在先原则与不动产登记簿的适用

在先原则与不动产登记簿的适用

五、先原则(一)不动产登记簿的推定效力先原则也称为先记录原则。该原则要求那些因登记而使其权利被涉及之人必须是其权利已在登记簿上加以记载之人。例如,甲是A房的所有人,可是登记簿上却将丙记载为A房的所有权人,甲当然可以依法申请更正登记。但是,如果甲没有进行更正登记,而是要将A房的所有权转让给乙并申请房屋所有权转移登记,此时,由于甲的所有权并未在登记簿上加以记载,依据在先原则,登记机构应拒绝其登记申请。在先原则是许多国家和地区普遍承认的一项不动产登记法基本原则。不动产登记法中采取在先原则的原因有二:首先,不动产登记簿的任务是准确提供不动产上私法关系的信息,而在先原则有助于实现这一任务。在先原则的法政策目的就在于:通过要求权利被涉及者的权利必须已经登记,不仅能够保证不动产登记簿在最终结果上是正确的,而且还能清晰、完整地描述不动产登记簿发展变化的所有阶段的情况。可以将在先原则的功能与票据法中对票据背书的连续性要求的功能加以比较。在先原则使得不动产物权的变动在登记簿上得到了连续、完整的记载,故此登记簿上记载的权利人就如同持有连续背书票据的最后被背书人那样,无须逐一证明其前手以及更先的前手是如何取得权利的,只要他是登记簿上记载的权利人,就推定他是相应的不动产物权人。从这个角度上也可以说,在先原则为登记簿的推定力奠定了坚实的基础,它确保了登记簿上记载的物权变动最大限度上与实体法上的物权变动相一致。其次,通过在不动产登记法中确定在先原则,也能够有效减轻登记机构依合法原则所负担之审查职责。在实体法上,一项基于法律行为的不动产物权变动要想生效,除需要有物权合意外,处分人还应享有处分权,否则不能生效。不动产登记机构要确保登记簿记载的真实、准确,就需要审查登记涉及其权利的人是否属于实体法上有处分权的人,但是与要求登记机构审查物权合意有效与否一样,这既过于困难又耗费时间。由于在采取登记生效要件主义的国家,不动产登记簿具有推定效力,即凡是不动产登记簿上为某人登记了物权的,就推定此人按照登记簿上的记载享有该物权;凡是在不动产登记簿上注销了某一物权的就推定该物权已不复存在。实体法上确定的登记簿的推定力也可以适用于不动产登记程序,因此,只要登记同意人是登记簿上已经记载的权利人,就可以推定其在实体法上也是权利人。通过援引登记簿的推定效力,不动产登记机构无须审查实体法上处分权的有无,只需判断那些因登记而涉及其权利的人是否属于登记簿上已经记载的权利人即可。因为,一般来说,只有实体法上享有权利的人才会是在登记簿上以权利人身份进行登记的人。登记簿上对权利人的记载如同形式合意原则一样,替代了对实体法上另一项要件的审查。(二)宣传机关应先办理宣告登记,后申请处分登记首先,《物权法》第16条明确了不动产登记簿的推定效力。因此,我国的不动产登记机构在对当事人的登记申请进行审查时,可以援引登记簿的推定效力,将登记簿上已经记载的权利看做是存在的,将被注销的权利看做不存在,无须另行审查实体法上处分权之有无。对于那些在登记簿上没有被记载为权利人的申请者,登记机构就不应当受理其登记申请,更不应当进行登记。其次,《物权法》第31条就是基于在先原则而作出的规定。依据《物权法》第28-30条,基于法律行为之外的法律事实而引发的不动产物权变动,无须登记即可生物权变动效力,如法院、仲裁委员会的法律文书,政府的征收决定,继承和受遗赠,合法建造、拆除房屋。但是,如果这些非因法律行为而取得不动产物权之人再行处分该物权时,倘若依法需要登记的,未经登记则不发生物权效力(《物权法》第31条)。对《物权法》第31条中的“未经登记,不发生物权效力”中的“登记”,我国学界通说将其理解为“宣示登记”,即取得物权之人虽然在实体法上已经取得了不动产物权,但是应当通过登记将此种尚未在登记簿上公示出来的物权变动加以展现,然后才能就再行处分申请相应的处分登记。但为何应当先办理宣示登记,然后才能办理处分登记?原因就在于不动产登记法之在先原则的要求。依据在先原则,那些因登记而使其权利被涉及之人必须是其权利已在登记簿上加以记载之人。尽管非基于法律行为而取得不动产物权之人,可以不经登记就在实体法上成为不动产物权人,但是由于其权利没有记载入登记簿(即未办理宣示登记),故此其处分登记在不动产登记程序中受到阻碍。登记机构得依在先原则拒绝为其办理处分登记。依据《物权法》第31条,其处分自然是未经登记不生物权效力,所以,只有在办理了宣示登记后,作为不动产登记簿记载的权利人才能接着申请处分登记。例如,A有房屋一栋,B为A唯一的法定继承人,当A死亡后,基于法定继承,B取得了房屋所有权,依据《物权法》第29条,B无须登记即可得到房屋所有权,该法律效果自继承开始时发生。但是B要将房屋出卖或抵押给C时,由于不动产登记簿上记载的房屋所有权人依然是A,B应先单独申请房屋所有权转移登记将房屋登记到自己名下(宣示登记),使自己成为登记簿上记载的房屋所有权人,然后才能与C共同申请办理房屋所有权转移或房屋抵押权设立登记(处分登记)。事实上,《房屋登记办法》和《土地登记法》已依《物权法》第31条之规定,做出了更为明确的规定。《房屋登记办法》第35条规定:“因人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书、合法建造房屋、继承或者受遗赠取得房屋所有权,权利人转让该房屋所有权或者以该房屋设定抵押权时,应当将房屋登记到权利人名下后,再办理房屋所有权转移登记或者房屋抵押权设立登记。”《土地登记法》第45条规定:“因人民法院、仲裁机构生效的法律文书或者因继承、受遗赠取得土地使用权,当事人申请登记的,应当持生效的法律文书或者死亡证明、遗嘱等相关证明材料,申请土地使用权变更登记。权利人在办理登记之前先行转让该土地使用权或者设定土地抵押权的,应当依照本办法先将土地权利申请登记到其名下后,再申请办理土地权利变更登记。”再次,除《物权法》外,我国还有一些地方性法规和规章承认在先原则。例如,《上海市房地产登记条例》第32条、第36条、第42条分别将转让人或申请人是房地产登记簿记载的权利人作为登记机构决定是否准予办理房地产转移登记、变更登记、注销登记的一项条件,这就是在先原则的具体体现。再如,《房屋登记办法》第20条规定的“申请其他登记的房屋与房屋登记簿记载一致”也是在先原则的要求。依据该项规定,只有当房屋已经在登记簿上进行记载即办理初始登记之后,登记机构才能办理该房屋上的其他登记,如所有权转移登记、抵押权设立登记等。(三)不动产登记的办理和登记机构的申请在先原则适用范围非常广泛,无论登记的目的是物权变动还是登记簿之更正,无论是设立登记、变更登记还是注销登记,也无论登记的原因是法律行为还是非法律行为,均可适用之。首先,除非法律另有规定,否则任何不动产登记申请都必须以初始登记为前提。申言之,如果不动产没有办理初始登记,原则上其他登记不得办理。例如,房屋上的其他登记如所有权转移登记、抵押权设立登记均以房屋办理所有权初始登记为前提。土地上的其他登记如土地使用权设立登记、土地使用权抵押登记均以土地所有权初始登记为前提。在我国,由于土地的国家所有权无需登记,因此就国有土地上的物权登记而言,建设用地使用权的设立登记相当于初始登记。而农村土地上的物权的变动因不以登记为生效要件,所以不适用在先原则。但是,一旦其办理了登记,则有在先原则之适用余地。《物权法》第155条规定:“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。”其次,就基于法律行为的不动产物权的转让、抵押而言,只要登记为该不动产物权变动的生效要件,均应适用在先原则。例如,甲公司将其所有的A房屋及该房屋占用范围内的建设用地使用权转让给了乙公司,但既没有办理建设用地使用权转移登记,也没有办理所有权转移登记。一年后,乙公司又将A房屋及建设用地使用权转让给丙公司。此时,登记机构不应办理乙公司与丙公司提出的转移登记申请,而应当告之乙公司先与甲公司共同申请转移登记,该登记完成(即将乙公司在登记簿上记载为A房屋的所有权人以及建设用地使用权人)之后,登记机构才能办理乙公司与丙公司提出的房屋所有权与建设用地使用权的转移登记申请。对于非因法律行为发生的不动产物权变动而言,如果因此取得不动产物权之人需再行处分而申请登记时,应遵循在先原则。对此,前已论及,不再赘述。再次,更正登记和异议登记也应适用在先原则。《物权法》第19条规定:“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。”不动产登记簿上记载的事项包括不动产的自然状况和权利状况,因此“登记簿记载的事项错误”既包括登记簿记载的不动产自然状况与真实情况不一致,也包括记载的权利状况与实际不符。当登记簿上记载的权利状况与真实状况不一致时,基于在先原则,真实权利人应先进行更正登记将自己的权利记载入登记簿或在登记簿中加以正确的记载之后,才能对不动产物权进行有效处分。例如,甲本是A房屋的所有权人,但是登记簿上却将乙记载为A房屋的所有权人,当甲与丙订立A房屋的买卖合同后,甲与丙能够办理房屋所有权转移登记的前提是,甲先进行更正登记将对A房屋享有的所有权记载入登记簿。否则,登记机构不得为甲和丙办理房屋所有权转移登记。由此可见,更正登记存在的一个重要原因就是在先原则导致真实物权人对权利的处分受到阻碍。为了排除这种阻碍,真实权利人应进行更正登记,将自己作为权利人记载入登记簿。《物权法》第19条规定:“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。”这是对异议登记的规定。异议登记旨在暂时切断登记簿的公信力,保护真实权利人的合法权利。但是,异议登记的申请也适用在先原则,即被提出异议的事项必须是登记簿已经记载的事项。依据《物权法》第19条,当不动产登记簿记载的权利人不同意更正时,利害关系人可以申请异议登记。可是,如果权利人(即因登记而致其权利被涉及的人)并未被记载入登记簿,则利害关系人显然不可能申请异议登记。例如,甲认为自己与乙一样都是A房屋的共有人之一,如果登记簿上没有将乙登记为A房屋的所有人,甲自然无从申请异议登记。只有当登记簿上记载了乙为A房屋的所有人,而甲认为自己应作为A房屋的共有人,才能申请异议登记。最后,登记机构依据人民法院要求进行的查封登记也应适用在先原则。只有那些在不动产登记簿上进行了登记,被执行人或被采取财产保全之人的不动产才能办理查封登记,否则人民法院只能进行预查封或通过其他方式(如通知建筑物的管理人或实际占有人并在显著位置张贴公告)进行查封。对此,相关司法解释有明文规定。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第5条规定:“人民法院查封时,土地、房屋权属的确认以国土资源、房地产管理部门的登记或者出具的权属证明为准。权属证明与权属登记不一致的,以权属登记为准。”第15条规定:“下列房屋虽未进行房屋所有权登记,人民法院也可以进行预查封:(一)作为被执行人的房地产开发企业,已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋;(二)被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋;(三)被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第9条规定:“查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权,应当通知有关登记机关办理登记手续。”第10条规定:“查封尚未进行权属登记的建筑物时,人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人,并在显著位置张贴公告。”(四)预售商品房预告登记不适用在先原则和中间登记首先,建设用地使用权的设立登记不适用在先原则。在实行土地私有制的国家,私人在其所有的土地上为他人设定土地使用权等用益物权时,也应遵循在先原则,即其土地所有权已经在登记簿上进行了登记。但是,由于我国实行土地公有制,土地只能归国家或集体所有,私人不能拥有土地的所有权,且土地的国家所有权可以不进行登记(《物权法》第9条)。因此,当政府代表国家通过出让或划拨的方式为民事主体设立建设用地使用权时,不适用在先原则,即不以土地所有权初始登记为其他登记的前提。其次,预购商品房预告登记不适用在先原则。依据《物权法》第20条,预告登记旨在保障当事人“将来实现物权”,其不仅适用于已经办理了登记的不动产物权的变动,也适用尚未办理登记的不动产物权的变动。依据《房屋登记办法》第67条,房屋所有权转移或抵押可以办理预告登记,预购商品房的转移和抵押也可以办理预告登记。由于预购商品房尚未建造完成,不可能办理所有权初始登记,因此对于预购商品房预告登记不适用在先原则。但是,对于预购商品房抵押权预告登记的申请,登记机构应适用在先原则,即要求抵押预购商品房之人必须是已经办理了预购商品房预告登记的权利人(《房屋登记办法》第71条),因为只有抵押人已经是预购商品房预告登记的权利人,其将预购商品房抵押给他人时才有确定的法律基础。值得讨论的是,我国是否应当承认中间登记。有些国家如德国的法律规定,继承人再行处分因继承所取得的不动产物权时,如转让不动产所有权时,即便其没有被登入登记簿也可以不适用在先原则,而是可以采取放弃继承人的中间登记过程。同样,在所谓链条式不动产所有权转让合意的情形,也可直接在出卖人与第二买受人之间办理所有权转移登记。这是因为先将继承人或第一买受人登入登记簿后再办理转让登记的过程纯粹是形式主义,因为该继承人或第一买受人马上又要从登记簿中消失。本文认为,我国不应采取中间登记,因为当事人将会利用中间登记逃避国家税收。例如,甲将A房屋出售给乙,乙又立即出售给丙,如果在这种链条式所有权转让合意中,采取中间登记直接办理A房屋从甲到丙的转移登记的话,则乙应缴纳的契税就无法征收。六、花园的共同原则(一)房屋的统一的法律性质在我国法上,建筑物与土地一样,都是独立的物,同属于不动产(《担保法》第92条第1款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第186条)。尽管土地和建筑物是独立的不动产,但我国法律实行的是“房地一致原则”(亦即俗称的“房随地走、地随房走”),要求土地使用权的主体与房屋所有权的主体保持同一性。除《物权法》第142条、第146条、第147条、第182条明确规定了房地一致的原则外,《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第31条以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条、第24条、第33条等也有规定。我国将土地与房屋统一为一个整体即房地产的根本原因在于我国实行的土地公有制。依据《宪法》第10条,城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地,土地的使用权可以依照法律的规定转让。因此,在我国除国家与集体之外任何主体不得享有土地的所有权,土地所有权被完全排除出了市场。然而,由于建筑物可以归私人所有,且实践中真正能够对国有土地加以实际利用的主体只能是公司、企业、其他组织和个人,于是法律又规定这些主体可以取得国有土地的使用权。既然法律是将国有土地的使用权授予给公司、企业、其他组织和个人,则这些主体必须对土地进行开发、利用、经营,否则法律授予这些主体土地使用权的根本目的将落空。众所周知,对城市土地的使用只有一种形式,即在土地上建设建筑物及其他附着物。为了能够使国有土地真正被利用起来,法律上只能将土地与建筑物作为一个整体加以看待,并且要求两者的权利主体严格保持一致,否则不仅会导致国家授予个人或组织建设用地使用权的目的落空,而且将出现土地使用权蜕变为土地所有权的严重情形。(二)不动产登记法的基本原则尽管房地一致原则是我国物权实体法上的一项基本原则并无疑问,我国以往关于不动产登记的地方性法规也都将该原则作为不动产登记的基本原则,但仍需要从理论上讨论该原则作为我国不动产登记法基本原则的必要性。本文认为,房地一致原则作为不动产登记法基本原则的重要意义,就体现在能够有效地解决我国未来的不动产登记法中,分设土地登记簿与房屋登记簿时如何确立二者之间的关联性问题。1.建筑物区分所有权的登记与颁发首先,不动产登记簿是为了实现物权公示目的而设立的,旨在使不动产上的权利关系更加明晰,从而维护交易安全,提高交易效率。由于在我国法上,土地与建筑物分别属于独立的不动产,这就决定了我国即便在统一了不动产登记机构后,仍应区分土地登记簿和房屋登记簿,分别记载这两类不动产的自然状况与权利状况。其次,土地的公有制决定了我国必须分设土地登记簿和房屋登记簿。我国城市的土地属于国家所有,农村的土地除了法律规定归国家所有的外,归集体所有。这就导致在城市中,民事主体可以拥有建筑物的所有权,却不可能拥有土地的所有权,他们只能取得国有土地上的建设用地使用权,并且这个使用权是有存续期限的,最长70年。可是建筑物的所有权在法律上却是永久存在的。因此,对于民事主体来说,更有意义的恐怕是建筑物的所有权而非土地的使用权。如果不动产登记簿中不区分为土地登记簿和房屋登记簿,分别记载土地物权和房屋物权,而是将不动产登记簿仅作为土地登记簿只登记土地上的权利话,就会导致有期限的建设用地使用权吞并了永久存续的所有权的荒谬情形。因此,一方面需要在房屋登记簿中记载该权利人针对建筑物享有的所有权,另一方面还必须在土地登记簿中记载其针对国有土地享有的他物权即建设用地使用权。同样,不动产抵押权人既在房屋上享有抵押权,同时又在建设用地使用权上享有抵押权,也需要分别在土地登记簿和房屋登记簿中加以记载。再次,建筑物区分所有权使得我国必须分设土地登记簿和房屋登记簿。在建筑物区分所有权中,区分所有权人享有专有权的只是建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分(《物权法》第70、71条),对于专有部分以外的共有部分,建筑物区分所有权人享有的只是共有和共同管理的权利(《物权法》第70、72条)。也就是说,区分所有权针对建筑物占