民和法人等经济主体不同程度的损失。三、相关银行损失业务的风险管理和控制(一)规范挂失业务处理流程,减少损失挂失的手续是一系列的,审查的最终目的是为了确认申请人的身份,那么我们可以简化挂失的手续,重点审查挂失客户身份证上的相片是否与本人相符,号码、名字是否与账户记录相符等,然后立即上机操作冻结账户,而填挂失申请资料、交付手续费、填写挂失登记簿等受理之后的行为,可以等到冻结成功之后再处理。银行如果要防范法律风险,就应当对申请挂失时间、受理挂失时间和冻结账户的时间做出详细记录。同时,银行有义务规范自己的挂失业务处理流程,减少受理挂失与挂失生效的时间间隔。在银行尽到自己的一般注意义务时,对于挂失生效之前的损失没有过错,不应承担责任。此项措施不仅针对柜面操作,对于电话挂失和网络挂失也应做到如此。此外,国内的商业银行可以效仿一些国外银行的做法,在六位数字密码的基础上增设一些人性化的密码或者代替数字密码,如一些私人的小秘密,或者亲属的名字,隐秘性高而且不易破译。在所有身份信息丢失或者泄漏的情况下,银行可以通过这些资料是否为挂失者所知悉来判断挂失者的身份。银行也可以向保险公司投保,将挂失的风险分散给保险公司。(二)银行卡挂失的救济1.明确各方权利义务及损失责任分配。美国联邦政府在1974年和1978年分别出台了《信用卡诚实记账法》(TheFairCreditBillingAct(FCBA))以及《电子资金转移法》(ElectronicFundTransferAct(EFTA)),同时还出台了其他法案保护与金融机构交易的消费者,对金融机构发行的各种银行卡进行规范。以上两个法案限制了消费者在银行卡丢失时应承担的责任,其中《电子资金转移法》对银行卡挂失损失承担制度做出了详细的规定。该法案明确,“如果客户的账户中有足够的款项余额,而金融机构未能合适的执行一项得到授权的资金转移命令,该金融机构应当为此承担相应的责任”,除非金融机构能证明其未能合适的执行资金转移命令是由于不可抗力或者其他不受金融机构控制的因素造成的。同时,该法案还列明了金融机构应承担的举证责任和证据效力。银行有义务证明银行卡的交易已经得到客户授权,并且规定银行的对账单和收据是证明该单据上记载的银行卡交易的一种证据,但又规定这种证据仅仅具有表面效力,可以被其他证据否定。除此之外,为了保证《电子资金转移法》的宗旨和目标的实现,该法案还授权美联储理事会制定了E条例,细化了上述法案的规则,便利金融机构贯彻和实施。与美国类似的还有北欧各国的法律制度,丹麦在1984年专门通过了一部《支付卡法》来调整银行卡各方合同关系。在保护消费者方面,北欧各国建立了一个独特的制度——消费者权益监督报告官制度。在该制度下,官员可以代表消费者与发卡机构谈判协商合同的权利,并在发生争议时有权请求法庭做出裁决。英国除了专门的立法如《消费者信贷法》、《不公平合同条款法》、《货物和服务提供法》等成文法,还有1992年英国银行家协会、房屋建筑团体协会、支付清算服务协会等几家银行业机构共同发布的《银行业管理守则》,主要调整《消费信贷法》调整范围以外的银行卡的发行和交易活动中各方的权利义务关系。针对在我国银行挂失业务中不能异地挂失、盗刷和冒领的情况,损失责任限制可以缓和客户与金融机构的矛盾,有效地解决这些问题,值得我们借鉴和学习。2.及时更新丢失的二代身份证信息。虽然二代身份证可以进行联网核查,但是系统还存在诸多漏洞,后续工作需要公安部门和银行机构积极配合。银行审查客户身份时能保证真实有效,那么金融犯罪发生的概率就会减少很多,能降低银行所有业务的法律风险,而且还能更好地维护社会治