二元主义交错的不动产登记效力模式

二元主义交错的不动产登记效力模式

一、《基本法》颁布前，中国房地产登记的效力《商标法》颁布前，中国房地产登记的有效性主要体现在以下两个方面。(一)登记对抗主义与登记生效主义世界各国就不动产的登记效力而言主要可以分为登记对抗主义(以法国、日本为代表)和登记生效主义(以德国、瑞士为代表)两种模式。登记对抗主义与登记生效主义各有利弊。从价值取向上看,前者重效率而后者重安全。故各国都根据自己具体情况决定适合自己的不动产变动模式。在《物权法》立法之前,对于究竟应当如何选择适合我国的不动产登记效力模式,一部分学者主张采用“登记对抗主义”,(二)在立法中，关于不动产登记效力的规定是不合理的1.不动产登记的公信力对于不动产登记的效力,我国基本上是采德国式的登记生效主义的立法模式,将不动产登记视为不动产物权的取得、变更和消灭的生效要件,非经登记不发生权利变动的效力。登记生效主义的公信力,虽能起到保护第三人利益,维护交易安全和市场经济秩序的作用。但因其过于绝对化,对善意合同相对方的利益保护不够周全,对此在司法实践中有淡化登记生效主义立法的趋势。2.登记效力不发生不动产变动之立法例世界上多数国家和地区大都根据登记原因之不同而分别赋予登记以不同的效力。而我国《物权法》颁布之前的不动产立法不区别不动产物权变动的原因,对于因非法律行为如继承、新建等取得、设立、丧失及变更不动产物权的,一律规定非经登记不发生物权变动的效力。这一规定,与国际通行的对因非法律行为而发生物权变动的立法惯例相违背,也显然与我国《继承法》的规定相违背。因为按照我国《继承法》第2条的规定,继承人从被继承人死亡时起即取得被继承人遗产房屋的所有权,而不是继承人于房管部门进行变更登记后才取得遗产房屋的所有权。3.关于不动产抵押合同的成立我国《担保法》第41条规定:“抵押合同自抵押登记之日起生效”。根据此条规定,不动产抵押合同必须登记才能生效。同样,我国相关司法解释也有类似的规定,如1995年最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中规定:“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同,均未办理土地使用权变更登记手续的,一般应当认定各合同无效;……在土地使用权抵押时,如果未办理登记手续,则应当认定抵押合同无效”。显然,上述法律和司法解释的规定没有将登记当作物权变动成立、生效的条件,而是将其当作债权法上的合同成立、生效的条件,混淆了物权变动和债权合同的成立、生效条件,其错误就在于未能坚持物权法上的区分原则,把结果行为当作原因行为的生效条件,这就违背了原因与结果之间的最一般的逻辑关系。二、《财产法》颁布后，中国对房地产登记的影响(一)元主义交错的不动产登记效力模式《物权法》第6条中明确规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付”。明确确立了物权公示原则,将不动产登记首先视为是一种物权变动的公示方法。与此同时,针对我国理论界关于不动产登记效力模式的重大分歧,《物权法》在借鉴德、日、法等国不动产物权立法的基础上,结合我国的历史传统、具体国情,最终确立了“登记生效主义为原则,登记对抗主义为例外”的二元主义交错的不动产登记效力模式。具体说就是,规定在一般情况下不动产物权变动经登记生效,即房地产物权变动原则上采用登记生效主义模式。此外,在不动产登记生效为主的基础上,也确立了登记对抗主义模式作为不动产物权变动的例外原则,即非经登记不能对抗善意第三人。不动产登记对抗主义的适用范围主要包括:土地承包经营权(《物权法》第129条)以及地役权(《物权法》第158条、《土地登记办法》第37条)。(二)《物权法》上不经登记不发生不动产变动效力的情形我国之前的不动产立法不区别不动产物权变动的原因,对于因非法律行为如继承、新建等取得、设立、丧失及变更不动产物权的一律规定非经登记不发生物权变动的效力。《物权法》则参照国际上惯行的物权法基本原则,对于不经登记也发生不动产物权变动效力的情形做出了具体的规定。《物权法》之后的《土地登记办法》、《房屋登记办法》也与《物权法》保持一致,同样规定因人民法院、仲裁机构生效的法律文书、合法建造房屋、继承或受遗赠等均属于因非法律行为取得、设立、丧失及变更不动产物权的情形,不以登记为生效要件。(三)明确规定登记仅只是债权合同成立、生效的前提按照区分原则,以发生物权变动为目的的基础关系,即物权变动的原因行为的成立,必须按照该行为成立的自身要件予以判断,而不能以物权的变动是否成就为标准判断。如以《债权法》上的合同作为物权变动的原因行为时,其成立以及生效应该依据《债权法》,即以当事人的意思表示真实而且一致为充分必要条件。至于物权变动能否成就,并不是合同成立生效的必要条件。而关于物权的变动,必须以动产的交付与不动产的登记为必要条件,而不能认为基础关系即原因行为的成立生效就必然发生物权变动的结果。《物权法》第15条的规定就体现了区分原则的思想。一方面,《物权法》区分原则的确立,彻底克服了以往我国不动产立法中将登记视为债权法上的合同成立、生效的要件,混淆物权变动和债权合同的成立、生效条件的缺陷;另一方面,区分原则的确立符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理,被民法实践证明是一条分清《物权法》和《债权法》的不同作用范围、为物权变动与债权变动建立科学规范基础、区分当事人的不同法律责任的行之有效的原则。三、抗为辅的不动产登记效力模式虽然随着《物权法》、《土地登记办法》、《房屋登记办法》的相继出台,我国已建立了“登记生效为主、登记对抗为辅”的不动产登记效力模式,相较于以往的不动产登记立法,《物权法》颁布后我国在不动产登记效力上的创新可谓非同一般。但认真考察我国现行有关不动产登记效力的立法之后,我们不难发现:《物权法》颁布之后,我国有关不动产登记的效力在立法上虽有创新,但其缺陷也是同时存在的,有待进一步完善。具体表现如下:(一)变更登记的问题《物权法》没有明文规定宅基地使用权的设定和变更是否必须登记,仅在第155条规定“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记”。关于该登记的效力属于登记生效还是登记对抗,目前理论界存有争议:如有的学者认为应属于登记对抗,因为所谓“已登记”的宅基地使用权,其背后隐含的意思是承认“未登记”的宅基地使用权……农村集体的宅基地使用权,如非耕地,经乡级人民政府批准后即可取得,无须以登记为要件。(二)房屋登记中存在的问题一直以来,我国房屋登记存在着“重视城市,忽视农村”的问题,突出表现在城乡房屋登记发证上:城市房屋基本上已实现一房一证,房屋产权登记在城市已得到普遍推广。而农村的房屋却恰好相反,绝大多数的农村房屋仅有宅基地使用权证书而未曾登记领取房屋权属证书。究其原因,一方面是因为一直以来我国农村的土地和房屋主要是自用,并没有形成一定规模的交易市场,而登记费用在一定程度上会增加农民的经济负担;另一方面,也与我国农村房屋登记无法可依、于法无据密切相关。我国现行房屋登记立法多以城市房地产为对象,如《城市私有房屋管理条例》、《城镇房屋所有权登记暂行办法》等。与城市房屋登记立法相比,有关农村房屋的登记立法就落后了许多。在《物权法》颁布之前仅零星见于一些层次较低的地方规章中,而《物权法》第10条虽然规定国家对不动产实行统一登记制度,但统一登记的范围由法律、行政法规规定,并未明确将农村房屋纳入登记范围。直至2008年7月,建设部颁布实施的《房屋登记办法》才第一次明确将集体土地范围内的房屋纳入了登记的范围。但《房屋登记办法》并未对农村房屋登记的效力问题做出例外规定,这意味着农村房屋与城市房屋一样是采登记生效的物权变动模式。对此,笔者认为不甚妥当,应沿用《物权法》关于农村土地承包经营权的登记对抗主义模式,而不应与城市私有房屋一体采登记生效主义模式。1.农村房屋买卖问题随着社会经济的发展和农村人口流动日趋加快,农民到城镇购房,而将其遗留在农村的私有房屋转让给他人的现象越来越多。农村房屋买卖在农村特别是在我国东部沿海农村中已事实存在并呈增长趋势。我国现行法律法规也并未禁止农村房屋的买卖。2.登记的作用,在当事人之间都有不办理或被办理其主要理由如下:一是与宅基地使用权一样,农村私有房屋的买卖、抵押通常发生在本村或相互认识的熟人之间,即使不办理登记也能为多数人所知悉,权属也比较清楚,非要农民办理登记是没有效用的。因为登记这种由登记官操作的专业系统在农村社区这样的熟人社会中是一种外来的陌生品,难以达到它在城市这样的现代工商社会中所具有的功能。(三)登记对抗主义的优化登记生效主义相较于登记对抗主义的优势在于:保障物权和物权变动的确定性;为公示提供更为有效的激励;交易安全性高,有利于保护第三人;降低调查和举证成本等。但其缺陷也显而易见,如弱化真实权利人的保护,抑制意思自治,不如登记对抗主义简便快捷,效率较低而且容易诱发“一物二卖”的道德风险等。由此可见,鉴于登记生效主义物权变动模