国有财产的公共性及其实现

国有财产的公共性及其实现

公共资产和私人资产之间的基本差异在于，它与国有资产密切相关，并有必要建立一套特殊的政府资产使用机制。该使用机制,不论是在国内,还是国外,也无论是在计划经济体制国家,还是市场经济体制国家都广泛存在。通过该使用机制,有可能是提供给任何不特定的人共同自由使用,也可能是提供给特定的人排他性使用;这种使用,可以是有偿的,也可以是无偿的;这种使用可能构成某人可以在法律上主张的权利,也可能不构成其可以在法律上主张的权利;而且这种使用的内容,也并不一致。而私人所有权由于其本质上的绝对性和私益性,导致私人所有权并不必然存在这种特殊的使用结构,私人所有权人可以基于自己的自由意志,自主地决定是自己进行完全的排他性利用,还是通过合同安排转交给他人利用。正如有学者所说:“城市道路和广场、公路、公共图书馆等——提供给全体劳动者直接地社会性地(公共)使用。对所谓的公用企业(运输和交通工具、剧院、博物馆、电影院、文化公园等)的使用通常是提供给所有的愿意支付一定费用的人;使用森林来狩猎、使用自然生成的水塘来捕鱼只有在取得特别许可和遵守所规定的规则的条件下才允许。”①本文主要以公众对公众用国有财产的自由使用、许可使用、特许使用为中心,探讨公共国有财产的公用性实现机制,重点研究公众用国有财产的自由使用、许可使用、特许使用。该主题涉及民法和行政法两大领域,在以往的国家所有权问题研究中,属于较少被人关注的领域,特别是较少被民法学者所关注。而2007年通过的《物权法》对该问题也没有任何规定。一、公众使用公共资产(一)使用人的一般原则公众用国有财产,在目的性用途上即已设定为直接供公众使用,因此,特定或不特定的公众可以在不妨害他人利用的情形下,按照该类公共国有财产的用途和使用规则进行使用。所谓的使用是指公众依照管理机关或者法律法规的规定,或者按照一般习惯,根据该类公共国有财产的目的性用途,获得生活生产上的便利。对国家而言,国家直接提供给公众使用的公共财产,应当符合以下原则:1.自由使用原则。根据现代宪政理念,政府为公众提供无须许可即可加以使用的公共财产,目的在于保障宪法规定的公民自由的实现,政府提供充足的可供自由利用的公共财产,是现代政府对公众所负担的道义责任。2.免费或低费使用原则。公众对于公众用国有财产的使用应当坚持免费或低费使用的原则。在我国,目前存在着严重的公众用国有财产的过度商业化经营倾向,国家和公共国有财产管理机构把本应免费或低费供公众使用的公共国有财产作为获取财政收入的主要来源,如尽管《收费公路管理条例》第3条也规定了各级政府执行发展非收费公路为主的公路事业的责任,但是在不少财政困难的市县,仍然在普通公路上设立收费站收取通行费,严重地侵害公众对该类公共国有财产的使用自由,也通过阻滞经济流通直接妨碍了地方经济的发展。3.平等使用原则。这一原则是宪法规定的平等原则在公众用国有财产领域中的体现,它要求公共国有财产的管理机关应当同等对待以同一方式利用该类公共国有财产的人,禁止不当的差别性待遇和歧视性待遇。根据公共国有财产的特点和性质对使用该类公共国有财产的限制并不构成对平等原则的违反,如禁止拖拉机在高速公路、大中城市中心城区内的道路上通行。对公众而言,由于对该类公共国有财产的使用涉及不特定的公众的自由和福利,需要协调不特定多数人之间可能产生的利用冲突问题,即其本质上是个人的使用自由之间的冲突问题。为了协调公众对该类公共国有财产的使用冲突,使用人应当遵循以下原则:1.使用应当符合该类公共国有财产的目的性用途。在该类公共国有财产的目的性用途之外使用应当取得管理机关的许可或批准。2.使用应当符合该类公共国有财产的管理规则。为了达到最佳使用和协调公众的使用冲突目的,对各种公众用国有财产通常都制定了相应的管理规则,这些管理规则可以体现为法律法规等具有法律效力的规范性文件,如《道路交通安全法》第56条规定了机动车应当在规定地点停放,禁止在人行道上停放机动车,道路使用人在使用公共道路时应当自觉遵守该规则,也可以体现为管理机关发布的不具有法律效力的使用规定或指示,也可以习惯的形式存在。3.使用权利不稳定原则。使用权利不稳定原则是指公众的使用不能对抗国家机关依法取消和改变该类公共国有财产的目的性用途和管理规则的权力,但是国家机关的该权力并非是完全自由的,也应当受到公众利益的限制,如可以要求征求社会公众的意见或者举行听证会。对于因此给特许使用权人造成的特别损失,特许使用权人可以要求补偿。(二)公共使用与特许使用公众对该类公共国有财产的使用方式,依据不同的标准可以进行多种分类,主要可以分为以下两类:1.公共使用和特许使用。根据公众同时使用的人数的不同,可以分为集体的公共使用与个人的特许使用,①前者是指由一般公众共同使用,不需要指出姓名,如在公共道路上通行,在公园中散步;后者是指由特定的人独占使用特定公众用国有财产的一部分,如通过特许授予某人海域使用权、矿业权、渔业权等。传统的观点认为,公共使用和特许使用的一个重要区别在于,公共使用属于在公众用国有财产的原始的本来的目的性用途之中,所以并没有赋予使用人以某种权利,只是使其获得了因该类公共国有财产目的性用途设定而产生的反射利益,而特许使用则超越了该原始的本来的目的性用途,赋予了使用人以继续使用的特别权利。②2.自由使用和许可使用。对于公共使用,可以依照提供给公众利用的方式的不同,分为自由使用和许可使用。前者是指在不妨碍他人利用的前提下,任何人都可以无须许可地按照公众用国有财产的目的性用途进行使用,如对国家建设的免费公路、免费公园的使用;后者是指在物的目的性用途范围内,公众对该类公共国有财产的使用需要管理机关事前的许可,如对超限车辆确需在公路、公路桥梁上行驶的,必须经县级以上地方人民政府交通主管部门的批准(《公路法》第50条)。所谓许可,意味着对于原负有作为、不作为或忍受之义务,予以免除,亦即解除其对于自然自由之拘束而已。①因此,自由使用,是以无条件的一般许可为前提,对于一般公众,容许其自由使用;而许可使用,其一般许可的效果,并不是无条件的,而是系于一定的条件,必须具备,才能产生许可的效果,这并不是设定权利的行为,而是对不具备条件的,禁止其使用,具备条件的,解除其禁止,与自由使用的情形相同。②以下将对公众用国有财产的自由使用、许可使用和特许使用分别进行研究。二、自由使用(一)职业活动情形自由使用是在不妨碍他人利用的前提下,任何人都可以无须许可地按照公众用国有财产的目的性用途进行使用。它意味着无须特别批准,任何自然人和法人都可以按照公众用国有财产的目的性用途进行使用,除非法律为了特定人的利益做出例外规定,否则不得限制使用人的范围。①作为公共使用的一种,在很多情况下,自由使用是公共自由的一种表现,如道路通行权是来往自由的表现,公共邮政、电信设施是通信自由的表现。利用公众用国有财产从事职业活动的情形,如利用公共道路从事汽车运输业务和出租车业务,利用河流进行拖船业务等,一方面,符合该类公共国有财产的目的性用途;另一方面,又超过了一般的正常利用。②我国并没有统一的规则,而是由不同的法律、法规或规章予以规范,有的需要事先得到许可,如从事道路运输经营,无论是客运,还是货运,都需要取得道路运输管理机构的事先许可(《道路运输条例》第10、25条),有的则不需要事先许可,只受到治安管理方面的限制。自由使用原则并不具有完全的绝对性,相反,为了保障每个人的自由,对该原则规定了一些必要的限制。这些限制体现为:1.自由使用受到该类公共国有财产的目的性用途的限制,如公路只能用于交通使用,在交通要道上从事商业活动,进行汽车拉力赛等就不符合公路的目的性用途,这种使用应取得事先许可;2.自由使用须符合法律或法规中规定的管理规则或通常的使用习惯的限制;3.自由使用受到公务优先原则的限制,即在公众的自由使用与国家机关为公务目的而使用该类公共国有财产相冲突时,应当保障为公务目的的使用。如我国《道路交通安全法》第53—54条即规定了执行紧急任务的特种车辆在公共道路上的优先通行权,警车、消防车、救护车、工程抢险车执行紧急任务时,不受行驶路线、行驶方向、行驶速度和信号灯的限制,其他车辆和行人应当让行,道路养护车辆和工程作业车进行作业时,其行驶路线和方向可以不受交通标志、标线限制,过往车辆和人员应当注意避让。(二)后的意蕴:救济还是救济根据现代行政法学的观点,自由使用和许可使用同属于公共使用,因此对于自由使用的性质的观点,也可以适用于许可使用。对于自由使用的性质的争论,主要集中在:自由使用到底是否为一种个人可以在法律上主张的权利?其背后的意蕴在于,当使用人的自由使用遭到侵害时,能否按照权利的机制寻求行政诉讼法或民事诉讼法上的救济?对于自由使用是否可以按照权利救济的程序进行救济,又可以分为对第三人的侵害行为的救济和对国家和公共国有财产管理机关的变更废止行为的救济,而最大的争点集中在使用人是否有可以对抗代表国家的该类公共国有财产管理机关的变更、废止公用目的的决定?在使用人遭受重大损害时,可否获得赔偿或补偿?对该问题的观点大体而言可以分为两类:一是非权利化的观点,二是权利化的观点。前者否认自由使用为使用人的一种权利,仅仅为反射利益,当事人不能获得权利机制所提供的救济;而后者则试图从权利的角度,将自由使用权利化,从而按照权利的机制给予救济。1.使用人的反射利益说传统的观点认为,使用人因自由使用而享受的利益,属于一种反射利益,不是严格意义的权利。所谓的反射利益是指某种以公共利益为目的的法律,在达成公共利益的过程中,间接成就了个人的利益,该种利益个人不得在法律上主张。①该学说为德国学者奥托·梅耶(OttoMayer)、耶利内克(Jellinek)以及日本学者美浓部达吉、原田尚彦等人所主张。①该理论的最重要的意义在于排除了使用人按照权利的机制,获得任何司法救济的可能性。使用人对该类公共国有财产的使用利益仅仅是一种反射利益,而不是能够在法律上主张的权利。如政府建设的公共广场,一旦投入使用,人人都可以自由使用,这种自由使用就是一种以广场的存在为前提的反射利益,所以,在广场改为公园或者被废止供公共使用的目的性用途之后,即使给原来的使用者造成不利益或损害,使用人也不能以自由使用不能而主张改建或者公用目的废止的决定为非法,并请求补偿。非权利化的观点拒绝向自由使用人提供任何法律上的救济,体现了在该类公共国有财产领域中,国家与公民之间的关系类似于恩惠施舍关系,没有尽可能地体现国家和公民之间的平等性关系,这也是诸多学者批判反射利益说的根本原因。2.诉讼利益扩大说新近的理论批判反射利益说不能给予使用人以任何法律上的救济的缺陷,试图以权利的视角,着眼于向使用人提供救济而建构一种自由使用的权利理论。依据日本法的学说,主要有:(1)平等权构成说。该说认为,由于住民可以自由平等地使用公共设施,于是形成公共设施的使用平等权,对于自由使用的侵害,就属于对平等权的侵害,应当给予合理地救济。平等权的构建,着眼于住民之间的使用平等,而非正面着眼于使用公共设施的利益本身,适用的范围较小,而且对于不平等待遇的判断也有相当困难,因此并不被广泛接受。(2)自由权构成说。该说认为,因为公共用物的使用,多指自由使用,因此自由使用为自由权,并将之作为私权,可以对违法侵害行为提起诉讼。日本法上有判例明确承认:“妨害此权利时,当然产生民法上侵权行为之问题,若该妨害继续时,即有请求排除之权利,自不待言。”①该理论主要适用于对使用人遭受非来自国家方面的第三人的侵害行为的救济,适用民法上的人格权规范和侵权责任规范,显然比较妥当。对于是否可以此自由权对抗来自国家方面的该类公共国有财产管理机关的变更、废止该类公众用国有财产的目的性用途的决定,目前法学理论和司法实务上都缺少明确肯定的意见。(3)诉讼利益扩大说。该说着眼于诉讼利益的研究,通过将反射利益纳入“法律上保护之利益”或“法律上值得保护之利益”,将本应必须是权利受侵害者的原告资格赋予使用人,从而获得救济。诉讼利益扩大说被认为是最具有深远立意的观点之一,为使用人应受法律保护的利益纳入司法救济做出了一项有益的尝试。诉讼利益扩大说体现了使用人自由使用公众用国有财产的利益在法律上所处的向权利转化的中间状态,它既不是法律明确承认的类型化和固定化的权利,也不再是一种丝毫不受法律保护的反射利益,而是一种需要通过司法机关的审查和评价才能够获得救济的类似于权利的法律上利益。(4)公共信托理论。公共信托理论源自于罗马法,对德国法学影响很大,耶利内克(Jellinek)即认为,公物的真正权利人为有自由使用权利的多数人,所谓国家的所有权,也不过是为保护公众的自由使用,以国家为公益代表人而有其监视权。②但是在该问题上,真正继承罗马法精神的是英美法,特别是美国法,认为海岸、河川、海域、湖沼等自然公物乃大自然的惠泽,不能成为私人所有权的对象,应专供民众利用,与国家可以自由处分的一般国有财产的管理应严格区别,应以公共使用为管理的最主要、最根本的目的。美国学者萨克斯(Sax)更是总结出了管理公共财产基本准则三原理:①信托财产,可谓并非为抽象的一般公益而被利用。必须按照事物性质,以直接有益于广大一般民众之利用管理之。②信托财产,应以维持并增进广大的一般民众利用之便宜管理之,不应限定于较少数人之利用。③信托财产,纵令有适当之价格,亦不得转让于私人。①也就是说,公众用国有财产的管理应当符合“以直接供一般民众使用的目的”、“以供广大一般民众的使用为目的”以及“不得转让”三原则。因此,国家和公共团体成为受民众的信托而管理公共财产的受托人,当国家或公共团体违法废止或变更公物时,就是违反信托,可以诉讼请求禁止或恢复。公共信托理论的缺陷在于适用范围较为狭窄,多包括海岸、河川等自然公物,对于人工公物如公共道路、公园、公共广场等如何适用,则不无争议。3.不完全权利化的观点:利用权或法律上值得保护的利用利益对于以上学说,以自由使用人应否,以及如何获得法律上的救济为原点,展开不同的理论建构。否定论者以反射利益评定自由使用的性质,否定自由使用人获得法律上救济的必要性和可能性,已经为现实实践所不采。肯定论者的完全权利化的思路也没有圆满完成应否给予自由使用人以法律上救济的任务,只是在部分层面上,给予自由使用人以按照权利机制的救济。我国台湾地区学者认为,自由使用并非可以一概而论为权利或法律上的利益,而是在一定的构成要件下才可以承认其具有权利性的,并提出了重要程度标准,区分依赖使用与事实使用。所谓依赖使用②是指使用人生活或权利行使均须使用该公物,构成依赖关系。此种依赖使用,法律上应予保护,因为此种依赖性利用状态具有权利化的必要性,可以称之为“利用权”或“法律上值得保护的利用利益”,如居于死巷之居民对于该巷的使用。所谓事实使用,是指使用人对公物的使用并无依赖关系,可以有选择地加以利用或者不利用,而无害于其生活或权利的行使。此种事实使用,为因特定公物的存在而享有的反射利益,所能获得司法救济途径应较依赖使用为窄,或者干脆就没有。①笔者认为,在我国法上,将自由使用完全非权利化或者完全权利化的思路都有所偏颇,应当放弃对自由使用的性质的整体性理解,而是应当区分不同的情形,分别予以判定。首先区分自由使用人的自由使用遭受来自哪一方面的不利影响。当遭受的侵害是来自于与受害人处在平等地位的第三人的侵害时,可以按照民法上的人身权保护规范和侵权法规范,以自由权遭受侵害成立侵权行为而获得救济。此时,应当承认在平等的主体之间,自由使用人都享有使用自由权。当遭受的侵害是来自于与受害人处于不平等地位的国家或公共财产管理机关时,应当按照前述学说,区分依赖使用与事实使用,对于依赖使用,承认自由使用人享有利用权或法律上值得保护的使用利益,给予救济,即承认其自由使用具有权利性质,而对于事实使用,则否认其自由使用为权利性质,而归入反射利益。对于具体情形的考量应当由法院或法官全面斟酌和衡量案件的具体情形予以判定。(三)非以权利形态存在的自由使用在我国法上,根据法律法规是否明确规定了个人对于公众用国有财产的自由使用权为标准,可以将我国法上的自由使用区分为非以权利形态存在的自由使用和以权利形态存在的自由使用,大部分公众用国有财产的自由使用都不是以法律明确规定的权利形态存在,只有少数对公民日常生活和家庭生活具有至关重要意义的公共国有财产才规定了个人的自由使用权。在我国,公民对诸多公众用国有财产的非以权利形态存在的自由使用,尤其明显地体现对公共道路、街心公园、公共广场、公共桥梁和隧道等人工公物和山川、河流、湖泊、海滩等自然公物的使用上,对于该类公共国有财产的自由使用通常是由相关法律、法规以及民间习惯来调整的。以权利形态存在的自由使用,较为少见,主要体现为我国水法上的自由使用权和矿产资源法上的自由使用权。所谓的水自由使用权是指依法不需经过申请取水许可即可自由取水用水的使用权。①在我国,由于建立了国家对水资源的垄断性所有权制度(国家专有),原则上所有的取水用水行为都应当经过国家的许可,但是为了保障居民的日常生活,《水法》第32条明确规定了畜禽饮用取水和其他少量取水②在内的家庭生活用水的自由使用权制度。矿产自由使用权是指在矿产资源国家所有的前提下,国家以立法形式确认个人可以采挖零星分散资源和只能用作普通建筑材料的砂、石、黏土以及为生活自用采挖少量矿产的权利。具体而言,个人对矿产资源的自由使用权,仅限于采挖零星分散资源和只能用作普通建筑材料的砂、石、黏土以及为生活自用采挖少量矿产,对于适宜矿山企业开采和国家实行保护性开采的特定矿种以及国家禁止个人开采的其他矿产资源,个人不得开采。(四)般法律规定在民法典中,对于“可以采集物的归属”的第122条,第二,在中国,公众对于某些供公众使用的国有财产的使用包含了对某些物品的所有权的取得。法国行政法也承认共同使用的方式之一是使用者可以自由取得公产的某些物体和产品,如水、水产品、海草、砂石等。③瑞士民法典在规定了对街道、场地、水域及河床等公共物的共同使用(第664条)的同时,还规定了在习惯允许的范围内,任何人得进入他人的森林、牧场采集莓类、菌类等野生植物(第699条第1款)。①俄罗斯联邦民法典在第十四章“所有权的取得”中规定了第221条“公众可采集物的归属”,认为如果依照法律和财产所有人的一般性许可,或者依照地方习俗允许在森林、水体或其他地域采集浆果、捕鱼、采集或猎取其他公众均能取得的物或动物,则有关物的所有权由进行采集或猎取的人取得。②按照当代俄罗斯民法学的观点,这是一种新的独立的所有权的原始取得方式。③白俄罗斯森林法典甚至更进一步规定了每个公民每日可采集的数量,也就是自由使用的范围,超出该范围即应为特别使用。④在我国民国时期,该种可以取得某些物品的所有权的自由使用,依照地方习惯在某些地区也是允许的,如通山县习惯,只要业主未设围障,即允许他人采取杂草或天然物,还有的经业主允许亦可入山樵牧。⑤该种自由使用主要是由地方习惯调整的,在国民政府时期制定的民法典中该种自由使用也得到了一定的体现。⑥虽然我国《民法通则》没有予以明确规定,但是在当前我国土地、水域、山川等悉归国家所有的情况下,在日常生活中,人民根据当地的习惯,在法律或者法规不禁止取得的范围内,还是可以从供公众使用的国有财产上取得某些物品的所有权的,如为个人或家庭生活需要捡拾烧柴①、采集法律不禁止采集的野生药材等等。但是这种使用自由的范围和内容极为模糊和不确定,从保障当地居民的日常生活和使用自由的角度而言,似乎应当在民法典或者自然资源管理法律中规定对该自由使用作出一般性的规定,同时允许各地依照习惯或者地方法规因地制宜进行调整。三、使用许可证(一)自由使用的使用许可使用仍然属于对公众用国有财产的一般使用,是一种“非本质”的,对自由使用的加强使用。许可使用与自由使用相同,并不能使使用人取得对特定公众用国有财产的独占的排他的使用权,但是可能如同自由使用一样,在特定的情况下获得法律救济。(二)按照指定的程序启动使用许可使用中的许可,包括三种:1.单纯依据警察权作用的许可使用,即在使用有可能危害公众共同使用的秩序时,可以绝对禁止使用,或者相对禁止使用(保留许可的禁止)。在相对禁止的情况下,可以经过公安机关的许可,进行合法使用。按照《集会游行示威法》第7条的规定,在露天公共场所、公共道路等进行集会游行示威活动的,应当征得集会游行示威举行地的主管机关(公安机关)的许可;再如《道路交通安全法》第48条第3款规定,机动车载运爆炸物、易爆易燃化学物品以及剧毒、放射性等危险物品,应当经过公安机关批准后,按指定的时间、路线、速度行驶,悬挂警示标志并采取必要的安全措施。2.单纯依据公共财产管理权的许可使用,即在使用有妨害他人共同使用时,为了调整公众的使用关系,在特定情况下,解除其自由使用的禁止或限制,允许进行合法使用。原则上,公众用国有财产应当允许公众自由地、无偿地使用,但是在经济上或者场所上,有困难或者不可能时,允许基于管理权的作用做出使用许可。如按照《公路法》第50条的规定,超过公路、公路桥梁、公路隧道或者汽车渡船的限载、限高、限宽、限长标准的车辆,不得在有限定标准的公路、公路桥梁上或者公路隧道内行使,不得使用汽车渡船。如确需行驶的,必须经过县级以上地方政府的交通主管部门批准,并按照要求采取有效的防护措施。对于某些特定的公众用国有财产的使用还规定了以交纳一定费用为条件的使用许可,如收费公路的使用。3.基于警察权和公共财产管理权的双重(混合)许可使用,也就是说在使用人的使用同时既可能危害公众共同使用秩序,又可能妨害他人共同使用时,使用人应同时取得公安机关和公众用国有财产管理机关的许可。如临时占用道路管理规则,对占用车行道、人行道等设置停车场(含非机动车存车处)、堆物、作业、设置商业摊点、挖掘道路等临时占用道路事项,规定必须先经市政工程管理部门或公路管理部门批准后,报公安交通管理部门审批,①即为双重使用许可。按照《公路法》(第44、45条)和《道路交通安全法》(第32条)的规定,原则上禁止擅自占用、挖掘公路,如果因为公共工程建设需要占用、挖掘公路,或者跨越、穿越道路架设、增设管线设施,影响交通安全的,不但要征得道路主管部门的同意,还应当征得公安机关交通管理部门的同意。四、许可使用(一)日本法与中国法上的权利类型特许使用是指公众用国有财产的管理机关在不妨害公共财产的公用的前提下在公众用国有财产上为某特定人设定特别使用,该特别使用超出了对公共财产的一般使用,赋予该人以排他性的继续使用的特别权利。在日本法上多称为公物占用权,如流水的占用、都市公园的占用等,而在我国法上有称为占用的,如道路临时占用,有称为使用权的,如海域使用权,也有直接称为某种权利的,如探矿权、采矿权和水权、渔业权等。在我国民法理论上,通常称之为特别物权、特许物权、准物权、自然资源使用权、资源利用权等。①特许使用与许可使用在许可的形式上并无差异,但是在许可的内容上有重大不同,许可使用仅仅为解除一般性的禁止,允许使用人在无害于公共财产的目的性用途的范围内进行一时性的使用,而且通常认为,并没有因此赋予使用人以独占性的使用权利,而特许使用则是确定地为使用人设定了排他性的继续使用的权利。(二)特许使用权的性质特许使用权的性质的判定,涉及两个层面的问题:一是特许使用权到底属于公权还是私权?二是特许使用权到底是物权还是债权?这两个问题,在公法和私法领域中都有较大的争议。1.特许使用权的性质关于特许使用权到底是公权还是私权的争论,是由于所适用标准的不一致性和复杂性所导致的。有的是基于历史沿革自然的确定,有的是基于所依据的法律的性质确定,认为规定在公法中的即为公权,规定在私法中的即为私权,有的是基于特许使用权所作用的对象的性质确定,认为以公产为对象的特许使用权为公权,有的采用折中说。②总体上,公权说多为公法学者所主张,他们从特许使用权取得的方式的角度上看,认为经特许而取得公共用物的使用权,原则上具有公权的性质;而主张私权说的多为私法学者,他们从特许使用权的内容的角度出发,认为特许使用权为满足私人的经济利益而存在,该权利具有私权性质。折中说批判单纯的公权说和私权说,认为“公权说着眼于权利之形式,私权说则着眼于权利之内容,二者均不免于有所偏失”,①从而主张特许使用权具有公权和私权两种属性。2.不得以自己的占用权对抗第三人作为对于特许使用权的公权和私权之争的延伸,特许使用权到底为何种权利?有债权说和物权说两种观点。债权说内部又分为公法上的债权说和私法上的债权说。前者为主张公权的公法学者所支持,认为公物使用权的性质,为对于公物管理者的公法上的债权,如道路占用权,应视为对道路管理人的债权,不得以占用权为理由而排斥道路的废止,若遇道路废止时,不得以自己的占用权对抗第三人。该理论得到了我国台湾地区学者的赞同。②该理论对于解决特许使用权人与公物管理人之间的关系,具有较强的说服力。后者为我国大陆地区学者何山所认同,他认为,特许使用权并非物权而是私法上的债权。